פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1442/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1442/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בתפ"ח 38290-03-11 שניתן ביום 24.01.2012 על ידי כבוד השופטים ג' קרא, י' שנלר ומ' סוקולוב תאריך הישיבה: ט"ו בכסלו התשע"ג (29.11.12) בשם המערער: עו"ד גדעון היכל בשם המשיבה: עו"ד זיו אריאלי פסק-דין השופט י' עמית: עניינו של ערעור זה בבקשה לפסיקת פיצויים בגין מעצר והוצאות הגנה מכוח סעיף 80 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), בעקבות זיכויו של המערער במשפט הפלילי שנוהל נגדו. 1. בעניינו של המערער נבחנה לראשונה – במקביל לתיק נוסף – הסוגיה הידועה במקומותינו כ"זכרונות מודחקים". המערער הורשע בבית המשפט המחוזי פה אחד באשמה של אינוס בתו כעשרים שנה קודם להגשת כתב האישום, והושתו עליו 12 שנות מאסר בפועל. בערעור שהוגש על ידו, זוכה המערער פה אחד בבית משפט זה מחמת הספק (ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל (20.10.2010) (להלן: עניין פלוני)). המערער שהה במעצר מיום 31.1.2005 ועד ליום 7.3.2005 (כחודש ושבוע) ולאחר מכן שהה במעצר בית בשעות הלילה וניתנה לו האפשרות לצאת לעבוד. בעקבות זיכויו בבית המשפט העליון, הגיש המערער בקשה לפי סעיף 80 לחוק העונשין, בו טען, בין היתר, כי ההליך המשפטי רושש אותו, נוצר קרע עמוק במשפחתו, והוא הוציא כ-200,000 ₪ לניהול הגנתו. בקשתו של המערער נדחתה בדעת רוב (השופט ג' קרא והשופטת מ' סוקולוב), בעוד שדעת המיעוט (השופט י' שנלר) גרסה כי יש לפצות את המערער באופן חלקי על ימי מעצרו ובגין הוצאותיו, בהתאם לתקנות סדר הדין (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982 (להלן: תקנות הפיצויים). על כך נסב הערעור שבפנינו. 2. סעיף 80(א) לחוק העונשין קובע כלהלן: 80(א). משפט שנפתח שלא דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה... בסכום שייראה לבית המשפט... שתי חלופות מנויות בסעיף: "לא היה יסוד לאשמה" או "נסיבות אחרות המצדיקות זאת", ושתיהן מסורות לשיקול דעתו של בית המשפט כפי שעולה מהמילה רשאי. כפי שנזדמן לי כבר לומר, ההסדר הקבוע בסעיף 80 לחוק העונשין, נמצא בנקודה מסוימת במשרעת שבין הטלת אחריות על המדינה מכוח דיני הרשלנות לבין הטלת אחריות ללא אשם (ע"פ 7770/10 טורי נ' מדינת ישראל (20.9.2011)). 3. שיקולים שונים מושכים לכיוונים מנוגדים במסגרת סעיף 80 לחוק העונשין. מחד גיסא, הפגיעה בזכויות היסוד של הנאשם (חירות, פרטיות, שם טוב, חופש העיסוק ועוד), ומאידך גיסא, החשש שלא לרפות את ידיהם של המופקדים על אכיפת החוק. אך לאחרונה סקר בית משפט זה את הפסיקה לגבי שתי החלופות בסעיף 80 ואת השיקולים השונים הצריכים לעניין (ע"פ 5097/10 בוגנים נ' מדינת ישראל (15.1.2013) (להלן: עניין בוגנים)). אקצר אפוא בדברים שלא אהיה כמכניס תבן לעפריים, ואוסיף ואזכיר את אזהרתו של השופט חשין "שלא נהפוך זנב לראש, שלא ניגרר להליך ארוך ומורכב שנושאו הוא הפיצוי והשיפוי" (ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73, 107-106 (2002) (להלן: ענין דבש)). ההליך הפלילי הלך והסתרבל במהלך השנים, ונוספו לו שכבות נוספות בדמות הליכים שונים לפני-במהלך-ולאחר ההליך העיקרי עצמו (להלן רשימה חלקית: בקשה לגילוי חומר חקירה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982(להלן: החסד"פ); בקשה להסרת חסיון לפי סעיפים 45-44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971; טענות הגנה מקדמיות נוסח הגנה מן הצדק לפי סעיף 149 לחסד"פ; חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001; חוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"א-2001; סעיף 80 לחוק העונשין). משכך, מצווים אנו לפשט ולקצר בדברים ככל שניתן בדוננו בהליכים הסובבים את ההליך העיקרי. 