יצחק דקל נ. דני בירנבוים

42 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1439/20 ע"א 5493/20 ע"א 5496/20 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ע' ברון המערערים ב-ע"א 1439/20 והמשיבים 11-12 ב-ע"א 5493/20 וב-ע"א 5496/20: 1. יצחק דקל 2. יהושע כספי המערערת ב-ע"א 5493/20, המשיבה 11 ב-ע"א 1439/20 והמשיבה 10 ב-ע"א 5496/20: המועצה הישראלית לצרכנות המערער ב-ע"א 5496/20 והמשיב 10 ב-ע"א 1439/20 וב-ע"א 5493/20: היועץ המשפטי לממשלה נ ג ד המשיבים 4-1 ב-ע"א 1439/20 וב-ע"א 5496/20 והמשיבים 9-6 ב-ע"א 5493/20: 1. דני בירנבוים 2. פנחס וולפגור 3. אילן ארגס 4. נורה ארגס המשיבות 9-5 ב-ע"א 1439/20 וב-ע"א 5496/20 והמשיבות 5-1 ב-ע"א 5493/20: 5. קלאב אין אילת אחזקות בע"מ 6. קלאב אין מלונות אילת בע"מ 7. קלאב הוטל אילת בע"מ 8. קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א. ק. ה.) בע"מ 9. קלאב הוטל ניהול (1996) בע"מ ערעורים על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופט ר' כהן) מיום 24.1.2020 ועל פסק דינו מיום 21.6.2020 ב-ת"צ 12099-08-16, ת"א 1301/04, ת"א 2399/03 ו-ת"א 2560/01 תאריך הישיבה: ה' בחשון התשפ"ב (11.10.2021) בשם המערערים ב-ע"א 1439/20 והמשיבים 11-12 ב-ע"א 5493/20 וב-ע"א 5496/20: עו"ד שחר ולר בשם המערערת ב-ע"א 5493/20, המשיבה 11 ב-ע"א 1439/20 והמשיבה 10 ב-ע"א 5496/20: עו"ד מנחם אברמוביץ'; עו"ד עופר לוי בשם המערער ב-ע"א 5496/20 והמשיב 10 ב-ע"א 1439/20 וב-ע"א 5493/20: עו"ד יעל מימון בשם המשיבים 4-1 ב-ע"א 1439/20 וב-ע"א 5496/20 והמשיבים 9-6 ב-ע"א 5493/20: עו"ד דורון לוי; עו"ד יאיר אברהם; עו"ד חננאל טבול; עו"ד איל גולדנברג בשם המשיבות 9-5 ב-ע"א 1439/20 וב-ע"א 5496/20 והמשיבות 5-1 ב-ע"א 5493/20: עו"ד אלקס הרטמן; עו"ד חגי דורון; עו"ד אוריאל פרינץ; עו"ד טל וקס; עו"ד נעם זמיר פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. לפנינו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט ר' כהן) ב-ת"צ 12099-08-16, ת"א 1301/04, ת"א 2399/03 ו-ת"א 2560/01 מיום 21.6.2020, שבמסגרתו אושר הסדר פשרה מתוקן בתובענה ייצוגית. הערעורים נסבים גם על החלטת ביניים קודמת לפסק הדין, שניתנה ביום 24.1.2020. המשיבות 9-5 מחזיקות ומנהלות את מלונות קלאב הוטל אילת וקלאב אין אילת (יחדיו להלן: קלאב הוטל ו-המלון או המלונות, לפי העניין). בשנות התשעים של המאה הקודמת התקשרה קלאב הוטל עם עשרות אלפי צרכנים בחוזה אחיד לרכישת זכות שימוש באחת מיחידות הנופש במלונות (להלן: זכות השימוש). על פי החוזה האחיד שעמד ביסוד ההתקשרות, לרוכשים ניתנה זכות שימוש לפרק זמן מוגדר של שבוע קבוע בכל שנה, במתכונת פעילות של time-sharing (להלן: הסכם הנופש). מאז ראשית שנות ה-2000 ועד היום הוגשו נגד קלאב הוטל שורה של הליכים ייצוגיים בקשר עם זכות השימוש והסכם הנופש. ההליך הייצוגי שבו אנו עוסקים – ראשיתו בשנת 2001 (לפני כ-21 שנים), ועניינו בשיעור דמי האחזקה השנתיים שנדרשים בעלי זכות השימוש לשלם לקלאב הוטל על פי הסכם הנופש. הסדר הפשרה המתוקן, שהוא במוקד הדיון, נועד לשים קץ למסכת ההתדיינויות ארוכת שנים, ולהסדיר את אופן חישוב דמי האחזקה השנתיים לעבר ולעתיד. הערעורים שלפנינו הוגשו על ידי מי שהגישו התנגדויות להסדר הפשרה במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי: יצחק דקל ויהושע כספי (ע"א 1439/20, להלן: דקל וכספי); היועץ המשפטי לממשלה (ע"א 5496/20, להלן: היועמ"ש) והמועצה הישראלית לצרכנות (ע"א 5493/20, להלן: המועצה) (יחדיו יכונו להלן: המתנגדים). לעמדת המתנגדים יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, את ההחלטה מיום 24.1.2020 שקדמה לו ואת הסדר הפשרה המתוקן, ולהשלים את בירורה של התובענה הייצוגית בערכאה הדיונית. רקע הדברים 2. קלאב הוטל היא קבוצת חברות מהמוכרות בענף המלונאות בישראל, המספקת שירותי נופש הן על בסיס מלונאי רגיל הן על בסיס יחידות נופש במתכונת של time-sharing. בהתייחס לזכות השימוש ביחידות הנופש, על פי הסכם הנופש שילם כל אחד מהרוכשים במעמד ההתקשרות תשלום חד-פעמי עבור הזכות; ולצד זאת התחייבו הרוכשים לשלם דמי אחזקה שנתיים לחברת ניהול האחראית על ניהול המלון ואחזקתו. הסכם הנופש אינו נוקב בסכום קצוב לחיוב דמי אחזקה שנתיים, אלא קובע מנגנון חישוב שמבוסס על עקרון cost +10%; קרי: סך כל הוצאות התפעול והאחזקה של המלון בתוספת 10% דמי ניהול. עוד על פי הסכם הנופש, דמי האחזקה השנתיים נקבעים בתהליך דו-שלבי. בשלב הראשון חברת הניהול קובעת תקציב משוער של הוצאות הקשורות בתפעול ואחזקת המלון, ובהתאם שולחת הודעת חיוב למחזיקי זכות השימוש בגין דמי האחזקה השנתיים המשוערים (להלן: דמי האחזקה המשוערים). בשלב השני, בסוף השנה אמורה חברת הניהול לקבוע את דמי האחזקה הסופיים המגיעים לה בגין השנה החולפת, לפי סך הוצאות התפעול והאחזקה שהוצאו בפועל (להלן: דמי האחזקה הסופיים), ולהשיב כל סכום עודף שנגבה ביתר או לגבות כל סכום חסר המגיע לה מאת מחזיקי זכות השימוש (סעיפים 7.6-7.5 להסכם הנופש). 