עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל נ. מדינת ישראל משרד

פסק-דין בתיק ע"א 1459/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1459/11 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערערים: 1. עזבון המנוח מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ז"ל 2. עז' המנוחה אמל חוסין עבד אמין חרדאן ז"ל 3. עז' המנוחה ג'מילה עבד אלעפו צאדק חרדאן 4. נאפע חרדאן 5. לוטפיה עביד 6. איאד חרדאן 7. עבד אלעפו מלחם 8. סומיה מלחם 9. חוסין אמין 10. פאטמה עביד 11. וליד חרדאן נ ג ד המשיב: מדינת ישראל, משרד הביטחון ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בת"א 679/04 שניתן ביום 11.01.2011 על ידי כבוד השופט י' כהן תאריך הישיבה: ל' בניסן התשע"ג (10.04.13) בשם המערערים: עו"ד חוסיין אבו חוסיין ועו"ד מוחמד לביב בשם המשיב: עו"ד אריאל אררט ועו"ד מלי אומיד-ברגר פסק-דין השופט י' עמית: תצפית צבאית שהוסבה למארב נגד מחבלים הסתיימה בהריגתם של אזרחים פלסטינים חפים מפשע. על כך נסבה תביעת הנזיקין של המערערים, שנדחתה בפסק דינו של בית משפט קמא, ובכך עוסק הערעור שלפנינו. תמצית העובדות הצריכות לעניין 1. הימים ימי מבצע חומת מגן, במהלכו השתלט צה"ל על שטחים נרחבים ביהודה ושומרון בעקבות גל פיגועי טרור במהלך האינתיפאדה השניה. ביום 10.4.2002 הוצב כוח של יחידת מילואים מובחרת בתצפית לכיוון כפר עראבה המרוחק כ-13 ק"מ מהעיר ג'נין, לצורך איסוף מודיעין למבצע צבאי שתוכנן ליום המחרת. 2. מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה, כי מעט לפני השעה 21:00 ותוך כדי שהתמקם בעמדתו, קיבל הכוח דיווח בקשר על תקיפת חיילים באזור מבוא דותן. בעקבות האירוע, הורה החפ"ק לכוח לשנות את נקודת התצפית ולהתמקם בנקודה המשקיפה על ציר הבריחה של המחבלים ממבוא דותן לכפר עראבה. הכוח תצפת על הציר באמצעות מכשירים לראיית לילה במשך מספר דקות, ובשעה 21:00 לערך זיהה ארבעה אנשים חמושים נכנסים לחווה חקלאית המצויה בפאתי הכפר עראבה. בשעה 21:30 זיהה התצפיתן של הכוח שלוש דמויות יוצאות מהחווה לכיוון הכפר עראבה כשאחת מהן נושאת כלי נשק. לאחר שקיבל אישור מחפ"ק הגדוד הורה מפקד הכוח לקלע לפתוח באש לעבר הדמויות, וכך נעשה. בהוראת החפ"ק לא ירד הכוח לאחר ביצוע הירי לשטח בו נמצאו שלוש הדמויות בהן ירה. בהמשך, הפעיל הכוח אמצעי תאורה והמשיך בתצפית לעבר החווה מחשש שנותר בה מחבל נוסף. לאחר מכן הוזנק לאזור מסוק שירה טיל אל עבר החווה במטרה לפגוע במחבל הנותר ולנטרלו. תביעת המערערים ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. המערערים הם העזבונות והיורשים של המנוחים מוחמד (נביל) נאפע חרדאן ושתי נשותיו, אמל וג'מילה (להלן: המנוחים). המערערים הגישו ביום 5.7.2004 תביעה נזיקית נגד המשיבה. מכתב התביעה המתוקן עולה, כי ביום האירוע ה-10.4.2002 בסביבות השעה 21:45 הלכו המנוחים לביתם בכפר עראבה, ויצאו מחווה חקלאית בבעלות משפחת המנוח הממוקמת בצידו המערבי של הכפר. לפתע פתחו לעברם חיילי צה"ל בירי שגרם למותם, ועד לסמוך השעה 5:00 לפנות בוקר נותרו הגופות בשטח ללא טיפול. לאחר מספר שעות נורה טיל ממסוק לעבר החווה החקלאית ממנה יצאו המנוחים, ומערער 4 – אביו של המנוח – אשר שהה בחווה באותו זמן, נפגע מרסיסי הטיל ולא ניתן לו טיפול רפואי במשך שעות. 4. בתביעתם, שנסמכה על עילות רשלנות והפרת חובה חקוקה, הטילו המערערים על צה"ל את האחריות למותם של המנוחים ולפציעתו של האב. בכתב התביעה המתוקן הוספו גם הנזקים הרכושיים שנגרמו לחווה החקלאית כתוצאה מהירי. נטען כי הכוח התרשל בזיהוי המנוחים בכך שסבר כי אחזו בנשק, וכן התרשל בכך שפתח באש חיה לעבר המנוחים, ללא אזהרה מוקדמת ובלי שנשקפה לכוח סכנת חיים, ותוך הפרת כללי הפתיחה באש. לחלופין, נטען להעברת הנטל על המשיבה לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מכוח הדוקטרינה של "הדבר מדבר בעד עצמו". המשיבה הכחישה בכתב ההגנה כי המנוחים נהרגו מאש צה"ל. לחלופין, אף בהנחה שהמנוחים נהרגו מהירי של כוח צה"ל, נטען כי הם נפגעו במהלכה של פעולה מלחמתית, ולכן עומדת למדינה חסינות מפני תביעה אזרחית מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: חוק הנזיקים האזרחיים או החוק). בנוסף, נטען כי חיילי הכוח לא התרשלו ופעלו בהתאם לנוהלי הפתיחה באש. עוד נטען במישור של נזקי הרכוש כי המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח את נזקיהם, ועל כן יש לדחות את התביעה גם בעניין זה. 5. בית משפט קמא פיצל את הדיון בין שאלת האחריות לשאלת הנזק. מטעם התובעים העידו מספר עדים, רובם קרובי משפחתם של המנוחים, אשר חלקם היו בזמן הרלוונטי בסמוך למקום האירוע. מטעם המשיבה העידו חיילים מכוח התצפית וביניהם מפקד הכוח, התצפיתן והחייל שירה לעבר הדמויות שזוהו כמחבלים. 