4. אקדים ואסלק מעל דרכנו את טרונייתו של המערער על כך שהשופטת סוקולוב, שכתבה את פסק הדין העיקרי בהליך העיקרי, לא פסלה את עצמה מלשבת בדין בבקשה לפי סעיף 80 לחוק העונשין. בהקשר זה הרחיב המערער בנושא הקלטת וההבדל בתמלול בין המילה "לה" או "לי" (ראו בפסקה 135 בעניין פלוני). איני רואה ממש בטענות ובספקולציות שהועלו על ידי המערער, וטוב היה לדברים אילולא נטענו. השאלה איזה מותב אמור לשבת בבקשת נאשם לפי סעיף 80 לחוק העונשין נדונה בבג"ץ 2428/99 מדינת ישראל נ' דוויק, שופט בית המשפט המחוזי בת"א-יפו, פ"ד נד(1), 690 (2000) (להלן: עניין דוויק). באותו עניין, עמדה השופטת שטרסברג-כהן על כך שעל פי תקנות הפיצויים, כאשר הערכאה הדיונית מזכה את הנאשם, המותב שסיים זה עתה את ההליך העיקרי הוא המוסמך לדון בבקשה לפיצויים, וכך ראוי גם כאשר הבקשה מוגשת לאחר זמן. כאשר הערכאה הדיונית הרשיעה את הנאשם וערכאת הערעור זיכתה – כמו במקרה שלפנינו – הרי שאין מדובר בשאלה של סמכות אלא בשאלה של מדיניות, וגם במקרה כזה ראוי כי הבקשה תידון על ידי המותב שדן בעניינו של הנאשם. הטענה כי קיים חשש שמא המותב שהרשיע את הנאשם לא יעשה עמו צדק או שתיפגע מראית פני הצדק נדחתה, ונקבע כי אין מקום לחשש מעין זה, אשר נוגד את החזקה כי השופטים היושבים בדין הם שופטים מקצועיים. אין לי אלא להצטרף לדברים שנאמרו בעניין דוויק, ואשר עומדים בבסיס שיטתנו המשפטית המכבדת את עצמאות השיפוט של כל שופט ושופט, דווקא מתוך הכרתם של השופטים בהיררכיה השיפוטית. סומכים אנו על הערכאה הדיונית שתגזור את עונשו של נאשם שזוכה על ידה אך הורשע בערכאת הערעור ועניינו הוחזר לערכאה הדיונית לגזירת העונש, וכך סומכים אנו שהערכאה הדיונית תפסוק, במקרים המתאימים, פיצוי לנאשם שהורשע על ידה אך זוכה בערכאת הערעור. איננו צריכים להרחיק עדותנו, והמקרה שבפנינו אך יוכיח - השופט שנלר, בדעת המיעוט, סבר כי יש לפסוק פיצוי לזכות המערער, על אף שהרשיע את המערער בהליך העיקרי (השופטת ב' תום-אופיר שישבה אף היא בהליך העיקרי פרשה מכס השיפוט ולכן לא ישבה בהליך לפי סעיף 80 לחוק העונשין). בסוגיה של התערבות בממצאי מהימנות ועובדה, נוהגים אנו ליתן יתרון לערכאה הדיונית. כוחו של כלל זה יפה גם לענייננו, ודווקא בשל כך ראוי ורצוי כי המותב ששמע את ההליך העיקרי יהיה גם המותב שידון בבקשה לפי סעיף 80 לחוק העונשין. דומה כי זו הסיבה בגינה נקבע בפסיקה כי ערכאת הערעור לא תמהר להתערב בפסיקתה של הערכאה הדיונית בנושא זה (עניין דבש, בעמ' 110; ע"פ 53/00 יששכר נ' מדינת ישראל (20.5.2002); ע"פ 1109/09 שיבלי נ' מדינת ישראל, בפסקה ח והאסמכתאות שם (4.1.2010)). בית המשפט ששמע את ההליך העיקרי מכיר לפרטי פרטיו את התיק על דקויותיו ועל דרך התנהלות התביעה והנאשם, ומטעם זה גם יש ליתן משקל "לתחושת הבטן" של הערכאה הדיונית בשאלה אם יש הצדקה לפסוק פיצוי לנאשם (עניין בוגנים, בפסקה 4 לפסק דיני). 5. המערער הכביר מילים בטענה כי הוא נכנס לגדר החלופה הראשונה של סעיף 80. איני מוצא טעם להתעכב על חלופה זו, והקורא מוזמן לעיין בפסק הדין בעניין פלוני ולהיווכח כי היה יסוד להאשמה, ואזכיר כי המערער זוכה מחמת הספק, הן בנושא ההתיישנות והן לגופם של אישומים. 6. ענייננו מתמקד אפוא בחלופה השניה של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת", שהיא כרקמה הפתוחה שבית המשפט רשאי ליצוק לה תוכן ממקרה למקרה תוך הפעלת שיקולים פרטניים של צדק וחמלה ושיקולים כלליים של מדיניות משפטית. למרות עמימותה של חלופה זו, הפסיקה נתנה בה סימנים, ובעניין דבש נקבעו שלוש קטגוריות של נסיבות להכוונת שיקול הדעת של בית המשפט: הליכי המשפט עצמם; אופי וטיב הזיכוי; נסיבות אישיות של הנאשם החיצוניות למשפט. לצד קטגוריות אלו התפתחו בפסיקה מבחני-משנה, כגון התנהגות המשטרה והתביעה (באופן זדוני או רשלני); התנהגות הנאשם בחקירתו או במהלך משפט (כגון נאשם ששיקר או שמר על זכות השתיקה); סוג העבירה והעונש לו הנאשם היה צפוי אלמלא זיכויו. 7. על רקע הלכות אלה, נמנה ונעמיד נגד עיננו את השיקולים השונים הצריכים לענייננו, מעין רשימה של "בעד ונגד". כנגד פסיקת פיצוי: המערער זוכה מחמת הספק; המערער היה נתון במעצר תקופה של כחודש ושבוע בלבד לעומת מקרים אחרים בהם השהייה במעצר הייתה ארוכה בהרבה ואף עלתה על תשעה חודשים (ראו בעניין בוגנים שם שהה הנאשם במעצר משך שנה ו-11 חודש); לא נפל דופי בהתנהלות המשטרה או התביעה. בעד פסיקת פיצוי: כתב האישום ייחס למערער מעשים חמורים ביותר ודינו נגזר ל-12 שנות מאסר; המערער לא שמר על זכות השתיקה, התייצב לישיבות שנקבעו, לא שיבש הליכי חקירה או משפט והמשפט נתארך כחמש שנים שלא בעטיו; למערער אין עבר