3. גלגולים רבים עבר ההליך הייצוגי שבו אנו עוסקים מראשיתו לפני למעלה משני עשורים ועד היום, כאשר אנו נדרשים להכריע בערעור על הסדר הפשרה המתוקן שהושג בגדרו ושניתן לו תוקף של פסק דין. להלן יובאו בתמצית עיקרי השתלשלות העניינים, והם רבים. המשיבים 1 ו-2, דני בירנבוים ופנחס וולפגור, הגישו בשנת 2001 (עוד טרם חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006; להלן: חוק תובענות ייצוגיות) בקשה לאישור תובענה כייצוגית בשם בעלי זכות השימוש ביחידות הנופש במלון קלאב הוטל אילת (ת"א (מחוזי ת"א) 2560/01 בירנבוים נ' קלאב הוטלס אנטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ). בשנת 2004 הגישו המשיבים 3 ו-4, אילן ארגס ונורה ארגס, בקשה לאישור תובענה כייצוגית דומה בשם בעלי זכות השימוש ביחידות הנופש במלון קלאב אין אילת (ת"א (מחוזי ת"א) 1301/04 ארגס נ' קלאב אין מלונות אילת בע"מ). ביני לביני, הוגשה "תובענה קבוצתית" מטעם אלפי בעלי זכות שימוש נוספים נגד קלאב הוטל; ולאחר חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, ביקשו התובעים לנהלה כתובענה ייצוגית (ת"א (מחוזי ת"א) 2399/03 חזאן נ' קלאב אין אילת אחזקות בע"מ; ת"צ (מחוזי ת"א) 12099-08-16 חזאן נ' קלאב אין אילת אחזקות בע"מ, בהתאמה). בית המשפט המחוזי התיר לנהל את התובענה הקבוצתית כהליך ייצוגי והורה על איחוד הדיון בשלושת ההליכים, והם יכונו להלן: תובענת בירנבוים. מבקשי האישור בהליכים אלה הם המשיבים 4-1 ב-ע"א 1439/20 וב-ע"א 5496/20 והמשיבים 9-6 ב-ע"א 5493/20, יכונו יחדיו להלן: המשיבים. 4. תובענת בירנבוים מתמקדת בפרשנותה של נוסחת חישוב דמי האחזקה השנתיים הקבועה בסעיף 7.3 להסכם הנופש, בזו הלשון: "כלל הוצאות התפעול של אתר הנופש, הישירות והעקיפות והזקופות הקשורות למתן השירותים באתר הנופש כמפורט בסעיף 2 לעיל, ולאחר שינוכו מהן כל ההוצאות הקשורות בתפעול השטחים המסחריים שאינם קשורים בשימוש ביחידות הנופש, ובתוספת 10% דמי ניהול יחולקו במספר כלל זכויות הנופש השבועיות באתר הנופש, על פי חלקן היחסי בהוצאות, והתוצאה תהווה את 'דמי האחזקה השנתיים'. כל רוכש יהיה חייב לשלם לחברה או למי שהחברה תורה את דמי האחזקה השנתיים, כפוף למועדים ולתנאים המפורטים להלן" (להלן: נוסחת דמי האחזקה). בהתאם לנוסחה זו, דמי האחזקה המשוערים לכל יחידת נופש נקבעים על פי תחשיב אריתמטי הכולל חלוקה של "כלל הוצאות התפעול של אתר הנופש, הישירות והעקיפות והזקופות הקשורות למתן השירותים באתר הנופש", בניכוי הוצאות מסוימות שאינן קשורות בשימוש ביחידת הנופש ובתוספת 10% דמי ניהול (להלן: המונה), בסך "מספר כלל זכויות הנופש השבועיות באתר הנופש" (להלן: המכנה). שיעור דמי האחזקה הוא אפוא תוצאת החלוקה של המונה במכנה; וככל שהמונה קטן והמכנה גדול, דמי האחזקה הם בשיעור נמוך יותר, וההפך. עוד על פי הסכם הנופש, דמי האחזקה ייקבעו בתהליך דו שלבי על ידי "מפקח הניהול" – גוף מפקח חיצוני שיתמנה על ידי קלאב הוטל בהסכמת נשיא לשכת רואי החשבון בישראל, וקביעתו היא סופית ואינה ניתנת לערעור (להלן: מפקח הניהול; סעיף 7.7 להסכם הנופש). יוער כבר כאן, כי בשל חילוקי דעות שהתגלעו בין הצדדים בנוגע לאופן חישוב דמי האחזקה, למעשה עד היום לא נקבעו דמי אחזקה סופיים לכל יחידת נופש; ובהתאם לא נקבעה הזכאות של מי מבעלי זכויות השימוש להחזר כספי בגין גביית יתר או לחיוב בגין גביית חסר. 5. בבקשת האישור בתובענת בירנבוים טענו המשיבים כי קלאב הוטל מיישמת את נוסחת דמי האחזקה באופן שגוי, מאחר שהיא נוהגת לחלק את כלל הוצאות התפעול במספר יחידות הנופש שנעשה בהן שימוש בפועל – שעה שעליה לחלק את ההוצאות בכלל יחידות הנופש האפשריות במלון (בין אם נעשה בהן שימוש בין אם לאו). טענה זו התמקדה אפוא בקביעת המכנה של נוסחת דמי האחזקה. בהתייחס למונה בנוסחת דמי האחזקה, נטען כי לאורך השנים גובה קלאב הוטל דמי אחזקה מופרזים, בשיעור העולה על מחירי אירוח מלונאי רגיל, ובכך פוגעת בערכה הכלכלי של זכות השימוש ביחידות הנופש. התנהלות זו, כך נטען, אף אינה מתיישבת עם מצגי קלאב הוטל קודם לכריתת הסכם הנופש בנוגע לגובהם הצפוי של דמי האחזקה השנתיים (להלן: טענת דמי האחזקה המופרזים). עוד נטען כי הוצאות התפעול שלפיהן חושבו דמי האחזקה נקבעו על בסיס דוחות כספיים כוזבים; וכי על קלאב הוטל לקזז מהוצאות התפעול את הכנסות המימון שלה, כלומר הכנסות שנובעות מתשלום מראש של דמי אחזקה משוערים עבור הוצאות תפעול שטרם הוצאו. המשיבים טענו עוד כי קלאב הוטל נוהגת שלא כדין בכך שהיא שוללת את זכות השימוש ביחידות הנופש ממי שאיחרו במועד תשלום דמי האחזקה, וכן בכך שהיא גובה דמי טיפול בעת מכירה של זכות השימוש לצד שלישי; ונטענו עוד טענות נוספות אחרות. במהלך הדיון בבקשת האישור, עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנות המונח "כלל זכויות הנופש השבועיות באתר הנופש" שבנוסחת דמי האחזקה הקבועה בהסכם הנופש; ובמילים אחרות, הצדדים נחלקו כיצד יש לקבוע את מספר יחידות הנופש שיידרשו לשאת בהוצאות התפעול (המכנה). לעמדת המשיבים, נוסחת דמי האחזקה מורה כי יש לחלק את כלל הוצאות התפעול בכלל שבועות הנופש האפשריים במלון, גם אם לא שווקו בפועל; קרי: מספר כלל היחידות הפיזיות במלון כפול מספר השבועות בשנה קלנדרית (להלן: שיטת היחידות הפיזיות). פרשנות אחרת, כך נטען, אינה מתמרצת את קלאב הוטל לנקוט בפעילויות שיווק יעילות, ומגדילה את שיעור דמי האחזקה המוטלים על בעלי זכויות השימוש. מנגד, קלאב הוטל טענה כי יש לחשב את דמי האחזקה השנתיים על בסיס מספר שבועות הנופש ששווקו בפועל (להלן: שיטת התפוסה בפועל). לגישתה של קלאב הוטל, אימוץ שיטת היחידות הפיזיות תוביל לכך שהמחזיקים בזכות השימוש ישלמו פחות מכפי חלקם היחסי בהוצאות, דבר שאינו עולה בקנה אחד עם תכליתו של הסכם הנופש וההסכמות שעוגנו בו. במהלך השנים ניסו הצדדים פעם אחר פעם להביא את בקשת האישור בתובענת בירנבוים לסיומה בדרך של פשרה, אך ללא הועיל. הצדדים פנו לגישור, תחילה לפני השופט (בדימ') י' טירקל ובהמשך לפני השופט (בדימ') ת' אור; ולא פחות מארבעה הסכמי פשרה שונים הוגשו לאישורו של בית המשפט המחוזי ונדחו על הסף מטעמים שונים (ראו: ע"א 772/14 קלאב אין אילת אחזקות בע"מ נ' בירנבוים (31.12.2013)). 