6. פסק דינו של בית משפט קמא ניתן על אתר במעמד הצדדים, לאחר שמיעת סיכומים בעל פה. בפסק הדין נקבע, "על יסוד הראיות [...] ועדויות החיילים", כי המנוחים מצאו את מותם מירי של הכוח המתצפת לאחר שזיהה אותם כמחבלים. נקבע כי הכוח לא התרשל בהליך הזיהוי וכי בנסיבות האירוע לא הוטלה חובה על הכוח המתצפת להזהיר את המנוחים לפני שירו לעברם, הואיל והמנוחים צעדו באזור בו התנהל מבצע צבאי רחב שהידיעה עליו הייתה בגדר "ידיעה שיפוטית". נקבע, כי המשימה שביצע הכוח המתצפת היא "פעולה מלחמתית" החוסה תחת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים, המעניק למדינה חסינות מאחריות בנזיקין. בית המשפט ביסס קביעתו, בין היתר, על כך שהפעילות התבצעה בעיצומו של מבצע חומת מגן, שהוא, כשלעצמו, בגדר פעולה מלחמתית. כמו כן, הסתמך בית המשפט על עדויות החיילים אשר סיפרו כי לאחר שקיבלו דיווח בקשר על ניסיון פיגוע באזור, זיהו ארבע דמויות חמושות שנכנסות לחווה חקלאית ולאחר מכן יצאו מהחווה שלוש דמויות שאחת מהן נשאה נשק. במצב דברים זה, הירי לעבר הדמויות היה בגדר פעולה מלחמתית, והירי לעבר החווה נצרך מהפן המבצעי-לוחמתי בשל החשש שנותר בחווה מחבל נוסף שעלול לסכן את הכוח. סופו של דבר, שבית המשפט דחה את תביעתם של המערערים מן הטעם שלמדינה עומדת חסינות מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים ומאחר שלא הוכחה רשלנות של הכוח. 7. על פסק דינו של בית משפט קמא נסב הערעור שלפנינו. לטענת המערערים, בית המשפט שגה בכך שקבע כי האירוע בו ניטלו חייהם של המנוחים הוא "פעולה מלחמתית" המעניקה למשיבה חסינות מאחריות. נטען, כי בית המשפט נתן משקל יתר לכך שהאירוע התקיים בעיצומו של מבצע חומת מגן והושפע בהכרעתו מהאירועים שקדמו לו יום לפני כן במהלך הלחימה בג'נין (בו נהרגו 13 חיילים), מבלי שבחן את האירוע נשוא התביעה לפרטיו. לטענת המערערים, לא ניתן לסווג את התצפית בה שהו החיילים כפעילות מלחמתית, הן לאור מטרתה המודיעינית של הפעולה והן מאחר שללוחמים לא נשקפה סכנה, ועל כן לא היה צורך לירות לעבר המנוחים ללא אזהרה מוקדמת, ובניגוד להוראות הפתיחה באש. לגופו של עניין, נטען כי החיילים חרגו מכל סטנדרט ראוי הן בשלב הזיהוי והן בשלב הירי, וככל שהתקבלה הוראת ירי מהחפ"ק היא בגדר הוראה בלתי חוקית בעליל. לחלופין, נטען להעברת הנטל לכתפי המשיבה אשר הציגה מספר גרסאות עובדתיות חלופיות לאירועים, שאף אינן עולות בקנה אחד עם הרישום ביומן המבצעים. 8. המשיבה שבה וטוענת כי לא הוכח שהמנוחים נהרגו מאש צה"ל. לחלופין, תומכת המשיבה בתוצאת פסק הדין, וטוענת כי מדובר באירוע החוסה תחת הגדרת "פעולה מלחמתית" המעניקה למשיבה חסינות מתביעות. כוח התצפית הוצב במקום כחלק מפעילות צה"ל באזור במהלך מבצע חומת מגן ולאחר מכן הוסבה הפעילות למארב נגד המחבלים, במהלכה חשו החיילים סכנה לחייהם. במצב דברים זה, המדובר בפעולות לחימה, אשר חוסות תחת סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים. עוד נטען כי אין מקום להעברת הנטל מן הטעם שלא התקיימו כל התנאים הנדרשים לכך כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. דיון והכרעה 9. פסק דינו של בית המשפט המחוזי הושתת, רובו ככולו, על חסינותה של המדינה מתביעות מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים בשל היות האירוע "פעולה מלחמתית". השאלה העומדת במרכזו של הערעור היא אפוא, האם האירוע בו נהרגו המנוחים הוא בגדר "פעולה מלחמתית". 10. טרם אעמוד על סוגיית חסינות המדינה, אדרש בקצרה לטענות הצדדים בנוגע לתשתית העובדתית עליה הסתמך בית משפט קמא בפסק דינו. הגרסה שהחזיקה בה המדינה בבית משפט קמא, ובה דבקה גם בערעור, היא שהמנוחים לא נהרגו מאש הכוח. טענת המדינה נסמכת על כך שאין עדות ראייה ישירה לאירועים. רק עד אחד, בשם מונדר חרדאן, סיפר כי ראה בעיניו את המנוחים נהרגים מאש צה"ל, אלא שבעת האירוע, בשעת לילה, העד שהה במרחק של למעלה מ-500 מטר מהמקום בו מצאו המנוחים את מותם, ובית המשפט קבע כי עדותו לא הייתה נקייה מספקות. בית משפט קמא יצא מנקודת הנחה עובדתית, כי המנוחים נהרגו כתוצאה מהירי של הכוח. בחנתי את הראיות שהוצגו בבית משפט קמא ולא מצאתי כי יש להתערב במסקנה זו, המעוגנת בחומר הראיות, ואזכיר כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, שאינם מתקיימים בענייננו. ניתן להצביע על מספר ממצאים עובדתיים, שאין עליהם מחלוקת, ואשר מתיישבים עם המסקנה לפיה המנוחים נהרגו מאש הכוח: ( - ) שלוש דמויות נצפו ונורו ושלוש גופות המנוחים נמצאו בשטח. ( - ) סמיכות הזמנים והמיקום בו התבצעה הפעילות למקום בו מצאו המנוחים את מותם. ( - ) התרשומת ביומן המבצעים מאותו יום, בו נכתב בשעה 23:00 כלהלן: "תצפית בערבה זיהתה 4 חמושים כק"מ דרום מע' לכפר [...] בוצעה לעבר ירי ו-3 חמושים הרוגים חמוש נוסף הסתתר במבנה – בוצע לעברו ירי מהפצצות ע"י מסק"ר" (על חשיבותו הראייתית של יומן המבצעים ראו: ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל (7.10.2008) (להלן: עניין סאלם); ע"א 3569/03 סבענה נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, בפסקה 9 (4.11.2010) (להלן: עניין סבענה)). ( - ) בחומר הראיות אין עדויות לכך שבאותו היום נהרגו אזרחים אחרים באותו אזור מלבד המנוחים. על בסיס מכלול הראיות רשאי היה בית משפט קמא לקבוע כי המנוחים נהרגו מאש צה"ל (ראו, לדוגמה, ע"א 2176/94 מדינת ישראל נ' טבנג'ה, פ"ד נז(3) 693, 700-699 (2003) (להלן: עניין טבנג'ה)). מה עוד, שאף המדינה אינה יודעת בוודאות כי לא הכוח הוא שהרג את המנוחים, ובהתאם לכך הציגה לאורך ההליך מספר גרסאות חלופיות לאירועים. 