פלילי ועד להגשת כתב האישום ניהל אורח חיים נורמטיבי וההליך גרם לו ולמשפחתו סבל. הנה כי כן, שני כתובים המכחישים זה את זה ואשר ניתן לשבצם לתוך שלושת "בניני-אב" שנמנו בעניין דבש (הליכי המשפט; טיב הזיכוי; נסיבות אישיות). במצב הדברים הרגיל, הייתי מניח לכלל אי ההתערבות לעשות את שלו ומורה על דחיית הערעור על פי התוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. אלא שלטעמי, ניתן להצביע על שיקול נוסף, שאינו משתבץ לאחד מתוך שלושת הקריטריונים שנמנו לעיל, וכבר נאמר בפסיקה כי "רשימת השיקולים אינה סגורה ואינה מחייבת. היא פועל יוצא של נסיבות המקרה" (ע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481, 499 (1997)). 8. הנה כי כן, התיק בו הורשע המערער הוא הראשון בו הורשע אי פעם בישראל אדם על סמך קיומם של "זכרונות מודחקים", ופסק דינו של בית משפט זה בערעורו בעניין פלוני, הוא הראשון אשר קבע קווים מנחים בסוגיה זו. נקבעה הלכה חדשנית לפיה הוכרה אמנם התופעה של "זכרונות מודחקים", אך לגבי דיות הראיות נקבע כי מהימנותה של המתלוננת אינה מספקת להרשעתו של נאשם ויש צורך, בין היתר, גם בקיומן של ראיות תומכות (עניין פלוני, בפסקה 129). בנסיבות מיוחדות אלה, המערער זכה בדינו, ובדרך החתחתים שעבר "זיכה את הציבור" בכך שעל גבו נחרשו תלמים חדשים בדין, בסוגיה רגישה ביותר. משכך, איני סבור כי עליו לשאת את כל המשא על גבו. אשר על כן, לו דעתי תישמע, אציע לפסוק למערער פיצוי בשיעור 100% מהסכום המרבי הקבוע בתקנה 8 לתקנות הפיצויים עבור כל תקופת מעצרו (כ-350 ₪ ליום X כ-35 יום = כ-12,250 ש"ח) ובשיעור של 50% מהסכום המרבי הקבוע בתקנה 9 לתקנות הפיצויים בגין החזר הוצאות הגנה. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: חברי השופט י' עמית קובע בחוות דעתו, כי לגישתו יש מקום לפצות את המערער בגין מעצרו ובגין הוצאות ניהול ההליך נוכח ההיבט התקדימי של פסק הדין שניתן בעניינו. לאחר שעיינתי בחוות דעתו, מצאתי כי דעתי שונה, הן במישור ההנמקה, הן במישור התוצאה. לגישתי, יש לקבל את הערעור בחלקו, ולפסוק למערער פיצוי בשיעור של 50% מהסכום המרבי הקבוע בתקנה 9 לתקנות הפיצויים בגין החזר הוצאות הגנה בלבד. לא מצאתי מקום למתן פיצוי בגין מעצרו של המערער בנסיבות ההליך הנוכחי. הכל, כפי שיפורט להלן. פיצויים לנאשם שזוכה – המסגרת החוקתית כפי שציין חברי השופט י' עמית, סעיף 80(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) מונה שתי חלופות המאפשרות פסיקת פיצויים לנאשם שנמצא זכאי בדינו: "לא היה יסוד לאשמה" או "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". כחברי, סבורני כי פשיטא שבעניינו לא מתקיימת החלופה הראשונה, שכן מבחינת פסק דינו של בית המשפט המחוזי ופסק דינו של בית משפט זה, עולה שההחלטה על הגשת כתב אישום, בצדק הייתה. בהקשר זה העובדה כי המערער הורשע, בהכרעת שלושה שופטי בית המשפט המחוזי, וזוכה בבית משפט זה מחמת הספק בלבד, מדברת בעד עצמה. באשר לחלופה השניה, הלכה היא כי רשימת "הנסיבות האחרות המצדיקות" מתן פיצוי, אינה סגורה ועליה להישאר עמומה (ראו: ע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481, 496 (1997)). כמצוין בפסק דינו של חברי, עמימות רשימה זו מתבהרת במעט בעזרת קווים מדריכים אשר חולקו לשלוש קבוצות, שמהוות רשימה שאינה ממצה: נסיבות הנוגעות להליכי המשפט עצמם; טיב זיכויו של הנאשם; ונסיבות אישיות של הנאשם שזוכה (ראו ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 73 (2002) (להלן: פרשת דבש)). בפתח דבריי יצויין כי בבואנו לבחון בקשה לקבלת פיצוי מכוח סעיף 80(א) לחוק העונשין, יש לבחון את ההליך כולו במבט-על ובצורה כוללת (ראו: ע"פ 5097/10 בוגנים נ' מדינת ישראל (15.01.2013) (להלן: פרשת בוגנים)). מוקד הבחינה, בהקשר זה, צריך להיות מידתיות הפגיעה בזכויותיו החוקתיות והחוקיות של המערער פיצוי. ברי, כי מאחר שלא ניתן לבטל פגיעה הנגרמת לפרט מקום בו אינה מידתית, המנגנון המרכזי לתיקון העוול שנגרם לו הוא מנגנון הפיצויים. במילים אחרות, מנגנון הפיצויים הקבוע בסעיף 80(א) לחוק העונשין הוא חלק ממערך החקיקה המגן על הזכות החוקתית לחירות, ועל פרשנותו להיעשות על רקע חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במסגרת