מדינת ישראל נ. פלוני

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים ע"פ 1465/20 ע"פ 1916/20 לפני: כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין המערערת ב-ע"פ 1465/20 והמשיבה ב-ע"פ 1916/20: מדינת ישראל נ ג ד המשיבים ב-ע"פ 1465/20 והמשיבים ב-ע"פ 1916/20: 1. פלוני 2. פלוני ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בירושלים ב-ת"פ 53669-03-19 מיום 29.01.2020 שניתן על ידי כב' השופט י' צבן תאריך הישיבה: כ' באדר התש"ף (16.03.2020) בשם המערערת ב-ע"פ 1465/20 והמשיבה ב-1916/20: עו"ד לינור בן אוליאל בשם המשיב 1 ב-ע"פ 1465/20 והמערער 1 ב-ע"פ 1916/20: עו"ד מחמוד מוחמד בשם המשיב 2 ב-ע"פ 1916/20 והמערער 2 ב-ע"פ 1916/20: עו"ד לאה צמל בשם שירות המבחן לנוער: גב' טלי סמואל פסק-דין השופט י' אלרון: לפנינו שני ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט העמית י' צבן) בת"פ 53669-03-19 מיום 29.1.2020, שבגדרו הושת על המשיבים בע"פ 1465/20 עונש של 24 חודשי מאסר בפועל, לצד ענישה נלווית. בערעורים שלפנינו טוענת באת כוח המדינה (המערערת בע"פ 1465/20 והמשיבה בע"פ 1916/20) כי יש להחמיר בעונשים שנגזרו על המשיב 1 בע"פ 1465/20 והמערער 1 בע"פ 1916/20 (להלן: מ') ועל המשיב 2 בע"פ 1465/20 והמערער 2 בע"פ 1916/20 (להלן: ק', ושניהם יחד: המשיבים). מנגד, המשיבים טוענים כי העונשים שנגזרו עליהם חמורים יתר על המידה. העובדות הצריכות לעניין כעולה מכתב האישום המתוקן, מ' הוא יליד שנת 2004 וק' הינו יליד שנת 2001. עובר ליום 12.3.2019 גמלה בלב המשיבים החלטה לבצע מעשה טרור נגד כוחות משטרה בהר הבית, באמצעות יידוי בקבוק תבערה וירי זיקוקים, וזאת מתוך מניע "אידיאולוגי – לאומני", לשון כתב האישום המתוקן. לשם כך, גיבשו המשיבים תכנית שלפיה מ' ישליך בקבוק תבערה לעבר כוחות המשטרה ויסמן ל-ק' לירות זיקוק לעבר השוטרים, כדי לפגוע בהם ולאפשר לשניהם להימלט. בהמשך לכך, ביום 11.3.2019 מילא מ' בקבוק פלסטיק בבנזין בתחנת דלק, והודיע ל-ק' כי השיג זיקוקים וחומרים הדרושים להכנת בקבוק תבערה. למחרת היום, עם בוקר, הגיעו המשיבים אל הר הבית, כאשר בתרמילו של מ' מוסלקים שני בקבוקי זכוכית, חומר בעירה, מצית, חתיכה של בד וזיקוק. השניים נכנסו לתא שירותים ב"בית הספר באל-אקצה" ושם הכינו בקבוק תבערה. לאחר מכן פנו השניים לעבר תחנת המשטרה בהר הבית בהיותה מאוישת. בסמוך לשעה 13:17 ניגש מ' לפתח הכניסה לתחנה, הצית את בקבוק התבערה, והשליכו ממרחק של כמטר לעברה. בקבוק התבערה פגע במפתן התחנה והתלקח. מ' החל להימלט מהמקום תוך שהתעלם משוטר שהבחין במעשיו והורה לו לעצור, ובדרכו סימן ל-ק' לירות את הזיקוק. בהתאם לתכנית, הדליק ק' את הזיקוק וירה אותו לעבר השוטרים ששהו במרחק של כ-15 מטרים. לאחר מכן, נסו השניים ונכנסו למסגד בכיפת הסלע, שם הסתתרו בין המתפללים. כתוצאה ממעשי המשיבים פרצה שריפה בתחנת המשטרה, עמדת "היומן" וציוד שהיה בה נשרפו, והשוטרים שבקרבתה שאפו פיח. האש המשיכה לבעור למרות ניסיונות השוטרים להשתלט עליה, עד שכובתה על ידי