11. לטענת המערערים, לא הוכח שהחיילים היו בסכנה או שסברו בטעות כי המנוחים הם מחבלים שנסו ממקום הפיגוע. אני נכון להניח כי חיילי הכוח המתצפת לא היו בסכנה מיידית, ולו מאחר שלא זוהו על ידי שלוש הדמויות ולא נורו יריות לעברם. מנגד, המסקנה לפיה החיילים זיהו את המנוחים כמחבלים מתיישבת היטב עם עדויות החיילים, שסיפרו כי קיבלו הוראה מהחפ"ק לשנות את כיוון התצפית על מנת להיערך מול המחבלים. כך עולה מעדותו של מפקד הכוח, רס"ן ע', שסיפר בעדותו: "בדיוק כשיצאנו מאיפה שיצאנו, התחלנו לטפס לתצפית ואז שמענו בקשר, הודיעו בקשר שהיה איזה נסיון לפיגוע על כוח במבוא דותן אז דיברו איתנו בקשר ואמרו שבמקום להעלות לעמדת התצפית שמשקיפה על עראבה, ניקח טיפה שמאלה ונשכב בנקודת תצפית שמשקיפה על השביל שציירתי שמוביל ממבוא דותן לעראבה, במטרה לסרוק את השטח ולראות האם אנו רואים משהו חשוד. זאת אומרת שתצפתנו הפוך ממה שהיינו אמורים לתצפת במקור" (עמ' 42 לפרוטוקול). דברים דומים נאמרו על-ידי התצפיתן ה' כלהלן: "אנחנו התמקמנו עם תצפית לכיוון עראבה. באיזה שהוא שלב, קשה לי להגיד את השעה, קיבלנו התראה בקשר שבוצע פיגוע ירי באזור מבוא דותן והחוליה בורחת לכוון שלנו וביקשו מאתנו לשנות כוון תצפית לכיוון המיועד שממנו הם באים. זמן קצר מאוד לאחר התראה הייתי מעריך 30-15 דקות, זיהיתי את החוליה מגיעה מאותה רכס. אח"כ הם המשיכו את ההתקדמות". עוד טענו המערערים, כי לא הוכח שהתרחש פיגוע באזור ולא נמצא לכך תיעוד ביומן המבצעים, אולם לאור עדויות החיילים אינני רואה רלוונטיות לשאלה זו ודי בכך כי סברו שהמנוחים הם המחבלים עליהם דווח בקשר. 12. לאחר שדחינו את טענות הצדדים בנוגע למסד העובדתי, נמקד את הדיון בטענתם המרכזית של המערערים, כי המנוחים נהרגו שלא במסגרת פעולה מלחמתית, ובשל כך לא עומדת למדינה חסינות מתביעה נזיקית. אפתח בסקירת הסוגיה של חסינות המדינה מפני תביעות בנזיקין עקב פעילות מלחמתית, ולאחר מכן ניישם את הדברים על עובדות המקרה שלפנינו. חסינות המדינה בנזיקין בפעולה מלחמתית 13. לצד הקביעה העקרונית בסעיף 2 לחוק כי "דין המדינה לעניין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מאוחד", קבע המחוקק בסעיף 5 לחוק (סעיף 5(א) לאחר תיקון מס' 8 משנת 2012), כי עומדת למדינה חסינות במסגרת פעולה מלחמתית, כלהלן: פעולה מלחמתית 5. (א) אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל. השאלה המתעוררת חדשות לבקרים נוגעת להיקפה של ה"פעולה המלחמתית" בגדרה מוענקת למדינה חסינות בנזיקין. הכרה בחסינות משמעותה, שבית המשפט לא צריך להידרש כלל לשאלה אם הצבא פעל ברשלנות אם לאו, כך שמתייתר הדיון לגבי האופן והדרך בה התנהלה הפעולה המלחמתית. 14. בבסיס חסינות המדינה בפעולה מלחמתית, עומדת התפיסה כי תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות מעצם טיבן וטבען למצב לוחמתי (ע"א 5942/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 1, 6-5 (2002) (להלן: עניין בני עודה); ע"א 4112/09 זגייר נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון, בפסקה 8 (3.1.2012) (להלן: עניין זגייר); רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי, בפסקה 15 (21.3.2012) (להלן: עניין אלמקוסי)). "כללי המשחק" במצבים של מלחמה ולחימה, אינם מתאימים לכללים, לנורמות ולסטנדרטים של זהירות בימי שלום, ואינם תואמים את המטרות הקלאסיות של דיני הנזיקין. מכאן, שיישומם של דיני הנזיקין המסורתיים במצבים של פעולה מלחמתית עלול לגרום לעיוותים משפטיים, כמו גם לחשוף את המדינה לתשלום פיצויי עתק בגין נזקי רכוש ונפש. הרציונל של חסינות המדינה במצבי לחימה אינו ייחודי למשפט הישראלי והוא מיושם במרבית שיטות המשפט האנגלו-סכסי, על פי מבחנים ואיזונים שונים, לרוב תוך מתן פרשנות מרחיבה למונח פעולה מלחמתית (אסף יעקב "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'" משפטים לג 107, 125-115 (תשס"ג) (להלן: יעקב)). 