זאת, אף אם טרם חקיקת חוקי היסוד הייתה נטייה לצמצם במתן הפיצויים לנאשמים שזוכו, הרי שלאור עיגונה של הזכות החוקתית לחירות יש מקום לפרשנות מרחיבה של סוגי המקרים בהם יינתן פיצוי (בדומה, גם בתחום של פיצויים בגין פגיעה בקניין הוביל עיגונה של הזכות לקניין בחוק יסוד לאימוץ פרשנות מרחיבה יותר (וראו: ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (14.05.2012); בג"ץ 465/93 טריידט ס. א. נ' הוועדה המקומית לתכנון ולהבניה הרצליה, פ"ד מח(2) 622, 633 (1994)). יצוין בהקשר זה כי ההרחבה הפרשנית של היקף הפיצוי לנאשם שזוכה מכוח חקיקת חוקי היסוד מקבילה לנטל המוגבר שהוטל על המדינה בכל הנוגע לשלילתה הראשונית של החירות בהליכי מעצר (וראו: בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, מט (3) 355 (1995); בש"פ 5648/92 אנטר נ' מדינת ישראל, פ''ד מו(5) 494 (1992)). יפים לעניין זה הדברים הבאים: "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שינה את מערך הזכויות הפלילי מיסודו. זכותו של אדם לחירות עוגנה. יש לה השלכה מהותית על ההליך הפלילי. זכות זו נאבקת בגדרו, אולי יותר מאשר בכל מגזר אחר של המשפט, על הבכורה. בתוך כך הוכרה זכותו של אדם להליך ראוי. משמעות הדברים היא שינוי של הפירמידה הערכית. סדרי הדין הפליליים 'עלו כיתה'. מענף פרוצדורלי הם הפכו לכלי מרכזי בשירות זכות היסוד החוקתית" (בועז אוקון ועודד שחם "הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי" המשפט, 5, 11 (1995))". יחד עם זאת, כידוע, אף בזכויות היסוד החוקתיות ניתן לפגוע מקום בו הפגיעה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. לענייננו, מוקד השאלה הוא במידתיות הפגיעה. לבחינת מידתיות זו, המבחנים שעוצבו בהלכה הפסוקה יכולים לשמש לנו לעזר. נפנה אם כן לבחינת אופן יישומם של מבחני עזר אלו בהליך הנוכחי, תוך שעומד לנגד עינינו בכל עת הרובד החוקתי של הדיון, כפי שפורט לעיל. מידתיות הפגיעה אין חולק כי המערער זוכה מחמת הספק בלבד, ואין מדובר בזיכוי מובהק מפאת חוסר אשמה. כמו כן, לא מצאתי מקום להתערב בקביעתה של הערכאה הדיונית כי "המבקש לא הביא כל ראיה או הוכחה לפיה נגרם לו נזק כלכלי בעקבות הגשת כתב האישום". זאת, תוך מתן תשומת לב לכך שהמערער ריצה 35 ימי מעצר בלבד, על אף האישום החמור שהוגש נגדו. כן, במסגרת מעצר הבית בו שהה הותר לו לעבוד ולפרנס את משפחתו ואכן כך הוא עשה. אם כן, נשארנו עם הקטגוריה הראשונה, הלוא היא "נסיבות הנוגעות להליכי המשפט עצמם". חברי סבור כי אין בהליך הנוכחי הנסיבות מסוג זה שיש בהן כדי להטות את הכף לטובת מתן פיצויים למערער, בהתחשב בכלל אי ההתערבות של ערכאת הערעור (ראו פסקה 7 לפסק דינו). יחד עם זאת, לגישת חברי ניתן לזהות בהליך הנוכחי קטגוריה רביעית המצדיקה פיצוי לנאשם שזוכה, היא חשיבותה הציבורית של ההלכה שנקבעה בהליך. לגישתי, יש לראות את תקדימיות התיק כנסיבה הנכללת ונשקלת בתוך "נסיבות המשפט", הלוא היא הקטגוריה הראשונה, ולא כקבוצה נוספת העומדת בפני עצמה – מורכבותו של התיק והשלכת השאלה המשפטית על אורכו, הן נסיבות הנכללות תחת הליכי המשפט ויש להסתכל עליהם במבט על תוך שאנו תרים אחר העוול שנגרם, אם נגרם כזה. לטעמי, אין מקום למתן משקל לעצם העובדה שהיו להליך השלכות רחבות יותר מעניינו הקונקרטי של נאשם זה או אחר, במנותק מהנזק שנגרם לנאשם. זאת, משני טעמים. ראשית, קביעה זו אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון השיוויון בהליך הפלילי. שני בני אדם העומדים לדין בגין אותו המעשה צריכים לזכות לאותו היחס בכל המישורים, לרבות במישור הפיצוי. כך, ציינתי בבג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת (23.2.2012): "אבחנות הפוגעות בשוויון, אשר בתחום אחר של המשפט לא היו נמצאות כפוגעות בזכות חוקתית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, צריכות להיבחן בזהירות רבה ביותר כאשר הן ננקטות במסגרת ההליך הפלילי... ההליך הפלילי הוא ההליך בו מתפרק הפרט באופן הקיצוני ביותר מהאוטונומיה שלו. הפרט, בהיותו חבר בישות מדינית המושתתת על מטפורת האמנה החברתית, מאבד את זכותו להפעיל כוח אלים על הפרטים סביבו, ובתמורה, זוכה לכך שהמדינה תפעיל את כוחה כלפיו באופן זהה לחלוטין לאופן בו מופעל