אנשי הכיבוי של הוואקף. ההליך בבית המשפט קמא המשיבים הודו בכתב האישום המתוקן כחלק מהסדר טיעון, ובהכרעת דינו מיום 13.12.2019 קבע בית המשפט קמא כי ביצעו את העבירות המיוחסות להם בכתב האישום המתוקן: פעולה בנשק למטרות טרור לפי סעיף 30(א) לחוק המאבק בטרור, התשע"ו–2016 (להלן: חוק המאבק בטרור); הצתה לפי סעיף 448א סיפא לחוק העונשין, התשל"ז–1977 (להלן: חוק העונשין); ומעשה טרור של חבלה בכוונה מחמירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין וסעיף 37 לחוק המאבק בטרור. הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לעניין העונש, ונקבע בו כי המדינה תגביל עצמה לטעון לעונש של עד ל-42 חודשי מאסר בפועל, לצד ענישה נלווית; ובאי כוח המשיבים "חופשיים" בטיעוניהם. עובר לדיון בטיעונים לעונש, הוגשו לבית המשפט קמא תסקירי שירות המבחן בו פורטו מכלול נסיבותיהם האישיות והמשפחתיות, ובכלל זה היותם נעדרי עבר פלילי, הבעת חרטה על מעשיהם, תפקודם כתלמידי תיכון עובר למעצרם, ודאגת משפחותיהם לעתידם. לצד זאת, באשר לראייתם את נסיבות מעשיהם צוין כי ק' מצמצמם מאחריותו למעשים וממעיט מחומרתם, בראותו את המעשה כ"מעשה שטות", ובאשר למ', צוין כי הלה טוען ש"אינו זוכר את פרטי האירוע" ו"לא היה מודע למה שהוא עושה". בסיכומו של דבר, נמנע שירות המבחן לנוער מלבוא בהמלצה טיפולית בעניינם מפאת התנגדותם הנחרצת של המשיבים ובני משפחותיהם להשתלבות במסגרת טיפולית חוץ-ביתית, ולאור הקושי בבניית תכנית טיפולית ייעודית עבורם בשל מעצרם עד תום ההליכים. לאחר קבלת תסקירי שירות המבחן, ולאור ההימנעות מהמלצה שלא להרשיעם, ולנוכח חומרת המעשים והעבירות, החליט בית המשפט קמא להרשיע את המשיבים בעבירות המיוחסות להם. משסקר את מדיניות הענישה הנוהגת, ציין בית המשפט קמא כי חומרת מעשי המשיבים במקרה דנן באה לידי ביטוי בתכנון המפורט שקדם להם ("... הכנת בקבוק תבערה וזיקוק, חישבו את צעדיהם ודרך הימלטות, גילו תעוזה רבה, הנאשם 1 אף זרק את בקבוק התבערה ממרחק מטר אחד בלבד, וכדי לאפשר הימלטות ירה הנאשם 2 זיקוק ממרחק של 15–20 מטר"); בכך שנעשו במסגרת מעשה טרור ומתוך מניע אידיאולוגי ולאומני; בעובדה שבוצעו נגד שוטרים; בסיכון שנשקף מהם לשוטרים; ובנזק לרכוש שנגרם בעקבותיהם. לצד זאת, שקל בית המשפט לקולה את גילם הצעיר במועד ביצוע העבירה תוך שציין כי גילו של מ', אשר היה "הדומיננטי מבין השניים", היה קרוב ל-15, ו-ק' היה כבן 17 בלבד. בהקשר זה אף צוין כי המשיבים "הם תלמידים ובנים למשפחות מתפקדות, ומכאן שסיכויי השיקום שלהם טובים יותר". לנוכח שיקולים אלה, השית בית המשפט על כל אחד מהמשיבים עונש של 24 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרם, לצד 12 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים לבל ישובו ויעברו את העבירות שבהן הורשעו, וקנס בסך 5,000 ש"ח. תמצית טענות הצדדים בערעור לטענת באת כוח המדינה, העונש שנגזר על המשיבים אינו הולם את חומרת מעשיהם, בשים לכך שבחרו בהר הבית כמטרה; סימנו כיעד שוטרים; תכננו את צעדיהם והצטיידו מראש; פעלו מתוך "תעוזה רבה" ו"העדר מורא"; יצרו פוטנציאל נזק משמעותי לגוף ולרכוש שאך "בנס" לא התממש. עוד נטען כי כתוצאה ממעשי המשיבים נגרם נזק בפועל בשל שריפה שפרצה בתחנת המשטרה, עמדת היומן נשרפה, והשוטרים שאפו פיח. כמו כן, טענה באת כוח המדינה כי העונש שנגזר על המשיבים אינו מבטא את הצורך בנקיטת גישה מחמירה ובלתי מתפשרת כלפי מי שמבצע "מעשה טרור", כמתחייב גם מהוראות חוק המאבק בטרור. לבסוף נטען, כי יש לייחס משקל גם לכך שהמשיבים אינם נוטלים אחריות מלאה על מעשיהם ומתנגדים לצעדי שיקום, כעולה מהתסקירים שהוגשו בעניינם. מנגד, באי-כוח המשיבים טוענים בערעורם כי העונש שהושת עליהם חורג לחומרה, ומשכך הם מבקשים לדחות את ערעור המדינה, לקבל את ערעורם, ולהקל בעונשם. בפרט נטען, כי המניע למעשי המשיבים נעוץ בסרטון שפורסם ובו נצפה שוטר הנכנס בנעליו למסגד בהר הבית תוך פגיעה ב"קדושת המקום"; וכי בניגוד לטענת המדינה, מעשי המשיבים אינם "מתוחכמים", שכן המדובר ביידוי בקבוק תבערה בודד וירי זיקוק יחיד, ובפועל המשיבים לא הצליחו להימלט בהתאם לתכניתם מראש. נוסף על כך, הודגש גילם הצעיר של המשיבים, שהיו קטינים במועד ביצוע העבירות, ובפרט גילו של מ' אשר היה באותה עת צעיר מ-15 שנים. התסקירים המשלימים מהתסקירים המשלימים שהוגשו לעיוננו עולה כי שירות המבחן לנוער התרשם שלא חל שינוי מהותי בהתייחסותם של המשיבים למעורבותם בעבירות שבהן הורשעו, אף בחלוף הזמן ממועד מתן גזר הדין. משכך, שב שירות המבחן לנוער ונמנע מלבוא בהמלצה בעניינם. דיון והכרעה לאחר שבחנתי ושקלתי את טיעוני הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור על קולת העונש להתקבל, ואילו דין הערעור על חומרת העונש להידחות. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה למצות את הדין עם הנאשם, ואין היא נוהגת להתערב בחומרת העונש שנגזר עליו בערכאה הדיונית, אלא בנסיבות בהן גזר הדין מגלה סטייה מהותית ובולטת או חריגה קיצונית מהענישה המקובלת במקרים דומים (ראו למשל, ע"פ 8381/17 ‏מדינת ישראל נ' איכילוב (24.4.2018)). אני סבור כי עניינם של המשיבים נמנה עם אותם מקרים אשר בהם מוצדקת התערבותנו כערכאת הערעור, וזאת מחמת קולת העונש שנגזר עליהם ביחס לחומרת מעשיהם ונסיבות ביצוע העבירות על ידם, כמו גם חומרת העבירות שבהן הורשעו. אין צורך להכביר במילים באשר לחומרת מעשי המשיבים, אשר פעלו לפי תכנית מפורטת, ועלו להר הבית במטרה לפגוע בשוטרים האמונים על שמירת הסדר במקום. משאיתרו את מטרותיהם, יידו בקבוק תבערה לתחנת משטרה, ירו זיקוק לכיוון השוטרים שהבחינו בהם, ואז נמלטו לתוך המסגד הסמוך ונטמעו בין המתפללים. למעשיהם של המשיבים נלוו נסיבות מחמירות רבות: המניע לפעולותיהם היה אידיאולוגי ולאומני; קדם להם תכנון מוקדם ומפורט; הם שמו למטרה לפגוע דווקא בכוחות משטרה האמונים על הסדר הציבורי באזור; ובחרו לבצע את מעשי הטרור במקום רגיש ונפיץ כהר הבית אשר ההשלכות להסלמה בו עלולות להיות הרות גורל. כפי שציינתי בהקשר דומה: "[הר הבית – י' א'] הוא המקום המקודש ביותר בתרבות היהודית. ביצוע העבירות דווקא