15. בפסיקה התעוררו קשיים מעשיים ועיוניים בהחלתה של חסינות המדינה, אשר נובעים, בין היתר, מהמורכבות של המצב המלחמתי בשטחי יהודה ושומרון (ורצועת עזה לפני ההינתקות), לאור האופי הלוחמתי באזורים אלו. עד סוף שנות השמונים, רוב התביעות נגד המדינה נותרו מנת חלקן של הערכאות הדיוניות, ובפסקי הדין של בית המשפט העליון שורטטו אך קווים ראשוניים לפרשנות סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים. בשל כך, ניתן למצוא בפסקי הדין של הערכאות הדיוניות, שניתנו עד לפסק הדין בעניין בני עודה, מגמות מנוגדות ביחס להיקף החסינות שניתנה למדינה במסגרת "פעולות מלחמתיות", כאשר חלקם נקטו פרשנות מצמצת של סעיף 5 לחוק, וחלקם נקטו פרשנות מרחיבה (יעקב, בעמ' 163-158). 16. ע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים נ' חייט, פ"ד יד(3) 1609 (1960) היה אחד מפסקי הדין הראשונים בו עסק בית המשפט העליון בפרשנות התיבות "פעולה מלחמתית". בפסק הדין נקבע כי "פעולה מלחמתית" איננה בהכרח מצב של הכרזת מלחמה, וכי ניתן לסווג פעולה כמלחמתית אף אם ניכרים בה סימני היכר של לחימה, או שרגילים לבצעה תוך כדי מלחמה (שם, בעמ' 1613). באותו מקרה נקבע כי פעולת שמירה שגרתית איננה בגדר פעולה מלחמתית. מגמה של צמצום חסינות המדינה אנו מוצאים גם בע"א 623/83 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 477 (1986). באותו מקרה, הטיל בית המשפט אחריות על המדינה בגין עיכוב ונזקים שנגרמו לעבודות פיתוח וסלילה בשל הצבת פלוגת דלק באזור לב עיר בעיצומה של מלחמת יום כיפור. בפסק דינו קבע בית המשפט כי לצורך החסינות בגין פעולה מלחמתית, אין די בכך שהפעולה בוצעה בתקופת מלחמה ועל ידי הצבא, ויש ליתן לסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים פרשנות מצמצמת כלהלן (בעמ' 480-479): "רק פעולת מלחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון: כינוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדומה, שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו שאליהם כוונו מלותיו של סעיף 5. ריכוזי רכב ותנועת רכב בעורף הרחוק, שאין בהם דבר ללחימה פרט לכך שתקופת המלחמה והגיוס גרמתן, אינם מפעילים את החסינות שסעיף 5 הנ"ל ביקש ליצרה". ובהמשך (שם): "אין ספק, כי פרשנות זו לסעיף 5 היא פרשנות מצמצמת ... והפרשנות האמורה סבירה ואף רצויה, כאשר מדובר על חסינות מפני אחריות למעשה, שהוא, לפי טבעו ובנסיבות רגילות, בגדר מעשה עוולה". בע"א 542/75 עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 552 (1977) (להלן: עניין עטאללה), נדונה תביעת נזיקין נגד המדינה, בגין נזקים שנגרמו לתושב עזה שנפגע במהלך מארב שהוצב כדי ללכוד מחבלים. סוגית היקף החסינות בגין פעולה מלחמתית אמנם לא נדונה בהרחבה, אולם השופט לנדוי אימץ את קביעת הערכאה הדיונית כי מדובר בפעולה מלחמתית החוסה תחת סעיף 5 לחוק (וראו יעקב, בעמ' 157-156). 17. פסק הדין בעניין בני עודה ניתן על רקע אירועי האינתיפאדה הראשונה בשטחי יהודה, שומרון ועזה. באותו מקרה נדון ערעורם של תושבים אשר נפגעו מנשק חם מבלי שהוזהרו מראש, במהלך מרדף של חיילים אחר מפרי סדר. פסק הדין, שהיה החלוץ לפני המחנה, התווה לראשונה כללי עזר להבחנה בין פעולה שיטורית, שאינה חוסה תחת החסינות שבסעיף 5 לחוק, לבין פעולה מלחמתית: "הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (שם, בעמ' 9). באותו מקרה נקבע כי תפיסת חשודים כשלעצמה מהווה פעולה שיטורית וכי החיילים התרשלו בכך שירו לעבר הנפגעים ללא אזהרה מוקדמת. עם זאת, בית המשפט ציין כי מסקנתו הייתה שונה לו הכוח היה נתון לסכנה, או אז "במצב דברים זה הפעולה הייתה משנה את אופייה, ומפעולת שיטור 'רגילה' הייתה הופכת – ולעתים מעבר זה הוא חד וחריף – לפעולת לחימה" (שם). פסק הדין בעניין בני עודה נחשב כפסק הדין המנחה לגבי ההבחנה בין פעולה שיטורית לפעולה מלחמתית, ולמצבים בהם פעולה שיטורית הפכה לפעולה מלחמתית (לביקורת על הגישה המצמצמת בפסק הדין ראו: יעקב, בעמ' 172-169). מאז שניתן, יצאו תחת ידו של בית המשפט העליון מספר פסקי דין שעסקו בסוגיה זו, גיבשו והוסיפו אינדיקציות להבחנה בין פעולה שיטורית לפעולה מלחמתית (ראו, לדוגמה: ע"א 5604/94 חמד מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004) – ניסיון לבצע מעצר מהווה פעולה שיטורית; ע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 193(2004) – פינוי חסימת צירים היא פעולה שיטורית (אף המדינה לא טענה אחרת); ע"א 9561/05 חטיב נ' מדינת ישראל (4.11.2008) (להלן: עניין חטיב) – ירי מתוך מוצב כדי למנוע חדירת המון מתפרע הוא פעולה מלחמתית; עניין זגייר – "סיכול ממוקד" הוא פעולה מלחמתית; ע"א 3991/09 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה פאטמה אבראהים עבדאללה אבו סמרה (8.11.2010) (להלן: עניין אבו סמרה) – פתיחת ציר במהלכה לא נצפה לכוח סכנה איננו פעולה מלחמתית; עניין טבנג'ה – רדיפה אחרי מיידי אבנים שאינה מלווה בסכנת חיים איננה פעולה מלחמתית; ע"א 1071/96 נאצר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 337, 350 (2006) – כוח המגונן על עצמו במסגרת הפרת סדר פועל במסגרת פעולה מלחמתית (לא הוכרע); עניין סאלם – פעולה שיטורית שהפכה למלחמתית). 