כוחה כלפי כל פרט אחר" (שם, בפסקאות 36-37). בעניין שלפנינו, הבחנה בין שני נאשמים שההליך בעניינם היה זהה רק על בסיס העובדה שבפסק דינו של האחד הוכרעה סוגיה עקרונית ופסק דינו של השני היה רק בגדר ישום ההלכה, במנותק משאלת התמשכות ההליך ועלותו, היא אבחנה שרירותית. שנית, אף אם ההליך אכן עורר שאלה ייחודית, לא ברור מדוע נובע מכך שיש לפצות את הנאשם. ככלל, היגיונו של הפיצוי הוא היגיון של צדק מתקן, והוא נועד ככל הניתן להשיב את המצב לקדמותו. במסגרת זאת, היות ההליך תקדימי אינו נוגע כלל לפגיעה שנגרמה לנאשם, בגינה הוא מפוצה. אם כן, לגישתי כאמור, אין לראות בעצם תקדימיות ההליך כעילה למתן פיצוי. עניין חדשנות ההליך היא נסיבה אחת במכלול הקבוצה הראשונה של "ניהול המשפט", אשר יש להסתכל עליה במבט כוללני ורחב, לשקלה ולאזנה, ולחפש אחר ה"עוול" שנגרם לנאשם, במידה ונגרם כזה. לא ניתן להניח א-פריוריות, וכן תוצאה זו אינה רצויה, כי בכל מקרה בו מתעוררת שאלה חדשה, יינתן פיצוי. כאשר עומדת בפני התביעה שאלת תקדימית שטרם נידונה והוכרעה, עלינו לתת מקום לחשש הממשי לפיו מתן פיצויים בכל מקרה תקדימי שכזה יגרום להרתעת יתר של רשויות התביעה ויילקח במניין שיקוליה באשר להעמדה לדין של עבריינים שהיא סבורה שהם אשמים. לעניין זה יצוין כי המחוקקים לא הכירו במסגרת סעיף 80 לחוק העונשין בעקרון של "אחריות ללא אשם", ולא זוכה בפיצוי באופן קטגורי כל מי שנפגע כתוצאה מפעולת הרשות ללא עוול בכפו (בדומה להתקיימן של פגיעות חוקתיות אחרות בפרט שהן מידתיות מבלי שהרשות תחוייב בתשלום פיצויים). ברי, כי ניתן היה לקבוע בחוק מנגנונים אחרים שהיו מגנים על זכותו החוקתית של נאשם שזוכה, דוגמת מנגנון הקובע כלל של פיצוי ותנאים לשלילת הפיצוי (וראו בעניין זה עומר דקל, הזכאי זכאי לפיצויים?, עלי משפט, ט (תשע"א) 523). ברי, כי חובתם של המחוקקים לכבד את חוקי היסוד מחייבת אותם לשקול מהו ההסדר שיגן על זכויות הנאשם בצורה האופטימאלית, ואפשר שיש מקום לבחון את שאלת מתן הפיצוי לנאשמים שזוכו מחדש (ויוזכר כי החוק והפסיקה על בסיסו קודמים בזמן לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). יחד עם זאת, נדמה ששני המנגנונים מגנים על הזכות החוקתית לחירות. משכך, איני רואה לנכון להפוך, באמצעות פסיקה, את הכלל הקיים כיום, במסגרתו הבסיס לפיצויים הוא קיומו של נזק בגינו יש הצדקה לפצות, ולקבוע כלל חלופי במסגרתו ניתן לפצות גם משיקולים שאינם נוגעים לנזק שנגרם לנאשם. אוסיף בהקשר זה כי הגישה המוצעת על ידי מקבילה לגישה המגולמת בתקנות בכל הנוגע לפיצוי עצמו. כך, תקנה 3 לתוספת לתקנות סדר הדין (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982 (להלן: תקנות הפיצויים) הקובעת את הסכומים המרביים שניתן לפצותם. כך קובעת תקנה זו: "... אם ראה בית המשפט שהיה בערעור קושי מיוחד או שהצריך פעולות הכנה מיוחדות". נראה, כי המחוקק שקלל במסגרת שיקוליו את תקדימיות ההליך כחלק ממורכבותו ולא העמידו כשיקול נפרד לעניין הפיצוי. אכן, עניין של התקנות הוא בגובה הפיצוי עצמו, הן הטרקלין, ואילו במקרה דנן עסקינן בפרוזדור, הוא הזכאות לפיצוי. אולם, סבור אני כי ניתן לבצע גזירה שווה בין השניים, ולקבוע שאין להעמיד את עילת חדשנות ההליך כעילה עצמאית ויש לשקללה במסגרת השיקולים הקיימים. מן הכלל אל הפרט ההליך בעניינו של המערער ארוך היה – חמש שנים. לצערנו, חרף העיקרון הבסיסי כי הליך פלילי יתנהל מידי יום ביומו, מרבית ההליכים מתארכים על פני שנים ודאי כאשר הם נדונים בשתי ערכאות (ראו: בש"פ 11785/05 מדינת ישראל נ' ברקאי (30.12.2005); ב"ש 518/82 בוטרשווילי נ' מדינת ישראל , לו (3) 682 (1982). יחד עם זאת, לא ניתן להצביע על התרשלות כלשהי של מי מהרשויות המעורבות. ניהול החקירה וניהול ההליך התקיים על ידי רשויות התביעה בצורה ראויה, תוך שימת דגש על זכויותיו החוקתיות והחוקיות של המערער. התארכות ההליך נעוצה הייתה בסוגיה הסבוכה שנוצרה ונדרשה הכרעה. על כן, לא מתעוררת במקרה זה תחושת "עוול" במובנה הרגיל. בהקשר זה, לגישתי, אין מקום לתת משקל במסגרת הדיון בפיצוי הנאשם לשאלה האם שמר על זכות השתיקה במהלך חקירתו ומשפטו. "זכות השתיקה" היא זכות יסוד של נאשם במשפטו. אכן, כפי שמציין חברי השופט י' עמית, ישנם מקומות בהם קבעו