ברכה לוי נ. היועץ המשפטי לממשלה- מדינת ישראל

8 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 145/21 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט א' שטיין העותרת: ברכה לוי נ ג ד המשיבים: 1. היועץ המשפטי לממשלה - מדינת ישראל 2. הכנסת 3. ועדת הבחירות המרכזית לכנסת עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ג' באדר התשפ"א (15.2.2021) בשם העותר: עו"ד ג'רמי שטרן; עו"ד יהודה גוטמן בשם המשיבים 1 ו-3: עו"ד ערין ספדי-עטילה בשם המשיבה 2: עו"ד אביטל סומפולינסקי פסק-דין השופט נ' סולברג: כשיר לשמש כמזכיר ועדת קלפי, על-פי חוק מן העת האחרונה, מי שביום הבחירות גילוֹ 21 שנים ומעלה; צעירים וצעירות בני 18 ומעלה, בכללם העותרת, וטרם מלאו להם 21, מנועים מלכהן כמזכירי ועדת קלפי. לקראת הבחירות לכנסת ה-24, ובהתאם להחלטה שנתקבלה על-ידי גורמים מטעם ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-24 (להלן: ועדת הבחירות), פנה יו"ר ועדת הבחירות ליו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת (להלן: ועדת החוקה), וביקשוֹ לערוך מספר תיקונים בחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969 (להלן: החוק). בין היתר הוצע לקבוע, כי רק מי שחל עליו דין משמעתי על-פי דין, כשיר להיות מזכיר ועדת קלפי (למשל, עובדי מדינה, עורכי-דין ורואי-חשבון). בעבר, אזכיר, עד שנת 2009, רק עובדי מדינה היו כשירים לתפקיד זה. ההצעה לצמצם את היקף האנשים הכשירים לכהן כמזכירי קלפי, הועלתה בעקבות הפקת לקחים לאחר מערכות הבחירות האחרונות, ובמטרה לשמור על טוהר הליך הבחירות. לאחר שיו"ר ועדת החוקה בחן את ההצעה, סבר וגמר כי אין מקום להגבלה הקשיחה המוצעת, ועל כן, הניח לפני הוועדה נוסח מרוכך יותר, מגביל פחות, שלפיו גיל המינימום לכהונת מזכיר ועדת קלפי יעמוד על 21 שנים. הוראה כאמור נקבעה והוחלה עוד קודם לכן, במועד הבחירות לכנסת ה-23, כשבאותה עת יצא הדבר ב'הוראת שעה'. ביום 20.12.2020, התכנסה ועדת החוקה לדון בתיקונים המוצעים, בכללם קביעת גיל מינימום למזכירי ועדת קלפי. כאשר הגיעו חברי הכנסת לתיקון זה, התקיים דיון ער לגביו, והדעות נחלקו; חברי הכנסת הקשו, חקרו, נדברו ביניהם, ולבסוף הסכימו להצעת יושב ראש ועדת החוקה, שלפיה תאושר ההצעה לקריאה ראשונה. לצד זאת סוכם, כי יוסיפו לדון בתיקון, במסגרת הדיון שעתיד להתקיים עובר לאישור ההצעה לקריאה שניה ושלישית. ביום 22.12.2020, לאחר שההצעה עברה במליאת הכנסת בקריאה ראשונה, התכנסה ועדת החוקה פעם נוספת לקראת אישורה לקריאה שניה ושלישית. מגבלת הגיל המוצעת הוצגה שוב לפני חברי הכנסת, נאמר כי "זו סוגיה שבהכנה לקריאה ראשונה הייתה מחלוקת גדולה לגביה", אך הפעם, לבד ממילים ספורות שנאמרו על-ידי שניים מהם, בחרו חברי הכנסת שלא להתעכב על התיקון, ונפנו לדון בתיקונים נוספים. הלהט שאפיין את הפעם הקודמת – דעך. בהמשך