6. ביום 23.4.2014 ניתנה החלטתו של בית המשפט המחוזי (השופטת ד' פלפל) בבקשת האישור בתובענת בירנבוים (להלן: החלטת האישור). בכל הנוגע למכנה של נוסחת דמי האחזקה – בית המשפט העדיף את עמדתם הפרשנית של המשיבים, ומצא שיש אפשרות סבירה שייקבע כי יש לחשב את המכנה לפי שיטת היחידות הפיזיות, ומשמע חלוקת כלל הוצאות התפעול של המלון במספרן של זכויות השימוש הניתנות לשיווק. בהתייחס לשיטת התפוסה בפועל שנטענה על ידי קלאב הוטל, נקבע כי שיטה זו אינה מתיישבת לכאורה עם מצגיה של קלאב הוטל בזמן אמת, ואף אינה סבירה כשלעצמה. את מסקנותיו הלכאוריות בנוגע לנוסחת דמי האחזקה סיכם בית המשפט המחוזי כך: "צא ואמור – סעיף 7.3 קובע שכל הוצאות התפעול של המלון הקשורות למתן השירותים באתר הנופש, בין אם אלה נובעים מהשכרת זכויות הנופש ובין אם אלה נובעים מהשכרה מלונאית, נכנסים למסגרת המונה לחישוב. ואילו המכנה המשותף לכולם הוא כלל היחידות של המלון" (עמ' 6 להחלטת האישור). בית המשפט המחוזי נמנע מלדון במסגרת החלטת האישור בטענות המשיבים בנוגע לקיזוז הכנסות מימון מהוצאות האחזקה; שלילת זכות השימוש ביחידות הנופש ממי שלא שילמו דמי אחזקה במועד; וגביית דמי טיפול בעת מכירת זכות השימוש לצד שלישי. בהחלטת האישור נקבע כי עניינים אלה יידונו לגופם בתובענה הייצוגית. לצד זאת, בית המשפט הורה על דחייתן של שאר טענות המשיבים בבקשת האישור – ובכללן טענת דמי האחזקה המופרזים. בעניין זה הובהר כי אופן חישוב הוצאות האחזקה נקבע "עפ"י דרך חישוב מסוימת, לה הסכימו הצדדים, ומפוקחים ע"י מפקח שהחלטתו סופית" (עמ' 7 להחלטת האישור). 7. קלאב הוטל הגישה בקשת רשות ערעור על החלטת האישור, וזו נדחתה מבלי שטענותיה נדונו לגופן (רע"א 3765/14 קלאב אין אילת אחזקות בע"מ נ' בירנבוים, פסקה 4 (30.6.2014)). היועמ"ש מצידו הגיש ערעור על החלטת האישור, שבו נטען בין היתר כי לא היה מקום לדחות את טענת דמי האחזקה המופרזים. זאת משום שהמשיבים זנחו את טענותיהם בעניין זה ולא הביאו ראיות בנדון (להלן: ערעור היועמ"ש). ערעור היועמ"ש אמנם נמחק, ואולם בפסק הדין נקבע כי הטענות הנוגעות ל"מונה" לא יידחו כפי שנקבע בהחלטת האישור, אלא יימחקו מבקשת האישור: "הואיל ומבקשי האישור חזרו בהם מפורשות מכל טענה הנוגעת למה שכונה על ידי הצדדים 'המונה', הרי חלף קביעת בית המשפט המחוזי בהקשר זה – שלפיה בקשת האישור נדחית – תבוא התיבה 'הבקשה נמחקת'" (ע"א 4033/14 מדינת ישראל נ' בירנבוים (2.11.2015)). 8. במצב דברים זה, תובענת בירנבוים המשיכה להתנהל כתובענה ייצוגית בבית המשפט המחוזי; והצדדים הגישו כתבי טענות מתוקנים, תצהירי עדות ראשית וחוות דעת מומחה, שבהם התייחסו לנוסחת דמי האחזקה בכללותה ובכלל זה אף להוצאות האחזקה הרלבנטיות שאותן יש לכלול במונה של הנוסחה. לצד שיטת החישוב שאומצה בהחלטת האישור, הוצגו בכתב התביעה מספר דרכי חישוב חלופיות: האחת, מבוססת על עקרון שלפיו הצדדים יישאו בתשלום חלקם היחסי בעלויות האחזקה מבלי שיידרשו לשאת בהוצאות המיוחסות לצד האחר; והשנייה, מבוססת על אבחנה וסיווג בין הוצאות אחזקה קבועות ומשתנות. בד בבד, המשיכו הצדדים לפעול למציאת פתרון מוסכם לחישוב דמי האחזקה שייתר את המשך ניהול ההליך. ביום 18.11.2015 הגישו הצדדים לבית המשפט המחוזי בקשה לאישור הסדר פשרה, חמישית במספר. בהמשך להחלטת בית המשפט מיום 24.1.2020 תוקן ההסדר המוצע בהתאם להנחיותיו של בית המשפט המחוזי, ולבסוף ניתן פסק דין המאשר את הסדר הפשרה המתוקן ומסיים בכך את ההתדיינות. שלושת הערעורים שלפנינו מופנים כאמור כלפי החלטת בית המשפט מיום 24.1.2020, ושניים מתוכם מופנים גם כלפי פסק הדין. לפני שאצלול לנבכי הסדר הפשרה, הן לפני שתוקן הן לאחר התיקון – יש לפרוס את התמונה המלאה בנוגע להליכים ייצוגיים נוספים שהתנהלו ומתנהלים במקביל נגד קלאב הוטל. כך, משום שאחת הטענות המרכזיות בערעורים היא שהסדר הפשרה המתוקן מסיים למעשה את ההתדיינות אף בעילות תביעה שכלל לא נדונות בתובענת בירנבוים, אלא תלויות ועומדות בהליכים ייצוגיים אחרים. הליכים ייצוגיים נוספים נגד קלאב הוטל 9. בשנת 2009 הגישו דקל וכספי, המערערים כאן, באמצעות עו"ד שחר ולר שמייצגם גם בערעור (להלן: עו"ד ולר), בקשה לאישור תובענה כייצוגית בשם כל מחזיקי זכויות השימוש ביחידות הנופש בקבוצת קלאב הוטל. בהליך זה התבקש סעד הצהרתי, שלפיו רשאים בעלי זכות השימוש לבטל את הסכם הנופש ארוך הטווח שנכרת בינם ובין קלאב הוטל; ולחלופין "להקפיא" את זכות השימוש תוך הימנעות מתשלום דמי אחזקה שנתיים (להלן: תובענת הביטולים). בקשת האישור נדונה לפניי כשופטת בית המשפט המחוזי, וביום 18.6.2013 הוריתי על קבלתה באופן חלקי. בהחלטה בבקשת האישור נקבע כי חברי הקבוצה רשאים לכאורה לבטל את הסכמי הנופש ללא כל תשלום נוסף מצידם. כן הובהר, כי כל עוד לא הודיע בעל זכות השימוש על ביטול העסקה, יש לקיימה על פי תנאיה ולא ניתן "להקפיאה" באופן חד-צדדי (ת"א (מחוזי ת"א) 2020/09 דקל נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ (18.6.2013)). לאחר שניתנה ההחלטה בבקשת האישור הגיש עו"ד ולר בקשה לתיקון כתב התביעה בדרך של הוספת סעד הצהרתי, שלפיו זכותה של קלאב הוטל לגבות דמי אחזקה שנתיים מותנית במימוש זכות השימוש בפועל; ובקשה זו נדחתה. התובענה הייצוגית נדונה לגופה, וביום 16.11.2016 הורה בית המשפט המחוזי (השופט ר' כהן) על קבלתה. בפסק הדין ניתן צו הצהרתי שלפיו "כל בעל זכות נופש רשאי לסיים את ההתקשרות עם קלאב הוטל תוך ויתור על זכותו ואינו חייב עוד לשלם דמי אחזקה" (ת"צ (מחוזי ת"א) 2020/09 דקל נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ (16.11.2016)). ערעור שהוגש על פסק הדין נמחק בהסכמה (ע"א 7874/17 קלאב הוטלס אינטרנשיונל בע"מ נ' דקל (12.6.2018)). להשלמת התמונה ייאמר כי בשנת 2014 תוקן חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הצרכן), כך שנקבע באופן מפורש כי בעלי זכות שימוש ביחידות נופש רשאים לבטל את