18. סוג נוסף של מקרים בהם דנה הפסיקה, התייחס לפעולות צבאיות אשר החלו כפעולות מלחמתיות, אך נטען לגביהן כי בשלב בו אירע הנזק אין המדינה רשאית לחסות תחת החסינות שבסעיף 5 לחוק (עניין אלמקוסי בפסקה 19). דוגמה לכך אנו מוצאים ברע"א 10482/07 עלאונה נ' מדינת ישראל (17.3.2010) (להלן: עניין עלאונה), שם נדון מקרה בו חיילי צה"ל גרמו למותה של תושבת ג'נין ולפציעתן של שתי בנותיה, במהלך הפוגה בקרב שהתנהל באזור. עובר לאירוע, התנהלו חילופי ירי בין חיילים למחבלים ששהו בבניין מגורים בג'נין. בשלב מסוים התבקשו תושבי הבניין לצאת ממנו, ובמהלך היציאה נהרגה האישה ושתי בנותיה נפצעו. בית המשפט המחוזי קבע בדעת רוב כי פעולת פינוי אזרחים היא חלק מהליך מבצעי החוסה תחת החסינות בסעיף 5 לחוק, ופטר את המדינה מאחריות. התוצאה נהפכה בערעור, והשופט (כתוארו אז) ריבלין קבע כי הפוגה איננה בגדר פעולה מלחמתית ולא נתונה למדינה חסינות במצב זה. בית המשפט ציין כי ההבחנה שהציעה הפסיקה בין פעולה שיטורית לפעולה מלחמתית איננה רלוונטית למקרה הנדון, באשר מצב של הפוגה אמנם יוצא מגדר פעולה מלחמתית, אך עם זאת אינו נכנס לגדרה של פעולת שיטור, אלא מדובר בפרק זמן ש"אין מתקיימת לשום צד חסינות מאחריות מקום בו אזרחים נקראים לצאת מן הבית, ואז הם נורים ברשלנות" (בפסקה 9). 19. ככלל, מארבים בעלי גוון מבצעי-מלחמתי סווגו בפסיקה כ"פעולה מלחמתית" המקימה למדינה חסינות. כך, בעניין עטאללה בו נפגע תושב עזה מירי של מארב חיילים מבלי שהוזהר מראש, הכיר בית המשפט בכך שמארב הוא פעולה מלחמתית המעניקה חסינות למדינה. בפרשת בני עודה הפנה בית המשפט לעניין עטאללה באומרו: "אם הנזק נגרם בשל ירי ממארב שהכין הצבא, הנזק נגרם בשל 'פעולה מלחמתית', שכן 'כאן אנו עוסקים במארב של כוחות צבאיים שתפקידו הוא תפקיד פעיל של פגיעה בעת הצורך באויב שעלול היה להופיע'" (שם בעמ' 8). על כך חזר בית משפט זה בהסכמה בעניין אלמקוסי (בפסקה 19). בדומה לעניין עטאללה, גם בע"א 1864/09 סכאפי נ' מדינת ישראל (7.9.2011) נדון מקרה שבו נפגע תושב תמים מחברון מאש מארב. באותו מקרה, בעקבות מידע מודיעיני הוצב בחברון כוח צלפים אשר קיבל פקודה לירות בכל מי שנושא עליו נשק מסוג 16-M או קלצ'ניקוב. הכוח הבחין בדמות בת 20-19 שנשאה עימה נשק והלכה בצורה מחשידה, הכוח ירה לעבר הדמות והרגה, ולבסוף נתברר כי מדובר בנער בן 15 שנשא עימו נשק צעצוע. בפסק דינה ציינה השופטת ארבל את ההלכה שנקבעה בעניין עטאללה, לפיה מארב הוא פעולה מלחמתית המצדיקה את החסינות הניתנת למדינה. עם זאת, נקבע כי אין לשלול מקרים חריגים בהם מארב לא יחסה תחת החסינות של "פעולה מלחמתית", ועל בית המשפט להתייחס לפרמטרים הבאים לקביעת אופי הפעולה: מטרת הפעולה; זהות המבצע את הפעולה; האיום שקדם לפעולה; משך הפעולה; מקום האירוע; והסיכון שנשקף לכוח. על פי פרמטרים אלו, קבע בית המשפט בעניין סכאפי כי המארב שהציבו החיילים הוא "פעולה מלחמתית" החוסה תחת חסינות המדינה: "ראשית, נלמדת המסקנה כי מדובר בפעולה מלחמתית מן הפרמטר של מטרת הפעולה – ירי אל עבר חמושים בנשק מסוג 16-M או קלשניקוב – מטרה שהינה כמובן מלחמתית. כך גם זהות מבצע הפעולה – כוח צבאי מיוחד שיועד לביצוע המארב הקונקרטי. נוסף על פרמטרים אלה, גם הפרמטר של 'האיום שקדם לפעולה ונצפה ממנה' מוביל למסקנה זו. איום זה נלמד בראש ובראשונה מהמציאות הביטחונית שתוארה בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי... מציאות זו, במסגרתה ביצעו החיילים את המארב, כאמור לא די בה כדי לקבוע כי מדובר בפעולה מלחמתית. אולם היא מלמדת על האיום והסיכון המיוחד שנשקף לחיילים, בטרם אירוע הירי ואשר נצפה במהלכו – איום שהינו אחת הנסיבות הרלוונטיות להגדרת הפעולה כפעולה מלחמתית. מעבר לכך, נלמד האיום אשר נצפה מהפעולה מהעובדה שהמנוח אחז בידו כלי דמוי-נשק שנראה זהה לנשק אשר לפיו המידע המודיעיני צפוי היה להיות בידי החמושים כלפיהם כוון המארב. המנוח אף כיוון דמוי-נשק זה לעבר החיילים וביצע תנועות שנראו כתימרונים צבאיים – התנהגות המוסיפה לאיום שנצפה על-ידי הכוח. פרמטר נוסף, הכרוך במציאות זו, הוא משך הפעולה. המארב שביצע הכוח החל עוד בשעות הבוקר המוקדמות, כאשר אירוע הירי התקיים בשעות אחר-הצהריים ואפשר שיש אף בכך כדי ללמד על הסיכון המיוחד והמתמשך שנשקף לחיילים. אמנם, מקום האירוע, שהינו פרמטר נוסף, הינו שכונת מגורים... בנסיבות אלה, אין במקום האירוע, כמו גם בעוצמת הכוח הצבאי והיקפו, כדי לשנות את המסקנה כי הירי על עבר המנוח במסגרת המארב חוסה תחת ההגדרה של 'פעולה מלחמתית'" (שם, בפסקה 8; ההדגשות הוספו – י"ע). בהמשך דן בית המשפט בסוגיית הסיכון לכוח כתנאי לסיווג הפעולה כ"פעולה מלחמתית". מהדברים שצוטטו לעיל נוכחנו לראות כי שאלת הסכנה המיידית אינה אלא נסיבה אחת ממכלול הנסיבות ואיננה מכריעה את הכף (ראו גם בעניין זגייר, בפסקה 9). בפסק דינה התייחסה השופטת ארבל