אושרה הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית, וביום 23.12.2020, לאחר שאושרה במליאת הכנסת בשתי קריאות נוספות, הפכה לדבר חוק, שפורסם ברשומות (חוק הבחירות לכנסת העשרים וארבע (הוראות מיוחדות ותיקוני חקיקה), התשפ"א-2020, ס"ח 194). בעקבות התיקון, מורנו עתה סעיף 21א(ד) לחוק, כי "מי שביום הבחירות הוא בן עשרים ואחת ומעלה כשיר להיות מזכיר ועדת קלפי". העותרת, ברכה לוי, סטודנטית לאדריכלות, מעוניינת לשמש מזכירת ועדת קלפי בבחירות הקרובות. אלא מאי? במועד זה ימלאו לה 19 שנים ומקצת, ועל כן, על-פי ההוראה שנקבעה, לא תהא כשירה לשמש כמזכירת ועדת קלפי. העותרת טוענת, כי החוק במתכונתו הנוכחית פוגע בזכותה לחופש עיסוק, ואינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק. לדבריה, החוק פוגע בערך השוויון, בהבחינו בין מועמדים שונים על רקע גילם, ללא הצדקה ממשית. כמו כן טוענת העותרת, כי העלאת גיל המינימום מנוגדת לאיסור בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק שוויון הזדמנויות), שלפיו אין להפלות אדם בעבודתו, בין היתר מחמת גילו. גם לפגמים שנפלו בהליך החקיקה, טוענת העותרת. לדבריה, לא קוימו הנחיות היועץ המשפטי לממשלה לגבי דרך ההגשה של הצעות חוק ממשלתיות; את הצעת החוק יזמה ועדת החוקה, לבקשת יו"ר ועדת הבחירות, תוך עקיפת הדרך הראויה – הגשתה באמצעות הממשלה; התיקון האמור נבלע בין שלל תיקונים נוספים, ובשל כך לא יכלו חברי הכנסת לתהות על קנקנו כיאות; הדיון השני בוועדת החוקה, התקיים בחופזה, חברי הכנסת לא התעכבו על התיקון, ובחרו לייחד לו מילים ספורות בלבד. מחמת כל זאת, ולאחר מיצוי הליכים, הגישה העותרת את עתירתה, שבגדרה היא מבקשת כי נורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטל סעיף 21א(ד) לחוק, הקובע מגבלת גיל מינימום למזכירי ועדת קלפי. בתגובה מקדמית מטעם המשיבים 1 ו-3 – היועץ המשפטי לממשלה וועדת הבחירות – ואחריהם גם המשיבה 2 – כנסת ישראל – נטען כי דין העתירה להידחות. לדבריהם, הפגיעה בחופש העיסוק, שעליה מצביעה העותרת, תחומה ומצומצמת, ואינה מצדיקה ביקורת שיפוטית-חוקתית על חקיקה ראשית. בהקשר זה נאמר, כי הגבלת חופש העיסוק מתייחסת ליום עבודה אחד, ובימים כתיקונם מדובר באחת לכמה שנים. מכאן, שגם אם לצעיר מסוים לא מלאו 21 שנים במועד הבחירות הקרב ובא, הוא יוכל להציע את מועמדותו לשמש בתפקיד במערכות הבחירות הבאות, לאחר שיגיע לגיל הכשירות. מעבר לכך נטען, כי ישנם כמה וכמה תפקידים מטעם ועדת הבחירות, שאותם יכולים למלא צעירים בני 18 ומעלה, גם אם בשכר נמוך מעט מזה של מזכירי ועדות קלפי. הפגיעה אפוא אינה משמעותית דיה כדי להצדיק התערבות בחקיקה ראשית. עוד נאמר, בהתייחס לפגיעה הנטענת בערך השוויון, כי בשל הצורך להבטיח את איוש המשרות באנשים מנוסים, בעלי כישורים מתאימים, ראה המחוקק לנכון לקבוע מגבלת גיל מינימום, כדי להבטיח מראש סינון של צעירים מתחת לגיל 21, העשויים לשיטתו להתקשות במילוי המשימה. אם כן, לא הפליה יש כאן, אלא הבחנה לגיטימית בין שונים. 