ההתקשרות בינם ובין מפעילי היחידות, במסירת הודעת ביטול בכתב (סעיף 13א1 לחוק הגנת הצרכן; ראו: חוק הגנת הצרכן (תיקון מס׳ 37), התשע״ד-2014). בהמשך לכך, ולנוכח פסק הדין בתובענת הביטולים, פעלו חברי קבוצה רבים לביטול הסכמי הנופש עם קלאב הוטל. 10. בקשה נוספת לאישור תובענה כייצוגית הוגשה בשנת 2012 על ידי רחל ובר ודוד שטמפטר, באמצעות עו"ד ולר (להלן: תובענת ובר). כתובענת בירנבוים, אף תובענת ובר נסבה על דמי האחזקה השנתיים שגובה קלאב הוטל מבעלי זכויות השימוש; ובד בבד עם הגשת בקשת האישור בתובענת ובר התבקש אף למחוק את תובענת בירנבוים, או להורות על החלפת הייצוג בה או על איחודם של שני ההליכים יחדיו. ביום 7.1.2013 הורה בית המשפט המחוזי (השופטת ד' פלפל) על סילוק בקשת האישור על הסף, והשית על המבקשים שם הוצאות בסך 140,000 ש"ח (ת"צ (מחוזי ת"א) 38293-07-12 ובר נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ (7.1.2013)). במסגרת דיון בערעור על פסק הדין, הגיעו הצדדים להסכמה שעוגנה בהסדר הסתלקות. בגדרו של ההסדר, בין היתר, התחייב עו"ד ולר באופן אישי "שלא להגיש או לקחת חלק, במישרין או בעקיפין, בתביעה, בקשה או הליך אחר או נוסף כלשהו, הקשור במישרין או בעקיפין לנושאי תביעת ובר ושטמפטר בין בעצמם ובין באמצעות אחרים"; וכן הוסכם על ביטול החיוב בהוצאות שהושת בערכאה הדיונית. בקשת ההסתלקות אושרה וקיבלה תוקף של פסק דין בבית משפט זה (ע"א 7809/12 חזאן נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ (31.12.2013)). ביום 22.7.2018 הגיש עו"ד ולר הליך ייצוגי נוסף נגד קלאב הוטל, כשהוא מייצג את מרדכי לב וחן לדרמן שלום (להלן: תובענת לב). בקשת האישור בתובענת לב הוגשה בשם בעלי זכות שימוש "לא פעילים"; והכוונה היא לבעלי זכות שימוש ביחידות נופש שבוחרים שלא לממשה בשנה נתונה (להלן: קבוצת הלא פעילים). על פי הנטען, דרישת קלאב הוטל לחייב את קבוצת הלא פעילים בדמי אחזקה שנתיים, אף על פי שלא מימשו את זכות הנופש הנתונה להם, אינה כדין. לפיכך, הסעד שהתבקש בבקשת האישור הוא צו הצהרתי המורה על בטלותם של "חובות עבר" המיוחסים לקבוצת הלא פעילים בגין אי תשלום דמי אחזקה (להלן: חובות העבר). כן התבקש ייצוגה של קבוצה נוספת מבין מחזיקי זכויות השימוש, הכוללת את כל מי שקלאב הוטל הציגה לו מצג שווא שלפיו לא ניתן לבטל את הסכם הנופש ועל יסוד מצג זה שולמו לה דמי האחזקה השנתיים או "דמי שחרור" מההסכם. בהקשר זה נתבקש סעד כספי, הכולל השבה מלאה של הכספים ששולמו כתוצאה ממצג השווא. ביום 23.1.2020 נדחתה בקשת האישור בתובענת לב על הסף – מחמת מיצוי עילה, שימוש לרעה בהליכי משפט ושיהוי ניכר (ת"צ (מחוזי ת"א) 51285-07-18 לב נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ (23.1.2020)). על פסק דין זה הוגש ערעור, ובמהלך הדיון בבית המשפט העליון הוסכם כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל והדיון בבקשת האישור יוחזר לבית המשפט המחוזי (ע"א 1329/20 לב נ' קלאב הוטלס אינטרנשיונל (א.ק.ה) בע"מ (11.10.2021)). 11. בין תובענת ובר לתובענת לב, ביום 1.11.2016 הגישה אף המועצה בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד קלאב הוטל. הליך זה הוגש לאחר שכבר הוגשה בתובענת בירנבוים הבקשה לאישור הסדר פשרה שבה אנו עוסקים, והוא התמקד בחישוב המונה בנוסחת דמי האחזקה (ת"צ 2741-11-16, להלן: תובענת המועצה). על פי הנטען בבקשת האישור בתובענת המועצה, סוגיית חישוב המונה נמחקה מתובענת בירנבוים, וזאת על פי פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בערעור היועמ"ש, ועל כן אין כל מניעה לניהולו של הליך זה. לגופם של דברים נטען כי קלאב הוטל גבתה דמי אחזקה שנתיים בסכומים גבוהים מהמוסכם תוך העמסת הוצאות שונות על גבם של בעלי זכויות השימוש, ותוך ניפוח הוצאות שאמנם הייתה זכאית להעמיס על חברי הקבוצה, אך לא בשיעורים שהעמיסה בפועל. תובענת המועצה נתמכה בחוות דעתו של מר אלי שפירא, מומחה בתחום המלונאות והתיירות, שלפיה דמי אחזקה סבירים ומקובלים היו עומדים על מחצית מסך דמי האחזקה הסופיים בגין תקופת העבר לעומת החישוב שהוצע בהסדר הפשרה בתובענת בירנבוים (להלן: חוות דעת שפירא). ביום 16.8.2017 הגישה המועצה בקשה לאיחוד הדיון בבקשת האישור בתובענת המועצה עם הדיון בתובענת בירנבוים, בטענה ששני ההליכים עוסקים בפרשנותה של נוסחת דמי האחזקה הקבועה בהסכם הנופש. בעת שבה הוגשה בקשת האיחוד, הדיון בבקשה לאישור הסדר פשרה בתובענת בירנבוים כבר היה מצוי בשלבים מתקדמים והמועצה עצמה נטלה בהם חלק פעיל. בתוך כך, המועצה ביקשה כי הסדר הפשרה לא יחול על עילות התביעה שעניינן בקביעת המונה בנוסחת דמי האחזקה, וכן כי הבודק שמונה לבחינת הסדר הפשרה יימנע מבדיקת הוצאות התפעול לגופן. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לאיחוד הליכים, תוך שימת דגש על הימשכות ההליכים החריגה בתובענת בירנבוים. בעניין זה הובהר כי איחוד ההליכים בתובענת בירנבוים עם תובענת המועצה יוביל לסרבול ממשי ולעיכוב נוסף של ההתדיינות. יצוין כי בית המשפט המחוזי לא נתן דעתו לשאלה אם ההליכים הייצוגיים מעוררים שאלות דומות של עובדה או משפט; ואולם ציין כי לעמדת היועמ"ש והמועצה עסקינן בסוגיות שונות ועל כן אין מניעה לנהל את ההליכים במקביל ואף אין חשש מהכרעות סותרות. המועצה הגישה בקשת רשות ערעור על ההחלטה שלא לאחד את הדיון בתובענת בירנבוים עם תובענת המועצה. לעמדתה, בית המשפט המחוזי שגה בכך שביכר שיקולים של קידום ההליך על פני איחודו ובירורו כמכלול. המועצה הבהירה כי איחוד הדיון דרוש על מנת להגן על טובת הקבוצה בכל הנוגע לקביעת המונה בנוסחת דמי האחזקה, תוך שמתחה ביקורת על טיב הייצוג של המשיבים בתובענת בירנבוים. בקשת רשות הערעור נדונה לפניי וביום 1.5.2019 