אשר ברכה נ. מדינת ישראל

5 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים עפה"ג 14517-10-25 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט אלכס שטיין המערער: אשר ברכה נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו מיום 7.4.2025 וגזר דינו מיום 26.8.2025 של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת מ' שרביט) בתפ"ע 52185-12-20 מיום 7.4.2025 תאריך ישיבה: כ"ד שבט תשפ"ו (11.2.2026) בשם המערער: עו"ד אריאל עטרי בשם המשיבה: עו"ד לינור בן אוליאל פסק-דין 1. המערער הורשע לאחר שמיעת ראיות בריבוי עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב), בנסיבות סעיף 345(ב)(1) עם סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ובעבירה של ניסיון לצריכת מעשה זנות מקטין לפי סעיף 203ג בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין. כפי שפורט בהכרעת הדין בבית המשפט המחוזי בירושלים (תפ"ע 52185-12-20), המערער, יליד 1979, ביצע שורה של מעשים מגונים במתלוננת, ילידת 2008, כבת 12 בעת ביצוע המעשים. המערער הכיר את המתלוננת שלמדה בפנימייה עם קרובת משפחה שלו, והיא נהגה לבקר בביתו. חרף אי הסכמה מפורשת של המתלוננת למעשיו, במספר הזדמנויות הושיב המערער את המתלוננת על ברכיו בעת שצפו בסרטונים במכשיר הטלפון שלו, למרות שביקשה לרדת. בשתי הזדמנויות שונות, כאשר היא ישובה על ברכיו, הראה לה סרטים פורנוגרפיים, ובאחת הפעמים, במהלך צפייה בסרטון פורנוגרפי, ביקש המערער מן המתלוננת כי תיגע באיבר מינו והציע בתמורה שישלם לה 100 ש"ח, אך זו סירבה. בנוסף, במהלך הביקורים המערער ליטף את זרוע ידה של המתלוננת מעל בגדיה, ובאחת הפעמים ליטף את הירך הפנימית שלה מעל הבגדים, ליטף אותה בישבנה ואמר לה שהוא אוהב את הטוסיק שלה. כמו כן, המערער חיבק את המתלוננת פעמים רבות, ואף ניסה לנשקה על-פיה, ומשסירבה, נישק אותה על לחייה. בית המשפט המחוזי גזר על המערער מאסר בפועל של שנתיים לצד עונשים נלווים וכן פיצוי למתלוננת בסך של 25,000 ש"ח. הערעור שלפנינו נסב על הכרעת הדין ועל גזר הדין. 2. הערעור על הכרעת הדין נסב בעיקרו על הטענה כי המערער לא היה כשיר לעמוד לדין. לשיטת המערער, על פי חוות דעת של ד"ר דורון עמנואל, פסיכיאטר מטעם ההגנה, הוא סובל ככל הנראה מתסמונת נדירה מאוד בשם "תסמונת גנזר" (או גנסר), שאובחנה בעיקר אצל אסירים פליליים לפני משפטם. תסמונת זו מתבטאת, על פי חוות הדעת, בתגובה נפשית דמוית פסיכוזה שבאה לידי ביטוי ב"דיסאוריינטציה בזמן ובמרחב, הגבלת התקשורת עם העולם החיצון; תפיסה מעוותת של המציאות. ובשל מצב זה, החולה מסוגל להתמקד רק ברגשותיו ובבעיותיו". תסמונת זו אינה מוכרת אמנם ב-DSM אך היא מוכרת על פי ה-ICD. לשיטת המערער, ההגזמה וההתחזות הן סימפטומים של אותה מחלת נפש ומכאן הקושי להבחין בין התחזות מכוונת לבין כזו שהיא סימפטום של מחלת הנפש. 3. טענת אי הכשירות נדחתה על ידי בית משפט קמא בהחלטתו מיום 3.1.2023 ואין לנו אלא להצטרף למסקנתו. בית משפט קמא העדיף את חוות הדעת של ד"ר ארגו מטעם הפסיכיאטר המחוזי על פני חוות דעתו של ד"ר עמנואל מטעם ההגנה. הלכה עמנו כי "אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות, וכוחו של כלל זה יפה גם במקרים בהם העדיפה הערכאה הדיונית חוות דעת שניתנה בשאלה מקצועית או בשאלה שברפואה על פני חוות דעת אחרת שניתנה באותו תחום" (ע"פ 7010/09 אבשלומוב נ' מדינת ישראל, פסקה 14 והאסמכתאות שם (5.7.2010)). 