8. לגוף הדברים נטען: גם אם נניח שהוראת החוק מביאה עמה פגיעה משמעותית, המצדיקה בחינה חוקתית, הרי שהיא צולחת אותה בנקל. זאת משום שהתיקון שנעשה עוּגן, כנדרש, בחקיקה ראשית; נועד לתכלית ראויה; ופגיעתו מצומצמת למינימום הנדרש, לפי כל אחד משלושת מבחני המידתיות. בהתייחס לטענה להתנגשות בין התיקון לבין ההוראות שבחוק שוויון הזדמנויות, נטען כי מדובר בפגיעה המתחייבת מאופי התפקיד ומהותו (סעיף 2(ג) לחוק שוויון הזדמנויות), ומכאן ששני החוקים פועלים בהרמוניה. עוד נטען, כי על-פי כללי ברירת הדין, יש מוקדם ומאוחר בחקיקה; מאחר שהחוק דנן קובע הסדר ספציפי, המאוחר לזה המעוגן בחוק שוויון הזדמנויות, גובר כוחו-שלו, על כוחה של ההוראה הכללית הנ"ל. 9. לבסוף נטען, כי גם טענותיה של העותרת לגבי הליך החקיקה, דינן להידחות. ראשית – מאחר שעסקינן בהצעת חוק שיזמה ועדת הבחירות, באמצעות ועדת החוקה, אין מקום לטענה כי נדרש היה שתמלא אחר הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, אשר עוסקת בהצעות חוק ממשלתיות; שנית – מטעמים של הפרדת רשויות, הצעות לתיקונים כאמור, מועלות, ככלל, על-ידי ועדת הבחירות וועדת החוקה, ולא על-ידי הממשלה; שלישית – הליך החקיקה היה אמנם מואץ, משום שהכנסת ה-23 עמדה להתפזר ולצאת לפגרת בחירות, אך אין משמעות הדבר כי לא התקיים הליך ראוי. התקיימו שני דיונים שנמשכו מספר שעות, ובהם לובנו סוגיות שונות הנוגעות לתיקונים שהוצעו. חברי הכנסת, מיוזמתם, בחרו להתעכב על התיקון מושא העתירה בדיון הראשון, ולקצר בדיון השני. ביני לביני הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים, שלפיו תימנע ועדת הבחירות מאיוש בפועל של 7 אחוזים מבין מזכירי ועדות הקלפי, עד למתן פסק דין בעתירה. בתגובותיהם המקדמיות התייחסו המשיבים גם לבקשה זו, וטענו כי דינה להידחות, מטעמים שונים. בהחלטת השופטת ע' ברון מיום 3.2.2020 נקבע, כי "הדיון בתיק העיקרי קבוע למועד קרוב. לאחר עיון בבקשה לצו ביניים והתגובות לה, איני רואה מקום בשלב זה לעכב את ההליכים לאיוש משרות מזכירי ועדות הקלפי, אף לא באופן חלקי". שלשום קיימנו דיון בעתירה, ונשמעו לפנינו טענות ב"כ הצדדים. בא-כוחה של זו שב על טענותיו מצד זה, ובאי-כוחם של אלה מצד אחר. לאחר ששקלתי את הטענות מזה ומזה, אלה שבכתב ואלה שבעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. שתי שאלות מקדמיות על הפרק: האם התיקון נושא עמו פגיעה משמעותית בערכי-יסוד, המחייבת אותנו לצלול לנבכי החוק, ולקיים בחינה חוקתית ככל משפטה וחוקתה; והאם הליך חקיקתו של החוק נעשה באופן כה פגום, עד כי יצדיק התערבות שיפוטית בדבר חקיקה של הכנסת. אם נשיב על אלה בשלילה, לא נוסיף להתחבט בשאלות חוקתיות; די בכך כדי לדחות את