הוריתי על דחייתה. סברתי כי בנסיבותיו הייחודיות של המקרה, ובפרט התמשכות ההליכים מעבר לכל קנה מידה אפשרי, אין מקום להתערב בשיקול דעתה של הערכאה הדיונית בנוגע לאופן ניהול ההליך. למעלה מן הצורך, ציינתי כי למועצה ניתנה הזדמנות להביע את עמדתה בנוגע להסדר הפשרה בדרך של הגשת התנגדות להסדר, והיא אף ניצלה הזדמנות זו, כך שלא קיים חשש ממשי שטובת הקבוצה תיפגע ולא תיוצג כראוי אם לא יאוחדו ההליכים. עוד צוין כי נראה שבית המשפט המחוזי ער לדמיון בין ההליכים; וכן לטענת המועצה שלפיה בנסיבות אלה לא ניתן להסדיר את חישוב המונה בנוסחת דמי האחזקה בגדרו של הסדר הפשרה. סברתי כי בית המשפט המחוזי ייתן דעתו לעניינים אלה במסגרת הדיון בבקשה לאישור הסדר פשרה, ועל כן אין הצדקה להתערב בשלב זה בהחלטתו בנוגע לאיחוד ההליכים (רע"א 10018/17 המועצה הישראלית לצרכנות נ' קלאב אין אילת אחזקות בע"מ (1.5.2019)). על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי ביום 22.4.2018 הגישה קלאב הוטל בקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור בתובענת המועצה. על פי הנטען, תובענת בירנבוים נסבה על פרשנותה של נוסחת דמי האחזקה בכללותה, לרבות ביחס לרכיב המונה, ועל כן אין מקום לדון בשאלות דומות גם במסגרת תובענת המועצה. בקשה זו עודנה תלויה ועומדת, לאחר שהצדדים פנו בהמלצת בית המשפט להליכי גישור לפני השופט (בדימוס) י' ענבר, ואלו עודם מתנהלים. הבקשה לאישור הסדר פשרה והדיון בה 12. ביום 18.11.2015 הוגשה כאמור בקשה חמישית במספר לאישור הסדר פשרה בתובענת בירנבוים (להלן: הסדר הפשרה או ההסדר). הסדר הפשרה מבקש ליישב את מכלול המחלוקות הקיימות בנוגע לנוסחת דמי האחזקה, באופן הצופה פני עתיד וגם עבר: ההסדר המוצע מסיים את ההתחשבנות בין הצדדים בנוגע לגביית דמי אחזקה בעבר (בשנים 2014-1997; להלן: תקופת העבר), וכן מסדיר את שיטת החישוב של דמי האחזקה לעתיד. על פי הסדר הפשרה, הקבוצה שעליה הוא יחול כוללת את כל "בעלי זכות נופש במועד הגשת התביעה (לרבות מי שרכש או קיבל את זכות הנופש לאחר מועד הגשת התביעה והינו בעל זכות נופש ביום חתימת ההסכם)" (סעיף 8.3 להסדר). על פי הסדר הפשרה, בחישוב דמי האחזקה הסופיים יש לכלול את כל הוצאות התפעול והאחזקה של המלון, למעט שלושה סוגים של הוצאות שאותן יש להפחית מסל ההוצאות: האחד, הוצאות שכרוכות בתפעול שטחים ושירותים מסחריים של המלון, שבהן נושאת קלאב הוטל לבדה; השני, הוצאות ייחודיות שכרוכות בתפעול המתכונת המלונאית הרגילה של בית המלון, שאף בהן נושאת קלאב הוטל לבדה; והשלישי, הוצאות ייחודיות הכרוכות בתפעול יחידות הנופש במתכונת של time-sharing ובמתן שירותים לבעלי זכות השימוש, שבהן נושאים האחרונים ורק הם (סעיף 6.1 להסדר הפשרה). סל ההוצאות שנותר כולל הוצאות שבהן צריכים לשאת שני הצדדים גם יחד, הן קלאב הוטל הן בעלי זכות השימוש ביחידות הנופש (להלן: הוצאות מעורבות); זהו המונה בנוסחת דמי האחזקה. בהתייחס למכנה בנוסחת דמי האחזקה, הסדר הפשרה מורה כי קביעתו תיעשה על יסוד הבחנה בין הוצאות משתנות והוצאות קבועות. הוצאות אחזקה קבועות אינן מושפעות ממידת התפוסה במלון, למשל: ביטוח וארנונה; ובהסדר נקבע כי הוצאות אלה יחולקו בין כל זכויות הנופש במלון הניתנות לשיווק בשנה נתונה (שיטת היחידות הפיזיות כהגדרתה לעיל). הוצאות אחזקה משתנות הן הוצאות המושפעות משיעור התפוסה במלון; והוצאות אלה יש לחלק במספר זכויות הנופש שבהן נעשה שימוש בפועל במהלך השנה הרלוונטית (שיטת התפוסה בפועל כהגדרתה לעיל). כפי שניתן לראות, קביעת המכנה בהסדר הפשרה שונה משיטת היחידות הפיזיות שנטענה בבקשת האישור ושבית המשפט המחוזי קבע בהחלטת האישור כי יש סיכוי סביר שתתקבל. עם זאת יצוין, כי שיטת חישוב המבוססת על אבחנה בין הוצאות משתנות וקבועות הוצעה כשיטת חישוב חלופית בכתב התביעה בתובענת בירנבוים. בשלב הבא יש לייחס לבעלי זכויות השימוש את חלקם היחסי בכלל הוצאות האחזקה. על פי הסדר הפשרה יש לעשות כן בהתייחס לכל שנה רלוונטית בהתאם למספר הלילות שבהם נעשה שימוש בפועל ביחידות הנופש על ידי בעלי זכויות השימוש, מתוך השימוש הכולל שנעשה בפועל ביחידות המלון הן על ידי מחזיקי זכויות השימוש הן על ידי אורחים מלונאים (סעיפים 8.13, 8.15 ו- 8.17 להסדר הפשרה). לתוצאה זו יש להוסיף את אותן הוצאות המיוחסות למתן שירותים לבעלי זכות השימוש, שכאמור לעיל מוטלות רק על חברי הקבוצה (סעיף 6.1 להסדר הפשרה). התוצאה המתקבלת כוללת את כל הוצאות האחזקה המיוחסות לכלל מחזיקי זכויות השימוש. לסכום זה יש להוסיף 10% דמי ניהול, ולחלקו "במספר כלל השבועות להם זכאים בעלי זכויות ביחידות הנופש" (סעיפים 6.3-6.2 להסדר הפשרה) (להלן: שיטת החישוב המוסכמת או השיטה המוסכמת). 13. ביחס לתקופת העבר – הסדר הפשרה מורה כי דמי האחזקה הסופיים בגין תקופת העבר ייקבעו על ידי מפקח הניהול (המתמנה בהתאם להסכם הנופש) וזאת לפי שיטת החישוב המוסכמת, וכי ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה ייערך חישוב פרטני וייבדק אם קיים הפרש בין דמי האחזקה הסופיים ובין דמי האחזקה שנגבו בפועל בתוספת הצמדה למדד. במקרה שבו חבר קבוצה שילם דמי אחזקה בחסר – כלומר שסך דמי האחזקה ששילם בפועל נמוך מדמי האחזקה הסופיים – קלאב הוטל תמחל לו על התשלום החסר (סעיף 5 להסדר הפשרה); ואילו ככל שחבר קבוצה שילם דמי אחזקה ביתר – קלאב הוטל תשיב לו שליש מהסכום ששולם ביתר, בתוספת הצמדה למדד (סעיפים 7 ו-17 להסדר הפשרה). יבואר כי הסדר הפשרה יוצא מנקודת הנחה שלפיה חברי הקבוצה חבים לקלאב הוטל בגין תקופת העבר סכום כולל של מאות מיליוני שקלים. במסגרת הסדר הפשרה, קלאב הוטל היתה מוכנה כאמור למחול על חובות אלה שנזקפו לזכותה – למעט במקרה שבו חבר קבוצה בעל חובות עבר זכאי לסעד של השבה. במקרה כזה, מסכום ההשבה יקוזזו סכומים המגיעים לקלאב הוטל בשל חוב דמי אחזקה בגין תקופת העבר (להלן: מנגנון ההתחשבנות המוסכם; סעיף 5 להסדר הפשרה). במסגרת הדיון בבקשה לאישור הסדר הפשרה, ביום 19.5.2016 הגישה קלאב הוטל הודעה בנוגע לשיעור דמי האחזקה הסופיים בגין תקופת העבר שחושבו לפי השיטה המוסכמת. מהנתונים שצורפו עלה כי בחלק לא מבוטל מהשנים דמי האחזקה המשוערים שנגבו מחברי הקבוצה נמצאו נמוכים מדמי האחזקה הסופיים. המשמעות היא שקלאב הוטל רשאית לכאורה לגבות מרבים מחברי הקבוצה דמי אחזקה בגין תקופת העבר – ואולם לדבריה היא הסכימה למחול להם על חובות אלה, בכפוף למנגנון ההתחשבנות המוסכם. 