לדעתו של השופט ג'ובראן, אותה הביע בעניין אבו סמרה, ולפיה לא די בבחינה סובייקטיבית של רכיב הסיכון על פי עדותם של החיילים ששהו במקום. השופטת ארבל הציעה מבחן מרוכך יותר, ולפיו השאלה האם התקיים רכיב הסכנה לצורך הגדרתה של "פעולה מלחמתית" תיבחן בבחינה אובייקטיבית בנסיבות הקונקרטיות של האירוע. אין לי אלא להצטרף למבחן מרוכך זה. 20. בעניין אלמקוסי נדון מקרה בו כוח של לוחמי ימ"ס ירו ממארב שנועד ללכידת מחבלים, לעבר נער בן 13 וגרמו לו לפציעות קשות בכל חלקי גופו. בית משפט השלום דחה את תביעת הנער שנפגע מן הטעם שלא הניח תשתית ראייתית לגבי נסיבות האירוע, וזאת מבלי להידרש לתחולתו של סעיף 5 לחוק. בבית המשפט המחוזי נחלקו הדעות: דעת הרוב קיבלה את ערעורו של הנפגע בקובעה כי למדינה לא עומדת החסינות בחוק, וכי בשל התרשלות החיילים מדובר בפעילות שיטורית ולא בפעילות מלחמתית. דעת המיעוט סברה כי מאחר שהלוחמים ששהו במארב חשו סכנה, יש לראותם כמי שפתחו בירי לצורך הגנה על חייהם, ולכן נתונה למדינה החסינות של "פעילות מלחמתית". בית המשפט העליון קיבל את ערעור המדינה וקבע כי עומדת לה החסינות של "פעולה מלחמתית" לפי סעיף 5 לחוק. קביעה זו התבססה על שלושה פרמטרים עיקריים: תכלית הפעולה, זהות הכוח הצבאי שביצע את הפעולה, והאיום שנשקף מראש לכוח. בסקירתו את הפסיקה, ציין השופט מלצר כדבר מובן מאליו כי מארב של כוח צבאי שנועד לפגוע באויב העלול להופיע, הוא דוגמה לפעילות מלחמתית (שם, פסקה 16). זאת, גם אם המארב לא נועד מלכתחילה לפגוע בגורמים העויינים אלא אך לעצרם, ככל שלא יעשו שימוש בנשקם (שם, פסקה 24). לאור סיווג המארב כפעולה מלחמתית, נקבע כי המחלוקת העובדתית האם בשלב הירי היו חיילי המארב בסכנה, "...מאבדת חלקית מחשיבותה, בהשוואה למצב שבו אנו בוחנים האם פעילות שיטור הפכה מלחמתית עקב הסיכון שנוצר לכוח" (פסקה 27). לגופו של עניין, נקבע באותו מקרה כי לוחמי המארב האמינו כי נשקף סיכון ממשי לחייהם, אף כי התברר בדיעבד כי לא התקיים סיכון והחמושים להם ארבו נשאו נשק "דמי". בתא (י-ם) 9210/04 אל קרים נ' מדינת ישראל (20.3.2008) (להלן: עניין אל קרים), לא נדון מארב אלא תצפית מבצעית. באותו מקרה נדונה תביעת נזיקין שהגישו בני משפחה בבית לחם נגד צה"ל על נזקים שנגרמו לביתם בגין תפיסת הבית שלהם על ידי כוח צה"ל במהלך מבצע "חומת מגן". כפי שעולה מפסק הדין, השליטה על הבית נועדה כדי לתפוס נקודה אסטרטגית באזור, ממנה ניתן לתצפת ולצאת למבצעים, ובמהלך השהות בבית התנהלו חילופי יריות אל הבית וממנו. בפסק הדין נקבע כי פעולות התפיסה והחיפוש והירי שהתנהל מהבית, הן פעולות מלחמתיות החוסות תחת ההגנה שבסעיף 5 לחוק, בין היתר, בשל הסיכון שנשקף לחיילים והרקע הבטחוני לפעולה. מהדברים ניתן להקיש על דרך של קל וחומר לגבי מארב. הנה כי כן, בפסיקה סווגו מארבים בעלי גוון מבצעי-מלחמתי כ"פעולה מלחמתית" המקימה חסינות למדינה על פי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים. זאת, להבדיל ממארבים לצרכים לא ביטחוניים, כגון תפיסת סמים או רכוש (דוגמאות שהובאו בת"א (י-ם) 5133/03 עזבון המנוח השאם נעים אלחלאיקה נ' מדינת ישראל (2.9.2008) (להלן: עניין אלחלאיקה)). 21. סיכום ביניים: חסינות המדינה מפני תביעות נזיקין מותנית בכך שמדובר בפעולה מלחמתית במהלכה אירע הנזק, ומכאן ששאלת סיווגה של הפעולה קריטית להכרעה בתיק. יש להבחין בין שני סוגי פעילויות: האחד - פעולה שיטורית במקור, ובה עוסק פסק הדין בעניין בני עודה, אשר עשויה להסתבך ולהיכנס לגדר פעולה מלחמתית, מקום בו נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח. השני - פעולה מלחמתית מלכתחילה, כגון מארב המיועד לפגוע באויב, או סיכול ממוקד, שאז גם אין צורך להוכיח סיכון לכוח. יש מקרים בהם על פניו מדובר בפעולה מלחמתית, באופן שמייתר את הצורך להידרש לפרטי האירוע או לאבחנות כאלה ואחרות. הכוונה היא לפעולות תוך כדי מלחמה במובנה "הקלאסי", או למבצע צבאי רחב היקף, דוגמת מלחמת לבנון השניה, "עופרת יצוקה" או "עמוד ענן". מאפייני הכוחות המשתתפים, כלי הנשק והאמצעים בהם נעשה שימוש, הרקע לפעולה ומטרתה, המטרות והיעדים מושאי התקיפה, הסיכון לכוח המבצע, איזור הפעולה, האם השטחים בהם מתבצעת הפעילות בשליטה אפקטיבית של מדינת ישראל – הצטברות רכיבים אלה כולם או חלקם, מלמדים כי בפעולה מלחמתית "טהורה" עסקינן, הנופלת בגדר המקרים המובהקים המקימים למדינה חסינות. אחזור ואדגיש, כי בהתקיים החסינות אין מקום לדון כלל בשאלה אם הפעולה נעשתה ברשלנות אם לאו. לכן, כאשר מוגשת תביעת נזיקין על רקע מלחמה או מבצעים צבאיים מעין אלו הנזכרים לעיל, יש לבחון כטענת סף מקדמית את נושא החסינות. עוד אזכיר, כי ככלל "אין מקום לבחינה מקדמית של חוקיות הפעולה" לצורך סיווגה כפעולה מלחמתית לצורך בחינת חסינות המדינה (עניין זגייר בפסקה 7). 