המחוקקים במישרין ששמירה על שתיקה תעמוד לרעת הנאשם. במקרים אלו, יצרו המחוקקים הסדר המאפשר פגיעה מידתית בזכות החוקתית של הנאשם להליך הוגן, ממנה נובעת זכות השתיקה. זאת, כדי להגן על אינטרסים ציבוריים ובראשם ביטחון הציבור המחייב מערכת פלילית אפקטיבית. מכך, אין ללמוד, לגישתי, כי מקום שבו לא עוגנה פגיעה דומה בזכות השתיקה בחוק חרות, ניתן לאפשרה בדרך של פסיקה. יצוין בהקשר זה כי בפרשת בוגנים נקבע כי "שלילת החזר ההוצאות היא רק במקרה שהנאשם שזוכה – הטעה פוזיטיבית את התביעה בגירסה שמסר" (שם, בפסקה 26) ולא במקרה בו שמר על זכותו, אותה אין ליטול ממנו (וכידוע, אין לנאשם זכות להטעות את בית המשפט או להקשות באופן אקטיבי על בירור האמת). יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהמערער נדרש להתמודד עם שאלה סבוכה שלא הוכרעה בעבר, ועל כן השקיע משאבים כספיים ונפשיים לאורך שנים ארוכות. פגיעה ממשית זו שנגרמה למערער, הנובעת בעקיפין מאופיו התקדימי של ההליך, היא נסיבה מנסיבות ההליך המצדיקה, לגישתי, פסיקת פיצוי. על כן במישור זה מסכים אני עם חברי השופט י' עמית, ולגישתי, יש לפסוק מתן פיצויים, מופחתים, עבור רכיב הוצאות הגנה שהוציא המערער, בשיעור שנקבע על ידו. באשר לפיצוי בגין תקופת מעצרו של המערער, שונים הם פני הדברים. למערער לא נגרם "עוול" חריג או יחודי במישור זה. כפי שצוין, המערער נעצר לתקופה קצרה ושוחרר בתנאים מקלים, על אף האישומים החמורים שעמדו נגדו. בנסיבות אלו, אין לי אלא לקבוע כי מעצרו היה דרוש ולא ניתן לומר כי התקיימו "נסיבות מיוחדות המצדיקות" הטלת פיצוי על אוצר המדינה. יפים לעניין זה דברי השופט ח' מלצר בפרשת בוגנים לפיה "ככלל לא ינתן פיצוי למי שמתקיימת בו עילה זו [נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת – ס' ג''] עבור תשעת חודשי המעצר הראשונים (שהיא התקופה המצטברת להחזקה במעצר של נאשם עד לסיום ההליכים המשפטיים נגדו) ... תקן שיש בו איזון בין שיקולי האינטרס הציבורי מצד אחד, לבין זכויות הנאשם מנגד – יכוון את שיקול הדעת של בית המשפט, בבואו לפסוק פיצוי לאדם שעומד בגדריה של העילה השניה ומעצרו חרג אל מעבר לתשעת החודשים" (שם, בפסקה 21 וראו גם את קביעתם של חבריי המשנה לנשיא השופטת מ' נאור והשופט י' עמית). אשר על כן, אמליץ לחבריי כי הערעור יתקבל חלקית במובן זה שנפסוק למערער פיצוי בשיעור של 50% מהסכום המירבי הקבוע בתקנה 9 לתקנות הפיצויים בגין החזר הוצאות הגנה, ונדחה את טענות המערער ככל שהן נוגעות לרכיב המעצר. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: 1. דעתי כדעת חברַי כי ישנן נסיבות המצדיקות מתן פיצוי למערער בגין הוצאות הגנתו במשפט, לפי העילה השנייה שבסעיף 80(א) לחוק העונשין. חברַי חלוקים ביניהם קמעא, ולפיכך אוסיף הערות אחדות. 2. תחילה באה לעולם עילה צרה ומסוייגת לפיצוי נאשם על הוצאותיו, בדומה לחלופה הראשונה שבסעיף 80(א) הנ"ל, כאשר "לא היה יסוד לאשמה". העילה השנייה, "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" נוספה לחוק בשנת 1974, "בשל מרחב פרישתה המצומצם של העילה הקודמת, דבר שהביא למיעוט מקרים שבהם נפסקו פיצויים לנאשם שזוכה בדין" (ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל, פסקאות 14-8 לפסק דינו של השופט חשין (22.1.2002)). זו עילה עמומה, "ללא גבולות וסייגים. אין לה לא גוף ולא דמות-הגוף ושואבת היא כוח ואון במישרין ממעיין הצדק" (שם, בפסקה 18). העמימות מכוונת, והיא נועדה ליתן מרחב של שיקול דעת לשופט היושב בדין בפסיקת הפיצוי (ע"פ 5097/10 בוגנים נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לפסק דינה של המשנָה לנשיא, השופטת נאור (15.1.2013)); ע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט זמיר (8.5.1997)). 