14. הסדר הפשרה מסדיר עילות תביעה נוספות שלפי החלטת האישור הותרו לדיון במסגרת התובענה הייצוגית. בהתייחס לטענה שלפיה קלאב הוטל לא הייתה רשאית לגבות דמי טיפול בגין מכירת זכות השימוש ביחידת הנופש לצד שלישי – הוסכם כי ההכנסות בגין דמי הטיפול שנגבו בשל העברת הזכות יוספו לסכום הוצאות התפעול הכרוכות במתכונת המלונאית, שבהן נושאת קלאב הוטל לבדה (סעיף 10 להסדר הפשרה). מנגנון זה אמור להביא להפחתה מסוימת בהוצאות התפעול המעורבות, שבהן נושאים כאמור הן קלאב הוטל הן בעלי זכויות השימוש ביחידות הנופש. הוראה עיקרית נוספת נוגעת לטענה שלפיה קלאב הוטל שללה שלא כדין מבעלי הזכויות את האפשרות לעשות שימוש ביחידות הנופש, ובעניין זה הוסכם כי החל מיום אישור הסדר הפשרה בעל זכות שימוש שזכותו נשללה בשל איחור בתשלום דמי האחזקה, יהיה זכאי לשבוע נופש חלופי במלון. זכות זו ניתנת לתקופה של שלוש שנים מהמועד שבו חל שבוע הנופש המקורי, ולהסדר הפשרה צורף נספח המפרט מועדים חלופיים אפשריים (סעיף 15 להסדר הפשרה). הסדר הפשרה קובע הוראות נוספות המתייחסות למפקח הניהול האחראי על קביעת דמי האחזקה השנתיים (סעיפים 19-18 להסדר), והוא מבוסס על ויתור הדדי של הצדדים על טענות "מכל מין וסוג שהוא, בעניינים שבהם עוסקת התביעה" (סעיף 20 להסדר הפשרה). 15. בהתאם להוראות סעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, הורה בית המשפט המחוזי ביום 23.11.2015 על פרסום הודעה בדבר הגשת בקשה לאישור הסדר הפשרה ועל העברת הבקשה לעיון היועמ"ש. בעקבות הפרסום, לבית המשפט המחוזי הוגשה שורת התנגדויות להסדר הפשרה לפי סעיף 18(ד) לחוק תובענות ייצוגיות, ובין המתנגדים היו גם דקל וכספי (המערערים ב-ע"א 1439/20). חלק מההתנגדויות הוגשו באמצעות עו"ד ולר, המייצג כאמור את דקל וכספי בהליך שבו אנו עוסקים וכן מייצג את חברי הקבוצה בתובענת לב בעניין חובות העבר (שיוזכר שמיוחסים לקבוצת "הלא פעילים" שחדלו מתשלום דמי אחזקה כלשהם). התנגדויות נוספות להסדר הפשרה המוצע הוגשו מטעם היועמ"ש והמועצה. ככלל, בהתנגדויות שהוגשו נטען כי הסדר הפשרה אינו ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה המיוצגת ובשים לב לאשר נקבע בהחלטת האישור. 16. ביום 6.7.2016 מינה בית המשפט המחוזי את רו"ח אהוד רצאבי כבודק להסדר הפשרה כנדרש בסעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: הבודק). בית המשפט הורה לבודק לבחון את "הסדר הפשרה בכללותו, הן לגבי בסיס הנתונים והן לגבי ההסדר המוצע, כאמור בחוק תובענות ייצוגיות". ביום 4.7.2017, ובהמשך לבקשה שהוגשה מטעם המועצה להורות לצדדים לתקן את הסדר הפשרה כך שלא יכלול את "עילת המונה", הבהיר בית המשפט המחוזי כי על הבודק לבחון את שיטת החישוב של דמי האחזקה הסופיים שנקבעה בהסדר הפשרה, על מכלול רכיביה; וכן כי עליו לתת דעתו לכל אחד מהרכיבים בנפרד, לרבות בעניין הוצאות האחזקה שיש לכלול במונה של נוסחת דמי האחזקה. לצד האמור, נקבע כי החלטה זו אינה מהווה מעשה בית-דין בנושא והיא "אינה חוסמת את הצדדים מלטעון לגבי הסכם הפשרה, לגבי היחס בינו לבין 'עילות הנוגעות למונה' והיחס בינו לבין בקשת האישור החדשה (תובענת המועצה-ע.ב.)". 17. הבודק בחן את הסדר הפשרה בחינה יסודית שארכה למעלה משנתיים, ובמהלכה ניתנה לו גישה למערכות המידע והניהול של קלאב הוטל ונמסרו לו תחשיבים, נתוני תפוסה ומאזני בוחן מיום הקמתם של המלונות בשנת 1997 ועד לשנת 2016. ביום 31.7.2018 הגיש הבודק את חוות דעתו לבית המשפט, ובה הציג באופן מפורט את המשמעות הכלכלית העומדת ביסוד אופן החישוב של דמי האחזקה שנקבע בהסדר הפשרה, וכן אספקטים כלכליים שונים הנובעים משיטות חישוב אחרות שהוצגו בהליך. בחוות הדעת בחן הבודק שלוש שיטות חלופיות לחישוב דמי האחזקה הסופיים. הראשונה, חישוב דמי האחזקה לפי שיטת היחידות הפיזיות שנטענה על ידי התובעים המייצגים ואומצה בהחלטת האישור. על פי שיטה זו יש לחלק את כלל הוצאות האחזקה (ללא אבחנה בין הוצאות קבועות ומשתנות) בסך זכויות השימוש הניתנות לשיווק במלון. השנייה, חישוב דמי אחזקה לפי שיטת התפוסה בפועל שנטענה על ידי קלאב הוטל ונדחתה בהחלטת האישור. לפי שיטה זו יש לחלק את כלל הוצאות האחזקה (ללא אבחנה ביניהן) בסך זכויות השימוש ששווקו בפועל מדי שנה במלון. והשלישית, חישוב דמי אחזקה לפי שיטה מעורבת המבחינה בין הוצאות קבועות להוצאות משתנות. לפי שיטה זו, את ההוצאות הקבועות יש לחשב לפי שיטת היחידות הפיזיות ואילו את ההוצאות המשתנות יש לחשב לפי שיטת התפוסה בפועל. הבודק הוסיף והביע את עמדתו שלפיה שיטת החישוב המוסכמת שנקבעה בהסדר הפשרה, המבוססת על שיטה מעורבת של הוצאות אחזקה קבועות ומשתנות, היא ההולמת ביותר בנסיבות המקרה. לעמדתו, שיטה זו יוצרת תמריצים כלכליים יעילים ומבטיחה שכל אחד מהצדדים (המלון מצד אחד ובעלי זכויות השימוש מצד שני) יישא בעלויות האחזקה המיוחסות לו, מבלי להיות חשוף להפסדים ולסיכונים כלכליים שונים הנובעים מנסיבות ספציפיות כגון שיעורי תפוסה נמוכים במלון או ביטול הסכם הנופש. עוד קבע הבודק כי שיטות החישוב האחרות שהוצעו אינן סבירות ואף סותרות