22. ביני לביני, תוקן סעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002, אשר הוסיף הגדרה למונח פעולה מלחמתית: "פעולה מלחמתית" לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה. תיקון מס' 4 לחוק נחקק על רקע אירועי האינתיפאדה השנייה בה נאלצו חיילי צה"ל לפעול בתוך אזורים מיושבים במסגרת מבצע חומת מגן, ונוכח הפירוש הצר, לטעמו של המחוקק, שניתן למונח "פעולה מלחמתית" בעניין בני עודה (ראו בג"ץ 8726/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון בפסקה 6 (12.12.2006); וראו, לדוגמה, ע"א 4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל 7.11.2010)). תיקון מס' 4 התקבל בכנסת ביום 1.8.2002 ואין חולק כי הנוסח הנוכחי של החוק אינו חל בענייננו (ראו לדוגמה, עניין סאלם; עניין עלאונה; רע"א 3675/09 מדינת ישראל נ' דאוד, בפסקה 13 (11.8.2011)). עם זאת, נקבע כי לא מן הנמנע לעשות שימוש בהגדרת "פעולת מלחמה" שבסעיף 1 לחוק על דרך ההיקש "בין היתר מתוך הנחה שהיא אינה משנה מהמצב הקיים" (עניין חטיב, בפסקה כ"ד). יישום הדברים לענייננו - האם המקרה דנן הוא בגדר פעולה מלחמתית? 23. עמדנו על כך שמארב מבצעי-מלחמתי נחשב כפעולה מלחמתית. אלא שבמקרה דנן, על הכוח הוטלה תחילה משימת תצפית. היש בכך כדי "לצבוע" את הפעילות בגוון אחר? ברגיל, תצפית צבאית היא מוסווית ו"שקטה", ומטרתה לעקוב אחר המתרחש בשטח נתון, אם לצורך איסוף מידע, ואם על מנת להכווין או לאבטח פעילות צבאית אחרת. בכך אין כדי לגרוע כהוא-זה מהאופי המלחמתי של התצפית. ראשית, תצפית עשויה להיות נתונה לסכנת חיים, ולו נוכח החשש להתגלות (השוו לעניין סבענה, שם לא היה מדובר בתצפית אלא בכוח קטן של "מסתערבים" שביצע סיור לצורכי מודיעין ונקלע למצב של סכנת חיים). שנית, נוכח הדינמיות בשדה הקרב והמבצעים, התצפית עשויה "לשנות את עורה" תוך שניות ספורות, להפוך לכוח משימה גלוי ולוחם לכל דבר, או, להסב עצמה למשימה אחרת. כך אירע במקרה דנן, שהתצפית הפכה למארב. 24. כאמור, על הכוח המתצפת הוטלה המשימה לארוב למחבלים שנעו ממבוא דותן, שם בוצע פיגוע ירי, אל כפר עראבה, לשם על פי ההשערה התכוונו לברוח (עדותו של מפקד הכוח רס"ן ע' בעמ' 44 לפרוטוקול ופסקה 8 לתצהיר (נ/2)). לעובדה שהמשימה החלה כפעולת תצפית לצורך מודיעין, אין נפקות לענייננו, באשר אין חולק על כך שהכוח קיבל בקשר פקודה לשנות את מיקום התצפית ואת ייעודו, על מנת להתחקות אחר המחבלים. על דרך של קל וחומר מעניין אל קרים, הכוח בענייננו נטל חלק בפעולה מלחמתית לכל דבר ועניין. החיילים שהשתתפו במשימה ציינו כי מדובר ב"מבצע צבאי לכל דבר ועניין" (סעיף 6 לתצהיר רס"ן ע'), והא-ראיה, כי החיילים עלו אל עמדת התצפית – עוד לפני שהמשימה הוסבה למארב – עם ציוד מבצעי-מלחמתי הכולל נשקים מסוגים שונים. התצפית הוסבה למארב כנגד מחבלים שביצעו זמן קצר קודם לכן פיגוע ירי. מטרת המארב נכנסת לגדרה של "פעולה מלחמתית", ואזכיר כי הימים הם ימי מבצע "חומת מגן" במהלכו התנהלו פעולות לחימה לכל דבר ועניין. מכאן, שהמקרה שבפנינו אינו מתקרב אפילו לגדר "פעילות שיטורית" נוסח בני עודה, שעניינו באירועי האנתיפאדה הראשונה. 25. המערערים טענו כי בשלב בו יצאו הדמויות הנחזות כמחבלים מהחווה, לא הייתה הצדקה מבצעית לירות לעברם, ולכן הפעולה יצאה מכלל "פעולה מלחמתית" המקימה למדינה חסינות. דין הטענה להידחות. אכן, במהלך פעילות מלחמתית עשויה להיות הפוגה (כפי שנקבע בעניין עלאונה), כפי שגם במהלך מלחמה במובנה "הקלאסי" עשויה להתקיים הפסקת אש, ומבלי שישתמע מהדברים כי במצבים אלה המדינה מאבדת "אוטומטית" את חסינותה. מכל מקום, אין "לפרוס" את הפעילות המלחמתית לדקות ולרגעים, ולבודד באופן מלאכותי את האירוע מתוך ההקשר הכולל ורצף האירועים, ובענייננו מדובר במסכת אירועים אחת (השוו עניין אלמקוסי בפסקה 27, עניין סעדה בפסקאות 18-16). במקרה דנן, ממכלול הראיות עולה כי זמן קצר לאחר דיווח על פיגוע ירי באזור מבוא דותן, זיהה הכוח 4 דמויות שנעו בציר ממבוא דותן לכיוון החווה. החיילים סיפרו כי הבחינו בדמויות אשר נשאו נשק, נעו בשטח לא מיושב סמוך לציר הפיגוע, הלכו באופן מחשיד בציר צדדי ולא נוח, והבהבו באמצעות פנס למי שישב בחווה, מה שחיזק את ההשערה כי מדובר במחבלים. למרות הזיהוי של החיילים ולמרות שהחפ"ק התיר לכוח לירות במידה שזוהה כלי נשק, לא ניתנה הוראה לירות לעבר הדמויות, והכוח נשאר דרוך בתצפית לעבר החווה. מכאן, שהפעולה לא הסתיימה בכך שהמחבלים נכנסו לחווה והיא המשיכה גם לאחר מכן, כשהכוח זיהה שלוש דמויות יוצאות מהחווה וסבר כי מדובר במחבלים. גם לאחר שהכוח ירה לעבר שלוש הדמויות, נוכח החשש כי מחבל נוסף נשאר בחווה, הוזנק מסוק שירה לעבר החווה. המדובר ברצף של אירועים קשורים זה בזה שיצרו מסכת אירועים אחת שמטרתה לפגוע במחבלים שביצעו זמן קצר לפני כן פיגוע ירי, ומשכך, היא חוסה תחת ההגדרה של "פעולה מלחמתית" (ראו, לדוגמה, בעניין סעדה, בפסקאות 18-17). 