במתחם הר הבית, הן בשל קדושתו הן בשל רגישותו הבין-דתית, מלמד על החומרה שיש לייחס למעשיהם של המשיבים" (ע"פ 5590/16 נתשה נ' מדינת ישראל, פסקה 35 (17.1.2018). ראו גם ע"פ 9035/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (15.9.2019), וע"פ 2390/17 מרזיק נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (28.12.2017)). זאת ועוד, חומרת מעשיהם של המשיבים באה לידי ביטוי גם בעונש המירבי החמור שקבע המחוקק ביחס לכל אחת מעבירות שבהן הורשעו – הצתה, חבלה בכוונה מחמירה, ופעולה בנשק למטרות טרור – העומד על 20 שנות מאסר בפועל. לכך יש להוסיף, כי עבירת החבלה בכוונה מחמירה שבה הורשעו מהווה "מעשה טרור" כהגדרתו בחוק המאבק בטרור, וכמצוות סעיף 37 לחוק זה חל בעניינה "כפל עונש" עד לרף עליון של 25 שנים (לעניין המגמה המחמירה בעבירות לפי חוק המאבק בטרור ראו ע"פ 1382/19 אבו ח'דיר נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (22.1.2020)). בנסיבות אלה, אני סבור כי יש להחמיר בעונשם של המשיבים – וזאת חרף גילם הצעיר. כידוע, "קטינות אינה יוצרת חסינות", ולעיתים שיקולי גמול, הרתעה ומניעה יגברו על שיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של קטין וסיכוייו להשתקם (ע"פ 8164/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 577 (2004). לעניין עבירות לפי חוק המאבק בטרור ראו גם ע"פ 9035/18 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (15.9.2019)). במקרה דנן, אף לא נעלם מעיניי פער הגילאים שבין ק' למ', אולם גילו הצעיר של מ' לא גרע מהדומיננטיות הרבה שלו בתכנון ובביצוע התכנית, שאף עלתה על זו של ק'. משכך ההתערבות בעונשם של השניים תהא זהה כפי שיפורט בהמשך, באופן שגם בית המשפט קמא גזר עונשים דומים על השניים. מכל מקום, עובדת היות המשיבים קטינים לא מנעה מהם לתכנן ולהוציא לפועל תכנית כה מורכבת ומסוכנת. זאת ועוד, ראוי לציין בהקשר זה את דברי באת כוח המדינה, שלפיהם סוג המעשים שביצעו המשיבים, ובפרט יידוי בקבוקי תבערה, נפוץ למרבה הצער דווקא בקרב קטינים, ושכיח במיוחד בעיר ירושלים, ומשכך הדרך למיגור תופעה מסוכנת זו עוברת גם בהשתת ענישה הולמת ומרתיעה על קטינים שהורשעו בביצועם. נוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור על קולת העונש ולדחות את הערעור על חומרת העונש, באופן שעונש המאסר בפועל שהושת על המשיבים יעמוד על 32 חודשים, תחת העונש שנגזר עליהם בבית משפט קמא. זאת, בהתחשב בהלכה הנוהגת שלפיה ערכאת הערעור אינה ממצה את הדין, ובשים לב להסכמות המדינה בהסדר הטיעון. יודגש כי לטעמי אף עונש זה מקל עם המשיבים במידת מה לנוכח חומרת המעשים והסכנה הטמונה במעשים אלו ואשר למרבה המזל לא גררה פגיעה בנפש של השוטרים שהיו במקום. יתר רכיבי גזר הדין ייוותרו על כנם. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלרון. ניתן היום, ‏כ"ג באדר התש"ף (‏19.3.2020). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20014650_J02.docx עע מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1