את התכלית העסקית-כלכלית של הסכם הנופש ואת הקצאת הסיכונים העומדת ביסודו. בנוגע לשיטת היחידות הפיזיות, הבודק סבר כי שיטה זו אינה מהווה דרך פרשנות סבירה וראויה לנוסחת דמי האחזקה הקבועה בהסכם הנופש. כך, משום שלפי שיטה זו קלאב הוטל נדרשת למעשה לסבסד את השירותים הניתנים לבעלי זכות השימוש, ובטווח הארוך הדבר עלול אף לפגוע בפעילותם הסדירה של המלונות. בהתייחס לשיטת התפוסה בפועל, הבודק הגיע לכלל מסקנה כי שיטה זו "פגומה" מבחינה כלכלית. זאת מאחר שבעלי זכויות השימוש נדרשים לשאת בעלויות אחזקה קבועות עודפות, תוך סבסוד חלק מההוצאות הקבועות המיוחסות לקלאב הוטל. בהמשך לדברים הללו, ערך הבודק בחינה יסודית של רכיבי ההוצאות השונים שכללו הצדדים במונה של נוסחת דמי האחזקה. הוא עשה כן בהתבסס על מאזני בוחן מפורטים שנתקבלו מקלאב הוטל ושימשו להכנת דוחותיה המבוקרים. בתום הבדיקה, הצביע הבודק על התאמות מסוימות שנדרשות לשיטתו בתחשיב ההוצאות. מעבר לכך, הבודק מצא שקשה לחלץ את סך ההוצאות הקבועות שאינן תלויות תפוסה מתוך כלל הוצאות האחזקה, ועל כן המליץ לתקן את הסדר הפשרה באופן שיוחל כלל אצבע שלפיו "30% מהוצאות האחזקה הן הוצאות קבועות באופיין, אשר הטיפול בהן ייעשה בשיטת היחידות הפיזיות" (סעיף 100 לחוות דעת הבודק; כן ראו: פרק ו.2.3.1 לחוות הדעת). 18. נוסף לזאת, הבודק חיווה דעתו בנוגע לטענת המתנגדים להסדר הפשרה, שלפיה אין לכלול במונה של נוסחת דמי האחזקה הוצאות אחזקה שונות כדוגמת מיסים והיטלים עירוניים, עמלות כרטיסי אשראי, השקעה בפרויקטים, הוצאות ניהול ועוד. בתוך כך נבחנו טענות המועצה, כפי שקיבלו ביטוי בתובענת המועצה ובחוות דעת שפירא שהוגשה בגדרה, שלפיהן קלאב הוטל "העמיסה" הוצאות על מונה התחשיב וגבתה דמי אחזקה ביתר בסכומים מצטברים של עשרות אלפי שקלים מכל אחד מחברי הקבוצה. הבודק הגיע למסקנה שככלל הוצאות האחזקה שנכללו בתחשיב ושיעורן הם בגדר הסביר וההוגן. בעניין זה ציין הבודק כי חוות דעת שפירא, הטוענת לאי סבירותם של דמי האחזקה שגובה קלאב הוטל, לוקה במידה רבה של ספקולטיביות ובחוסר סבירות; כי היא אינה נותנת משקל מספק למאפייניהם הייחודים של המלונות; וכי היא מבוססת על מתודולוגיה בעייתית המיישמת את שיטת היחידות הפיזיות על כלל סוגי ההוצאות. מכאן הסיק הבודק שלא ניתן להסתמך עליה ולא ניתן לקבל את טענות המועצה בנוגע לדמי האחזקה (למעט בעניין "טענת דמי הניהול" המחייבת הכרעה משפטית). הבודק התייחס בחוות דעתו גם להסדרים שנקבעו בהסדר הפשרה הנוגעים לעילות התביעה הנוספות שאושרו בהחלטת האישור. כך, בנוגע לגביית דמי טיפול בגין העברת זכות השימוש, צוין כי הסכמת הצדדים אמנם מובילה להפחתה מסוימת של דמי האחזקה – אולם מהפחתה זו נהנית גם קלאב הוטל במתכונתה המלונאית. משכך, הוצע כי דמי הטיפול שנגבו ייגרעו מרכיב ההוצאות הייחודיות שנזקפות לחובתם של בעלי זכויות השימוש בלבד. עוד הוצע, לשקול להורות על השבה פרטנית של 33% מדמי הטיפול לחברי קבוצה ספציפיים שניזוקו מגבייתם. באשר לטענה בדבר אי-קיזוז הכנסות מימון מהוצאות האחזקה, הבודק הסתפק בלהעיר, מבלי לחוות דעה, כי הסכם הפשרה מזכה את חברי הקבוצה בהפרשי הצמדה עבור התקופה הרלבנטית אך אינו מזכה אותם בהפרשי ריבית המסתכמים לסכום כולל של כ-11 מיליון ש"ח. ובנוגע לטענה שעניינה בשלילת זכויות הנופש בגין איחור בתשלום, ציין הבודק כי מנגנון הנופש החלופי נראה על פניו מנגנון סביר והולם בנסיבות העניין; ועם זאת העיר כי המנגנון צופה פני עתיד ואינו מקנה פיצוי למקרי עבר, אך החלופות המוצעות עלולות להיות פחות אטרקטיביות לחברי הקבוצה. 19. לבסוף, הבודק בחן את מנגנון ההתחשבנות המוסכם בין קלאב הוטל לכל אחד מחברי הקבוצה. נמצא כי לפי מנגנון זה, "בשורה התחתונה" קלאב הוטל תידרש להשיב ל-43 חברי קבוצה סכום כולל של כ-3,000 ש"ח (שליש מסכום ההשבה המלא); מרבית חברי הקבוצה לא יזכו להשבה כלשהי; וכי קלאב הוטל תמחל על דמי אחזקה המגיעים לה בגין תקופת העבר בסכום כולל של 425 מיליון ש"ח. לעומת זאת, ככל שהמלצות הבודק יתקבלו, סכום ההשבה הכולל יעמוד על סך של כ-3.4 מיליון ש"ח שיחולק בין 20,083 חברי קבוצה (כ-169 ש"ח לכל חבר קבוצה); שאר חברי הקבוצה לא יזכו להשבה כלל; וקלאב הוטל תמחל על חובות דמי אחזקה בסכום כולל של 228 מיליון ש"ח. הבודק הוסיף וערך תחשיבים חלופיים להתחשבנות בין קלאב הוטל לחברי הקבוצה, ככל שיתקבלו חלק מטענותיהם ועמדותיהם של המתנגדים להסדר הפשרה. כך, למשל, מצא הבודק כי אם תתקבל העמדה שלפיה יש לחשב את דמי האחזקה לפי שיטת היחידות הפיזיות, אזי 33,945 מבין חברי הקבוצה יידרשו לשלם לקלאב הוטל סכום כולל של כ-38 מיליון ש"ח בגין ההפרש שבין דמי האחזקה המשוערים ששולמו לדמי האחזקה הסופיים; קלאב הוטל תידרש להשיב ל-7,318 מחברי הקבוצה סכום כולל של כ-27 מיליון ש"ח בגין דמי אחזקה ששולמו ביתר; וכן יוותרו 10,174 חברי קבוצה חשופים לתביעה מצד קלאב הוטל בשל חוב דמי אחזקה בגין תקופת העבר בסכום כולל של כמאתיים מיליון ש"ח (פרק ט.1 לחוות דעת הבודק). 