4. ועיקרו של דבר. לצורך הדיון אנו נכונים להניח כי תסמונת גנזר היא מחלת נפש מוכרת (ראו: ע"פ (מחוזי ת"א) 23716-09-11 לייטנר נ' מדינת ישראל (2.5.2012)). לצורך הדיון אנו אף נכונים להניח כי המערער לוקה בתסמונת זו, הגם שהמומחה מטעמו לא קבע זאת במפורש אלא ציין כי המערער סובל ממאפיינים של התסמונת, והעריך כי מצבו עונה ב-70% על מאפייניה. עוד נזכיר כי על הטוען להעדר כשירות לעמוד בנטל הוכחה נמוך של הקמת ספק סביר ביחס לכשירותו לעמוד לדין (ע"פ 7535/17 הרב אליהו בקשי דורון נ' מדינת ישראל (25.5.2021)). אך גם תחת הנחות מיטיבות אלה, המערער היה רחוק מאוד ממצב של אי כשירות בעת משפטו. כאשר בית המשפט דן בשאלת האחריות למעשה על פי סייג אי השפיות לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, הלכה עמנו כי הסיווג – אם מחלת נפש או הפרעה נפשית – אינו הקריטריון הקובע בשאלה אם יש להכיר בפטור מאחריות. כפי שנפסק בעבר, "הנטייה כיום היא לעבור מקטגוריזציה, קרי, סיווג המחלה או ההפרעה, לפונקציונליות, קרי, עד כמה המחלה או ההפרעה פוגעת ומשפיעה על האדם קוגנטיבית ורצונית" (ע"פ 5417/07 בונר נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (30.5.2013); וראו גם: ע"פ 3617/13 טייטל נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (28.6.2016); אסף י' טויב "המצב 'הקליני' כקריטריון המרכזי לקבלת הכרעות בשאלות מתחום בריאות הנפש בישראל" שערי משפט ה 243 (2009)). על דרך ההיקש, כך גם כאשר אנו דנים בטענה של אי כשירות לפי סעיף 170 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. הפסיקה העמידה שני מבחנים עיקריים לבדיקת הכשירות, והם: מסוגלות הנאשם לתקשר עם עורך דינו ולייפות את כוחו לפעול בשמו; והבנתו של הנאשם את ההליך המשפטי כנגדו באופן בסיסי (ראו, בין היתר: ע"פ 715/78 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(3) 228, 232-231 (1979); רע"פ 2111/93 אבנרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 133, 143 (1994); ע"פ 3230/05 גולה נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (22.1.2007); ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 57 (5.5.2008); ע"פ 3193/07 טבאג'ה נ' מדינת ישראל, פסקה 13 (2.4.2009); ע"פ 7492/07 חג'ג' נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (28.10.2009); ע"פ 7747/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 109 (5.8.2010); ע"פ 10166/09 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקה 49 (11.10.2010); ע"פ 9687/09 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 9 (17.1.2013); ע"פ 798/22 לוי נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (2.7.2023); ע"פ 2074/23 רפאיעה נ' מדינת ישראל, פסקה 34 (12.3.2024)). במקרה דנן, בית משפט קמא התרשם ישירות מהמערער ומהתנהלותו לאורך המשפט, התנהלות שמעידה כי המערער הבין היטב את טיבו של ההליך. וכך נכתב בהחלטת בית משפט קמא: "מסוגלותו של הנאשם לעמוד לדין נלמדת גם מן האופן שהוא מתנהל הלכה