26. המסקנה כי מדובר ב"פעולה מלחמתית" עולה בקנה אחד עם הפרמטרים שהוזכרו בעניין סכאפי. המטרה של הירי הייתה לפגוע במחבלים שזמן קצר לפני כן ביצעו פיגוע ירי; המדובר היה בכוח מקצועי ומאומן למשימות מעין אלו; הכוח נשא כלי נשק מתאימים למשימה זו והיה מוכן לכל תפנית במשימה, כולל ירי לעבר מי שנחשדו כמחבלים. אני נכון להניח כי הכוח לא היה חשוף לסכנה מיידית בעת שירה במנוחים, באשר החיילים התמקמו במיקום אסטרטגי ומרוחק מהדמויות שנעו בחשכה. אני אף נכון להניח כי הייתה סבירות גבוהה כי הכוח לא היה מתגלה אילולא ירה. עם זאת, עמדנו על כך שהסכנה הנשקפת לכוח היא אך אחד מני מספר פרמטרים לצורך הקביעה אם מדובר בפעולה מלחמתית, ואין ליתן לה משקל כאשר לא בפעילות שיטור עסקינן אלא בפעולה מלחמתית (השוו עניין זגייר בפסקה 9) כמו מארב, שנועד מלכתחילה לפגוע באוייב או ללכדו. יתר על כן, אף שהכוח עצמו לא היה מאויים באופן ישיר, הימצאותם של המחבלים באזור הייתה בגדר איום ישיר לאזרחים ולכוחות באזור (השוו למקרה שנדון בעניין אלחלאיקה, שם נקבע כי ירי שבוצע על ידי מארב שהוצב על מנת למנוע פגיעות באזרחים, במקום ובתקופה בהם בוצעו פעולות טרור, הוא "פעולה מלחמתית"). ולבסוף, אחזור ואזכיר את מסגרת הזמן והמקום בו התרחש האירוע הטרגי - המצב הביטחוני ששרר באותה עת; בעיצומו של מבצע חומת מגן למיגור הטרור; בסמוך לעיר ג'נין בה נהרגו חיילי צה"ל במהלך קרבות קשים שהתנהלו יום לפני כן. על רקע זה, נקל עלי לקבוע כי פעולת הכוח הייתה בגדר פעולה מלחמתית המעניקה למדינה חסינות על פי סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים. 27. משהגענו למסקנה כי עומדת למדינה חסינות, מתייתר הצורך להידרש לסוגיית הרשלנות ולהוראות הפתיחה באש. למעלה מן הצורך אעיר בקצרה, כי אף אם המערערים היו חוצים את משוכת החסינות, דומה כי היו נכשלים בהוכחת הרשלנות. הנחת המוצא היא, כי את השאלה אם החיילים התרשלו יש לבחון על פי הנתונים שהיו בפניהם בעת האירוע, ואף אם בדיעבד התברר כי טעו בזיהוי לא די בכך כדי לייחס להם פעולה רשלנית (ע"א 7995/02 המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון נ' פלוני (25.9.2007)). המנוחים נחזו לכוח במארב ככוח עוין, וככלל, "ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה ולא התייעצות משפטית על המותר והאסור באותו רגע" (ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל (7.3.1999)). אוסיף ואומר כי על פני הדברים, החיילים גם לא הפרו את הוראות פתיחה באש שחלו באותה עת, על פי כללי "פתיחה באש לעבר מי שנושא נשק חם". משכך, אף אין מקום להעברת הנטל אל המדינה לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין (ראו, לדוגמה, ע"א 6732/97 אבו אלעש נ' מדינת ישראל (15.3.2006). כן ראו תיקון מס' 4 במסגרתו נחקק סעיף 5א(4) הקובע כי "הוראות סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא יחולו בדיון בתובענה, ואולם רשאי בית המשפט לקבוע כי יחולו הוראות סעיפים אלה אם מצא כי הדבר מוצדק בנסיבות הענין ומטעמים שיירשמו". כאמור, תיקון זה אינו חל בענייננו). סוף דבר 28. ענייננו באירוע שהביא לתוצאה הטראגית של מות המנוח ושתי נשותיו, ולפציעתו של אבי המנוח. ברם, האירוע חוסה תחת הגדרת "פעולה מלחמתית" המעניקה למדינה חסינות מפני תביעה מכוח סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים. אשר על כן, דין הערעור להידחות, ובנסיבות העניין ללא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים לחוות דעתו של חברי השופט י' עמית ולתוצאה אליה הגיע. אני מסכים גם לאמור בפסקה 19 לחוות דעתו לפיו בבחינת סוגיית הסיכון, הנדרשת כאחד התנאים לסיווג פעולה כ"פעולה מלחמתית", אין להסתפק בקיומו של סיכון לפי תפיסתם הסובייקטיבית של החיילים השוהים במקום הפעולה אלא יש לבחון את רכיב הסכנה בחינה אובייקטיבית "מרוככת" על פי הנסיבות הקונקרטיות של האירוע. כשלעצמי, אינני סבור כי בעניין זה הייתה קיימת מחלוקת בפסיקת בית משפט זה, שכן כל שנקבע על ידי השופט ס' ג'ובראן בע"א 3991/09 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה פאטמה אבראהים עבדאללה אבו סמרה (8.11.2010), בפסקה 19 לחוות דעתו – במותב בו נטלתי חלק אף אני – הוא כי לא ניתן להסתפק בתפיסת המציאות הסובייקטיבית של מפקד הכוח באותו עניין לצורך הקביעה כי קיים סיכון שהופך פעולה ל"פעולה מלחמתית". קביעה זו אינה עומדת, לדעתי, בסתירה להערת האגב של השופטת ע' ארבל בע"א 1864/09 סכאפי נ' מדינת ישראל (7.9.2011), בפסקה 9 לחוות דעתה, לפיה יש להעדיף בחינה אובייקטיבית של קיומו של סיכון בנסיבות המקרה הקונקרטיות. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט י' עמית, ולהערותיו של חברי, השופט י' דנציגר. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ח' בתמוז התשע"ג (16.6.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11014590_E05.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il