העתירה. למותר לציין, כי בעתירות לביטול חוק נוהגים אנו זהירות יתרה; איננו ממהרים לחרוץ דין: "אין די בטענה כללית לפגיעה בזכויות חוקתיות כדי לבסס עתירה המבקשת לבטל הוראת חוק. הכרזה על בטלותו של חוק או חלק ממנו היא עניין רציני, ולא על נקלה יעשה כן בית המשפט" (בג"ץ 8568/19 אני ואתה – מפלגת העם הישראלית נ' כנסת ישראל (22.1.2020)). בסוגיות אלה, כלל נקוט בידינו: "התקן עצמך בפרוזדור כדי שתיכנס לטרקלין" (משנה, אבות ד, טז); ראשית חכמה, בכניסה לפרוזדור, עלינו לבחון האם קיימת פגיעה משמעותית דיה, המצדיקה כניסה אל הטרקלין לצורך בחינה חוקתית. רק אם תֵענה שאלה זו בחיוב, נפנה לבחון את הפגיעה לגופה, על-פי מבחני פסקת ההגבלה. אם לא כן, ישחק מעמדם וערכם של חוק-היסוד: "יש להימנע מהרחבת יתר של תחום התפרשות הזכות החוקתית. הרחבה גורפת של גבולות הזכות החוקתית בשלב הראשון, ומעבר 'אוטומטי' למבחני פסקת ההגבלה בכל מקרה שבו נטען כי דבר חקיקה פוגע בה, עשויה להביא, באיזון הכולל, לשחיקת ההגנה שמקנים חוקי היסוד" (בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה(1) 782, 854 (2012)). האם התיקון לחוק פוגע באופן משמעותי בחופש העיסוק, ובזכות לשוויון? התשובה היא בשלילה. לא כל פגיעה, יהא היקפה אשר יהא, בכל משלח-יד, מכל סוג שהוא, תכרסם בערך המוגן גופו, הוא חופש העיסוק. עוצמת הפגיעה נבחנת על-פי טיב העבודה, היקפה, משך העיסוק, מידת ההגבלה המוטלת עליה, ומידת פגיעתה בחירותו של המבקש לעסוק בה, וביכולתו לעצב את אישיותו על פיה. עמד על כך פרופ' ברק: "אני מציע למחשבה את ההגדרה הבאה של עיסוק: ניתן לראות בעיסוק, מקצוע או משלח-יד, פעילות מתמשכת העשויה לשמש בסיס לחיים. פעילות היא מתמשכת, אם אינה חד-פעמית או ארעית" (אהרן ברק "חוק-יסוד: חופש העיסוק" משפט וממשל ב(1) 195, 201 (1994)). וכך פסק להלכה הנשיא ברק: "חופש העיסוק כזכות חוקתית נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי. הוא ביטוי להגדרתו העצמית של האדם. באמצעות חופש העיסוק מעצב האדם את אישיותו ואת מעמדו ותורם למירקם החברתי. כך על-פי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. כך על-פי ערכיה כמדינה יהודית. המלאכה מייחדת את האדם ומהווה ביטוי לצלם א-לוהים שבו" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367 (1997)). הערך המוגן, אם כן, הוא כזה המעניק לאדם את צלמו, צלם דמות תבניתו. ברי כי לא כל עיסוק חוסה תחת הגדרה זו. הדברים הללו נכונים גם בהתייחס לטענות בדבר פגיעה בערך השוויון (ראו דברים חשובים: סיגל קוגוט ואפרת חקאק "האם נפגעה זכות חוקתית? הצורך בקביעת גדרים ברורים לזכות חוקתית – הזכות החוקתית לשוויון כמשל" שערי משפט ז 99 (התשע"ד)). כפי שציינתי בעבר, "ההגנה החוקתית על הזכות לשוויון נגזרת מהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לא כל הבחנה שעורך המחוקק תֵחשב אפוא