3. במשך השנים פורשה עילה זו באופן מרחיב באשר לנסיבות הבאות בגִדרה (ע"פ 7770/10 טורי נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק דינו של השופט לוי (20.9.2011); רע"פ 4121/09 שגיא נ' מדינת ישראל, פסק דינו של השופט מלצר (2.3.2011)). השיקולים למתן פיצוי לנאשם שזוכה בדינו נעוצים בפגיעה המהותית הנגרמת לנאשם שכזה מחמת התמודדותו עם ההליך הפלילי, ובעיקרון השבת המצב לקדמותו. הליך פלילי מטיל על נאשם פגיעה ממונית בדמות שכר טרחת עורך-דין, הוצאות נלוות, והפסד עבודה אם שהה במעצר או במאסר; ההליך הפלילי גם יכול לגרום צער ובושת, שמו הטוב של הנאשם עומד למבחן באופן פומבי ופרטיותו נפגעת; הנאשם שרוי במתח אדיר בעת ניהול ההליך הפלילי; הנאשם חשוף לאמצעי דיון שונים; במאסרו או במעצרו יש גם משום השפלה וביזוי. אכן, "חייו של האדם אינם עוד כשהיו קודם ההליך הפלילי, ולעתים לא יחזרו להיות כשהיו גם לאחר זיכויו בדין" (עניין דבש, פסקה 38 לפסק דינו של השופט חשין). נימוק נוסף התומך בגישה המרחיבה עניינו במגמה למנוע הודאות שווא הניתנות על-ידי נאשמים שלא ביצעו את העבירות המיוחסות להם, על מנת לנסות ולחסוך בהוצאות (עניין בוגנים, פסקה 19 לפסק דינו של השופט מלצר). מן העבר השני, אין להתעלם מן החשש כי חיוב המדינה בפיצויים יכול לגרום להרתעת יתר ולפגוע באכיפת החוק ובצורך שבהבאת עבריינים למשפט (ע"פ 5923/07 שתיאווי נ' מדינת ישראל, פסקה 10 לפסק דינה של השופטת ארבל (ניתן ביום 6.4.2009)). 4. הנה כי כן, אינטרסים רבים שונים ומנוגדים תופסים מקום בגיבוש מענה לשאלה האם ראוי לפסוק פיצויים לנאשם שזוכה בדינו ומהו שיעורם: "מקומו והצורך בקיומו של ההליך הפלילי בחברה בת-ימינו; תפישת יחסי היחיד והמדינה בכלל ובהליך הפלילי בפרט; ההליך הפלילי כהליך הכולל אפשרות מוּבְנָה כי נאשם יצא זכאי בדינו; הנזקים הנגרמים ליחיד העומד לדין פלילי ויוצא זכאי בדינו; איתור תחנת-המוצא להכרעה בשאלה מי ראוי שיישא בנזקים הנגרמים לנאשם בהליך הפלילי; הצדק שבהטלת הסיכון על היחיד שיצא זכאי בדינו, ומנגד, הפגיעה בהליך הפלילי אם בסופו-של-יום תיאלץ המדינה לפצות ולשפות את היחיד; שיקולי הסדר החברתי ופיזור הנזק; החשש שמא הטלת חיוב על המדינה לשפות ולפצות נאשם שיצא זכאי בדינו עלולה לרפות את ידי התביעה; העלות לחברה אם תיאלץ המדינה לשפות ולפצות את היחיד; יכולתו של היחיד למנוע את ההליך הפלילי בשכנוע התביעה מבעוד-יום בחפותו על-אף הראיות לכאורה שנאספו לחובתו; זיכויו של נאשם שאינו זיכוי מטהר אלא זיכוי מן הספק או זיכוי טכני או זיכוי בשל נסיבות שאין לתביעה שליטה עליהן (למשל: עד שנעלם או עד שברח מן הארץ) ועוד" (עניין דבש, פסקה 35 לפסק דינו של השופט מ' חשין). 5. כפי שציינו חברַי, בפסיקה נקבעו שלוש קטגוריות של נסיבות להכוונת שיקול דעתו של בית המשפט, אם כי אין מדובר ברשימה סגורה: הליכי המשפט; טיב ואופי זיכויו של הנאשם; נסיבותיו האישיות של הנאשם (שם, בפסקה 64). 6. מהתם להכא: לדעת חברי השופט עמית, אלמלא שיקול נוסף שאינו משתבץ בשלוש הקטגוריות הנ"ל, היה נמנע מלהתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי ודוחה את הערעור. השיקול הנוסף, הוא חדשנותה של ההלכה שנקבעה בעניינו של המערער, ובעטיה מן הראוי לקבל את הערעור. חברי השופט ג'ובראן סבור כי שיקול זה בא בגִדרה של הקטגוריה הראשונה הנ"ל, במסגרת הנסיבות שעניינן בהליכי המשפט. גבי דידי, אין נפקות למיקום הגאומטרי של השיקול הנוסף, ומכל מקום לא הייתי קובע באופן גורף כי זיכוי חדשני או תקדימי יחייב מתן פיצוי, משום שלא תמיד כרוך הדבר הזה בהארכת המשפט או בהגברת סבלו של הנאשם או בריבוי הוצאותיו. מן הראוי לתת את הדעת גם לשיקול זה, אך עדיין כל עניין יבחן על-פי נסיבותיו, כפי שציינה לאחרונה המשנָה לנשיא, השופטת נאור: "גמישות הקריטריונים לפסיקת פיצויים בגין 'נסיבות אחרות המצדיקות זאת' היא גמישות חשובה ורצויה. ניתן להתוות שיקולים שינחו את בתי המשפט, כפי שנעשה זה מכבר, אך יש להיזהר מקביעת כללים גורפים השוללים פיצויים ומגבילים את שיקול דעתם של בתי המשפט שלא לצורך. כל מקרה ונסיבותיו" (עניין בוגנים, פסקה 5). 