למעשה במסגרת ההליך דנן למן ראשיתו. זאת, הן במהלך הדיונים השונים שלחלקם התייצב, והן בפניותיו הרבות בכתובים לבית המשפט, בעצמו ובכתב ידו, בקשר לניהול ההליך עצמו, כמו גם בבקשותיו החוזרות להשבת מכשיר הפלאפון שלו לידיו. לא אכחד כי פניות הנאשם משקפות באופן מובהק את המצוקה הנפשית הרבה שבה הוא נתון, בין היתר בשל עצם ניהולו של הליך פלילי נגדו – מצוקה שאינה שנויה במחלוקת ומוסכמת על הכל – אך מהן ניתן גם ללמוד כי מתקיים בנאשם אותו רף נמוך למדי של הבנה בסיסית נדרשת לקביעת כשירותו לעמוד לדין" (פסקה 9 להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 3.1.2023) ובהמשך הדברים, מפרט בית משפט קמא שורה ארוכה של מעשים, התבטאויות של המערער ופניות שלו אל בית המשפט, המעידים על כך שהמערער הבין היטב את טיבו של ההליך. אכן, המערער פיטר והחליף שורה ארוכה של עורכי דין, אך לצערנו אין זה חיזיון נדיר במקומותינו, ואין בכך כדי להעיד על חוסר כשירותו, וכפי שציין בית משפט קמא בהחלטתו: "לא נעלמה מעיני העובדה כי לפרקים הנאשם ניתק קשר עם סנגורו ולא שיתף עמו פעולה [...] אלא שגם בחלק מתקופות אלה, ובכלל זה מן העת האחרונה ממש, הנאשם המשיך במשלוח פניות בעצמו לבית המשפט באופן שמלמד כי העדר הקשר עם סנגורו אינו נעוץ בהעדר יכולת כי אם בבחירתו שלו [...] בנוסף לכך, בפניותיו לבית המשפט, כמו גם בדיונים שאליהם התייצב, הנאשם ביקש לעמוד על זכויות נוספות בניהול ההליך. כך לגבי צו איסור הפרסום, שהנאשם טען להפרתו בפרסום שמו [...] וכך לגבי בקשותיו החוזרות להשבת תפוס – מכשיר הפלאפון שלו [...]" (פסקה 9.2 להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 3.1.2023). העולה מן המקובץ, כי בעת שמשפטו התנהל, המערער היה רחוק מלעמוד בשני הקריטריונים שנקבעו בפסיקה לעניין אי כשירות. 5. המערער הלין בערעורו על הרשעתו בעבירה של ניסיון לצריכת מעשה זנות מקטין. המערער הורשע בעבירה זו לנוכח הצעותיו למתלוננת כי תיגע באיבר מינו תמורת הסך של 100 ש"ח, כאשר ישבה עליו והם צפו בסרט פורנוגרפי בטלפון שלו. לא מצאתי ממש בטענות המערער בנושא זה. התמורה שהציע המערער למתלוננת, כבת 12 בעת המעשה, הייתה בהקשר מיני ולצורך סיפוק מיני, כך שהמעשה נכנס לדל"ת אמותיהן של יסודות העבירה, והרשעתו של המערער בעבירה עולה בקנה אחד עם לשון החוק ותכליתו. 6. סוף דבר, שדין הערעור על הכרעת הדין להידחות. 7. אשר לערעור על גזר הדין, לא מצאנו בו ממש. העונש שהושת על המערער אינו חורג מרף הענישה הנוהג בעבירות מעין אלה, ובהתחשב בנסיבות העניין העונש דווקא מצוי על הצד הנמוך. המערער ניצל באופן מחפיר את פער הגִּילִים של עשרות שנים בינו לבין המתלוננת, שהייתה כבת 12 בעת האירועים, והנזק שנגרם לה מפורט בתסקיר נפגעת העבירה המדבר בעד עצמו. אף לא למותר לציין כי בשנת 2017 במסגרת תיקון 129 לחוק העונשין (חוק העונשין (תיקון מס' 129), התשע"ז-2017), החמיר המחוקק את העונש בגין עבירה של מעשה זנות בקטין, משלוש שנות מאסר לחמש שנות מאסר. המערער ניהל את משפטו באופן מכביד, בלשון המעטה, כך שצורמת טענתו כי יש להתחשב בחלוף הזמן מאז ביצוע העבירות. 8. סוף דבר שדין הערעור להידחות על כל חלקיו. ניתן היום, ‏כ"ח בשבט התשפ"ו (‏15.2.2026). יצחק עמית נשיא נעם סולברג משנה לנשיא אלכס שטיין שופט