לפגיעה בזכות החוקתית לשוויון, אלא רק כזו אשר קשורה קשר ענייני הדוק לכבוד האדם" (בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' כנסת, פסקה 36 (23.4.2020)). בעניין דנן, כטענת המשיבים, עסקינן בעבודה המסתכמת ביום אחד בלבד. בשנים כתיקונן, שבה עבודה זו ונֵעוֹרה אחת לכמה שנים, לא יותר. הפגיעה מצומצמת אפוא עד מאד בהיקפה. ועוד זאת, מכיוון שבתיקון נקבעה מגבלת גיל, הרי שככלל, יוכל המבקש להגשים את מבוקשו במועד הבא, ולכהן אחר כבוד כמזכיר ועדת קלפי לכשיגיע לגיל המתאים. מגבלת הגיל, הריהי 'מום עובר'. לא זו אף זו, ועדת הבחירות מציעה עוד כהנה וכהנה תפקידים, שאליהם יכולים להציע עצמם גם בני 21-18. לדוגמה: מאבטחים, סבלים, פותחי מעטפות, קולטי קלפיות, אורזי קלפיות, עובדי תחזוקה, מוקדנים, נהגים, חברי ועדות קלפי. אמנם שכר המזכירים גבוה מעט יותר משכר עבודתם של אלה, אך ברי, כי ככל שגדֵל ההיצע, כך מצטמצם היקף הפגיעה. אם כן, בכל הכבוד לטענות העותרת, ומבלי לגרוע מחשיבות עבודת מזכירי ועדות הקלפי, ברי כי עבודה ארעית זו אינה עולה כדי "פעילות מתמשכת העשויה לשמש בסיס לחיים", ואין לומר לגביה, נוכח טיבה וטבעה, כי יש בה כדי לעצב את דמותו וצלמו של האדם, לתמוך את יתדותיו, ולשמש אותו לעתיד לבוא. מטעמים אלה, גם לא ניתן לקבל את הטענה כי הפגיעה בערך השוויון קשורה קשר ענייני והדוק לכבוד האדם. בתמצית אוסיף, בהתייחס לטענת העותרת, בדבר התנגשות בין הוראת התיקון, לבין האמור בחוק שוויון הזדמנויות, כי כלל משפטי עתיק-יומין עמנו, כי הוראת חוק מאוחרת גוברת על הוראה מוקדמת (Lex posterior derogat priori), וכי הוראת חוק ספציפית, גוברת על הוראה כללית (Lex specialis derogat generali). שני אלה מתקיימים בתיקון דנן, על כן, גם טענתה זו של העותרת – דינה להידחות. משהגעתי למסקנה זו, אין עוד מקום לבחון את חוקיות התיקון לגופו; מתייתר הצורך לעבור מן הפרוזדור לטרקלין. שאלה נוספת שנותרה תלויה ועומדת, היא האם הליך החקיקה כשלעצמו, מצדיק התערבות שיפוטית. העותרת טוענת, כי תיקון החוק נעשה בחיפזון, וכי נפלו פגמים משמעותיים בדרך הילוכו, מעת הצעתו, ועד לחקיקתו ופרסומו ברשומות. לתמיכה בטענותיה מפנה העותרת לאמור בבג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל (6.8.2017), אך אין הנדון דומה לראיה. בתמצית אומר, כי בעניינים כגון דא, השאלה שאותה יש לבחון היא האם ניתנה לחברי הכנסת הזדמנות של ממש להשתתף בדיונים על הצעת החוק, האם התאפשר להם ללבן את הטעון ליבון. אמרתי שם: "הליך החקיקה צריך להתקיים באופן שיאפשר לחברי הכנסת לקיים דיון, ולגבש עמדה בנוגע להצעת החוק הנדונה. כאמור, עקרון ההשתתפות איננו אך היכולת ה'פסיבית' של חברי הכנסת להבין על מה הם מצביעים, אלא טומן בחובו מתן אפשרות לחברי הכנסת להשתתף 'אקטיבית' בדיון, ולקיים מהלך מחשבתי של גיבוש עמדה מוּשׂכּלת, ולוּ באופן