7. הלכה חדשה בעניינו של נאשם שזוכה בדינו עלולה להשפיע עליו במישורים שונים ולגרום לעיתים לעוול, ומשכך עשויה להיות רלוונטית להחלטה בדבר הפיצויים שייפסקו לזכותו; שאלה תקדימית יכולה לחייב השקעה מוגברת של משאבים כספיים על-מנת לכלכל את ההגנה כדבעי; לעיתים יגבר המתח הנפשי של הנאשם, כי תוצאת המשפט עלומה יותר מאשר ברגיל; יש והמשפט התקדימי יתארך יותר מאשר משפט רגיל כי הכרעת הדין מורכבת ומחייבת עיון רב. נראה שכך היה בענייננו. המערער נדרש להתמודד עם שאלה סבוכה שלא הוכרעה בעבר, וזו לה הפעם הראשונה לעמוד במוקד הדיון בבית המשפט העליון. המערער היה הראשון שהורשע בישראל בהסתמך על "זכרונות מודחקים", ופסק הדין שניתן בערעור על הרשעתו היה הראשון לקבוע קווים מנחים בסוגיה זו. בנסיבות אלה, הוצרך המערער להשקיע סכומי כסף בשיעורים גבוהים לצורך הגנתו בשתי הערכאות, ומטבע הדברים נמשכו ההליכים המשפטיים זמן רב. המערער זוכה מחמת הספק, בין היתר על סמך ההלכות התקדימיות שנקבעו בפסק הדין בערעור על הרשעתו, ולכך נודעה השפעה מכרעת על ההליך הפלילי בעניינו, בכלל זה על הוצאות ההגנה שהיו מנת חלקו. 8. לפיכך אני מצטרף לדעת חברַי כי יש לפסוק למערער פיצוי בשיעור של 50% מסכום הכסף המרבי לפי הקבוע בתקנה 9 לתקנות. באשר למעצר, דעתי היא כדעת חברי השופט ג'ובראן, על יסוד נימוקיו, כי אין לפצות את המערער בגינם. המעצר היה דרוש, ומִשכו היה קצר. 9. חברַי חלוקים ביניהם בשאלת השפעת השמירה על זכות השתיקה על פסיקת פיצויים לטובת נאשם שזוכה. השופט עמית מנה את השיקולים בעד מתן פיצוי למערער דנן, ובכללם העובדה כי לא שמר על זכות השתיקה. מנגד סבור השופט ג'ובראן כי אין לתת משקל לשאלה האם שמר נאשם על זכות השתיקה במהלך החקירה והמשפט, מכיוון שמדובר בזכות יסוד של נאשם במשפטו. המחוקק קבע במספר חיקוקים כי שמירה על זכות השתיקה תיזקף לחובת הנאשם, אך אין ללמוד מכך, לדברי השופט ג'ובראן, "כי במקום בו לא עוגנה פגיעה דומה בזכות השתיקה בחוק חרות, ניתן לאפשרה בדרך של פסיקה". כשלעצמי אני סבור, בדומה לאשר נקבע בהלכה הפסוקה, כי שמירה על זכות השתיקה איננה שוללת מתן פיצוי לנאשם שזוכה, אולם יש לה משקל, גם אם לא מכריע, בהחלטה בדבר עצם מתן פיצוי, ובהחלטה בדבר שיעור הפיצוי שייפסק. 10. כבר בעניין דבש נפסק כי: "במקרים מתאימים ראוי גם לשלול או להפחית פיצוי או שיפוי, למשל: נאשם שהביא על עצמו, במעשים או בהתבטאויות, את כתב-האישום שהוגש נגדו כגון בהטעיית רשויות החקירה; נאשם שנמנע מתגובה על האשמות שהוטחו בו בחקירה וכיו"ב" (פסקה 64 לפסק דינו של השופט חשין). הלכה זו חזרה ונשנתה, וכך נאמר: "התנהגותו של נאשם במהלך החקירה במשטרה או במהלך משפטו, אף היא נכללת בגדר מכלול השיקולים שיובאו לעניין החזר הוצאות ותשלום פיצויים. אדם המבקש להקים לעצמו זכות לפיצוי או שיפוי צריך להראות, בין היתר, כי התנהגותו שלו לא גרמה למצב שנקלע אליו בחקירתו או במשפטו ולא תרמה לו. מובן שאף שיקול זה, כמו יתר השיקולים הנבחנים לעניין זה, אינו בלעדי, ומשקלו שונה בהתאם לנסיבות העניין. רכיב זה כחלק משיקול-הדעת של הערכאה הדנה בשיפוי או פיצוי בא לידי ביטוי הן בפסיקתנו והן בפסיקה ובחקיקה שהתפתחו בשיטות אחרות" (ע"פ 700/00 טוויל נ' מדינת ישראל, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת ביניש (כתוארה אז) (23.5.2002). ראו גם: ע"פ 7115/04 בן ברוך נ' מדינת ישראל, פסקה 14 לפסק דינה של הנשיאה ביניש על השפעת "שתיקתו של המערער והעדר שיתוף הפעולה שלו בחקירתו" על פסיקת הפיצויים. 11. הנה כי כן, התנהגותו של הנאשם בכלל, ושמירה על זכות השתיקה בפרט, הריהם שיקול בשאלת מתן הפיצוי: "יש לדעתי לייחס חשיבות רבה לעובדה שבחקירתו בחר המערער לשמור על זכות השתיקה. שיטתנו אמנם מכירה בזכותו של חשוד לשתוק בחקירתו, ואולם לעניין הפיצוי והשיפוי הבחירה לעשות שימוש בזכות זו כרוכה במחיר" (ע"פ 4492/01 עשור נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (8.5.2003)). אף לאחרונה, בעניין בוגנים, נשנתה הלכה זו. שלושת שופטי ההרכב, בנימה כזו או אחרת, סברו כי לשמירה על זכות השתיקה יש משקל מסוים בשאלת פסיקת הפיצויים. דעתי-שלי היא כדעתם. השיקול הוא רלבנטי. יש והשתיקה תימצא מוצדקת, יש ויימצא כי היה בה משום 'אשם תורם' לנזק שנגרם בהתארכות המשפט, או המעצר. 12. אני מסכים אפוא לתוצאה כמוצע על-ידי חברי השופט ג'ובראן, אך אינני שותף לדעתו כי לשמירה על זכות השתיקה אין להעניק משקל במסגרת הדיון בפיצוי בגין הוצאות הגנה לנאשם שזוּכּה בדינוֹ. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט בדעת רוב השופטים ס' ג'ובראן ונ' סולברג, לפסוק למערער פיצוי בשיעור של 50% מהסכום המרבי הקבוע בתקנה 9 לתקנות הפיצויים. ניתן היום, ט"ז באדר התשע"ג (26.2.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12014420_E05.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il