מינימלי. ראוי להדגיש: איני סבור כי יש לבחון את הדבר באמצעות כללים פורמליים נוקשים שמבלעדיהם לא יכּוֹן עקרון ההשתתפות; יש להישמר מפני הצבת רף גבוה מדי, בלתי-מוּשׂג. היטב ידענו כי לא פעם קוצר הזמן וריבוי המלאכה אינם מאפשרים 'לשבת שבעה נקיים' על כל חוק וחוק, לדון באופן מקיף וממצה בכל תג ותג. ברי כי לעיתים מזומנות אין ניתן להעניק לכל אחד ואחד מחברי הכנסת אפשרות לפרושׂ את טיעוניו כולם, בניחותא ובשלֵמות. ביקורת שיפוטית על הליך חקיקת החוק מחייבת אפוא להידרש לכלל נסיבות העניין. אולם, מקום בו לא התאפשר קיומו של דיון פרלמנטרי בסיסי במסגרתו נשמעו הדעות העקרוניות השונות; כאשר לא ניתנה לחברי הכנסת האפשרות ללבּן ולשקול, ולוּ באופן הבסיסי ביותר, את הצעת החוק – או אז ספק אם ניתן לומר כי התקיים עקרון ההשתתפות" (פסקה 79). בשונה מעניין קוונטינסקי, שם ביקשו חברי הכנסת להעמיק חקר בפרטים ונתונים, שאלו שאלות הבהרה, המתינו להסבר, אך נציגי הממשלה יחד עם כמה מנציגי הקואליציה, האיצו בהם 'לרוץ', "לא להערים קשיים, לא לשאול, לא לחקור ולא לדרוש; הכל כדי להגיע חיש מהר אל היעד – אישור הצעת החוק" (שם, בפסקה 90), בענייננו כאן, כמפורט לעיל, ועדת החוקה קיימה שני דיונים ממושכים בנוגע להצעת החוק, חברי הכנסת היו ערים לתיקון מושא העתירה, ואף התעכבו עליו לא מעט במהלך הדיון שקדם להעלאת ההצעה לקריאה ראשונה. בהמשך, בעת ששבו לדון בתיקון זה, בשלב הכנת ההצעה לקריאה שניה ושלישית, בחרו חברי הכנסת לנהוג אחרת, ולא הרבו לעסוק בתיקון זה, אף שנאמר להם במפורש כי בדיון הראשון התעורר ויכוח לגביו, והיתה להם אפשרות לעוררו מחדש. במצב דברים זה, אין כל מקום להשוואה משם לכאן. לא ניתן לטעון כי עקרון ההשתתפות נפגע בענייננו. אדגיש, העקרון האמור אינו מתיימר לחייב את חברי הכנסת להשתתף בדיון השתתפות ערה. מטרתו היא לבחון אם ניתנה אפשרות כזו; לא אם נעשה בה שימוש בפועל. זכות זו שמורה לחברי הכנסת, ברצותם ירחיבו וברצותם יקצרו. אשר על כן, משנמצא כי התיקון אינו פוגע פגיעה משמעותית בחופש העיסוק; כי אינו מקים פגיעה לא שוויונית הקשורה בכבוד האדם; וכי לא נפל פגם בהליך החקיקה, ודאי לא כזה המצדיק התערבות שיפוטית בדבר חקיקה של הכנסת, אציע לחברַי לדחות את העתירה. עוד אציע, משהוגשו תגובות והתקיים דיון, לחייב את העותרת בהוצאות המשיבים, בסך של 5,000; מחציתם למשיבים 1 ו-3, ומחציתם למשיבה 2. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אף אני סבור, כחברי השופט נ' סולברג, כי התיקון הנדון אינו עולה כדי פגיעה חוקתית בזכות לחופש עיסוק העשויה להצדיק ביקורת שיפוטית, וכי לא נפל פגם בהליך החקיקה. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏ה' באדר התשפ"א (‏17.2.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21001450_O05.docx נס מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1