20. לאחר שהבודק הגיש את חוות דעתו לבית המשפט הגישו היועמ"ש והמועצה את התייחסותם לחוות דעת זו. בהמשך לכך הפנה בית המשפט מספר שאלות הבהרה לבודק, להן השיב האחרון, בנוגע לתרחישים פוטנציאליים והשפעתם הנטענת על דמי האחזקה וכן בנוגע לדרך החישוב ומהימנות הנתונים שנמסרו לו. החלטתו ופסק דינו של בית המשפט המחוזי 21. בהחלטה מיום 24.1.2020 שהערעורים נסבים עליה, נדרש בית המשפט לבקשה לאישור הסדר הפשרה. בעשותו כן, בחן בית המשפט את ההסדר לאורכו, לעומקו ולרוחבו, בגדרי החלטה המשתרעת על פני עשרות רבות של עמודים. במסגרת זו נתן את הדעת, בין היתר, לחוות דעת הבודק, להתנגדויות שהוגשו, ולהתייחסויות הצדדים. החלטה זו היוותה את "הקדימון" לפסק הדין נושא הערעורים, ואדרש לה כעת (להלן: החלטת הביניים). בפתח הדברים ציין בית המשפט המחוזי כי המתווה העקרוני שנקבע בהסדר הפשרה הוא ראוי וסביר, אולם ניתן לשפרו באופן שייטיב עוד יותר עם חברי הקבוצה. במסגרת החלטת הביניים הבהיר בית המשפט כי אין הוא כבול לקביעות שנקבעו בהחלטת האישור, שכן מדובר בהליך ביניים שניתן לעיין בו מחדש; וכי בהקשר זה יש ליתן משקל להיבטים כלכליים ופרקטיים שהוצגו בחוות דעת הבודק, ולשינויים שחלו במהלך השנים לנוכח תיקון חוק הגנת הצרכן ופסק הדין שניתן בתובענת הביטולים. לאחר שעמד על עיקרי ההסכמות בין הצדדים, ובהתבסס על מסקנות הבודק, קבע בית המשפט המחוזי כי שיטת החישוב המוסכמת של דמי האחזקה השנתיים, כפי שנקבעה בהסדר הפשרה, מגלמת הקצאת סיכונים הוגנת וראויה, המבטיחה כי הן קלאב הוטל הן חברי הקבוצה יישאו כל אחד בחלקו היחסי בהוצאות האחזקה. הובהר כי השיטה המוסכמת מאזנת כראוי את האינטרסים השונים, לרבות האינטרס המשותף בהמשך הפעלתם השוטפת של המלונות תוך שמירה על רמת התפעול והשירות הנהוגה בהם כיום. לעמדתו של בית המשפט, שיטת היחידות הפיזיות שאומצה לכאורה בהחלטת האישור, ושיטת התפוסה בפועל שנטענה על ידי קלאב הוטל בתשובה לבקשת האישור, אינן מבחינות כנדרש בין הוצאות קבועות למשתנות – ועל כן השימוש בכל אחת מהן עלול להביא למצב שבו אחד הצדדים מסבסד חלק מהעלויות שבהן נדרש הצד השני לשאת. משכך, כל אחת משתי שיטות אלה טובה פחות מהשיטה המוסכמת. 22. בית המשפט המחוזי הוסיף ונדרש לטענות המתנגדים בדבר השפעתו של הסדר הפשרה על הליכים ייצוגיים אחרים התלויים ועומדים נגד קלאב הוטל. בהתייחס לתובענת המועצה, הנסבה כאמור על רכיב המונה בנוסחת דמי האחזקה – בית המשפט סקר בהחלטת הביניים את עבודת הבודק והמסקנות שאליהן הגיע בנוגע להעמסת הוצאות התפעול ברכיב המונה, תוך שציין כי הנתונים נבחנו על ידי הבודק בקפידה וביסודיות ונמצאו מהימנים. בית המשפט לא הכריע לגופה בטענה שלפיה הסדר הפשרה לא יכול לחול על רכיב המונה, והסתפק בקביעה שלפיה תובענת המועצה תתנהל במקביל לתובענת בירנבוים עד להחלטה אחרת. לצד זאת צוין כי "טוב תעשה המועצה אם תשקול להגיע להסכמות עם קלאב הוטל על יסוד האמור בחוות דעתו (של הבודק-ע.ב.) ועל יסוד האמור בהחלטה זו, במטרה להביא לסיום ממצה של שני ההליכים". בנוגע לתובענת לב שעניינה כאמור בסוגיית "חובות העבר", נאמר בלא לקבוע מסמרות, כי קיימת אפשרות סבירה שלקלאב הוטל עומדת עילת תביעה לכאורית נגד חברי הקבוצה שלא שילמו את דמי האחזקה השנתיים כנדרש בהסכם הנופש; ועוד הובהר כי נכונותה של קלאב הוטל לוותר על חובות אלה מהווה הטבה משמעותית לחברי הקבוצה הניתנת להם במסגרת הסדר הפשרה. 23. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המתנגדים, שלפיה הסדר הפשרה מביא לשינוי המשטר החוזי שביסוד הסכם הנופש וכי לא ניתן לעשות כן בהיעדר הסכמה פוזיטיבית של כל אחד מחברי הקבוצה. נקבע כי הסדר הפשרה מהווה פרשנות חוזית מוסכמת ביחס לאומד דעת הצדדים באשר לפרשנותה של נוסחת דמי האחזקה הקבועה בהסכם הנופש. מאחר שניתן להשתחרר מהסכם הנופש בכל עת, אזי מי שממשיך את ההתקשרות מביע את הסכמתו לשינוי המוצע. בית המשפט הוסיף כי עקרונות הפשרה והפרשנות שניתנה להסכם הנופש מבוססים על הסדרים קודמים, שגובשו בסיועם של המגשרים השופט (בדימוס) י' טירקל והשופט (בדימוס) ת' אור, והם מגלמים מתווה פשרה הוגן וראוי בשים לב לשאלות המשפטיות העומדות על הפרק ולאינטרס המשותף של הצדדים. בלא לגרוע מהאמור, נפסק כי הסדר הפשרה אינו מיטיב עם חברי הקבוצה די הצורך. בהקשר זה צוין כי לפי מנגנון ההתחשבנות המוסכם כל אחד מחברי הקבוצה יהיה זכאי להשבה חלקית בלבד ובשיעור נמוך (33%) של דמי אחזקה שנתיים שנגבו ביתר; זאת תוך סבסוד חברי הקבוצה הלא פעילים שנמנעו מתשלום דמי האחזקה כאשר במסגרת הסדר הפשרה קלאב הוטל מסכימה למחול להם על חובם. בהקשר זה הבהיר בית המשפט המחוזי כי נראה שזכאותה של קלאב הוטל לגבות "חובות העבר" בכל מקרה מוגבלת לתקופה בת 5 שנים. לשיטתו, מסקנה לכאורית זו מתחייבת מלשון הסכם הנופש, המעגנת את זכותה של קלאב הוטל לבטל את ההסכם מקום שבו המחזיק בזכות השימוש לא שילם דמי אחזקה במשך 5 שנים; וכן מפסק הדין בתובענת הביטולים, שעיגן את זכותם של חברי הקבוצה לבטל את הסכם הנופש בכל עת ללא כל תשלום נוסף מצידם. לגופם של דברים, בית המשפט המחוזי סבר כי פרק זמן של 5 שנים מאזן כראוי "בין זכותה של קלאב הוטל לגבות פיצוי מוסכם מבעל זכות נופש שהפר את הסכם הנופש ובין זכותו של בעל זכות הנופש להפסיק לשלם עבור שירות שאינו עושה בו שימוש". עוד בהתייחס למתנגדים להסדר הפשרה – בית המשפט המחוזי ציין שבהחלטת האישור בתובענת בירנבוים הובהר כי המועצה אינה הגורם המתאים לייצג את עמדת חברי הקבוצה באותו הליך. כן צוין כי מאחורי מאות ההתנגדויות שהוגשו בבקשה לאישור הסדר הפשרה עומדים ארגון בעלי יחידות הנופש בישראל בע"מ ועו"ד ולר, שבאופן שיטתי מעורבים בהגשת הליכים נגד קלאב הוטל שרובם נדחו על הסף; ועו"ד ולר אף נטל על עצמו התחייבות אישית במסגרת הסתלקותו מתובענת ובר שלא ליטול בעתיד חלק בהליכים ייצוגיים שיוגשו נגד קלאב הוטל. נקבע כי התנגדותו של עו"ד ולר מופנית רק כלפי סוגיית חובות העבר, והיא נועדה לקדם אך את האינטרסים של בעלי זכות הנופש הלא פעילים שמיוצגים בתובענת לב על ידי עו"ד ולר, על חשבון טובת הקבוצה בכללותה. 24. סופו של דבר, בית המשפט המחוזי נמנע באותו שלב מלאשר את הסדר הפשרה שהונח לפניו, והציע לערוך בו שני תיקונים עיקריים הדרושים להבטחת טובת הקבוצה במבט צופה פני עתיד ובראי תקופת העבר. ראשית, אימוץ עמדת הבודק שלפיה בחישוב דמי האחזקה 30% מהוצאות האחזקה יסווגו כהוצאות קבועות, והשאר יסווגו כהוצאות משתנות. שנית, קלאב הוטל תתחייב להשיב במלואם סכומים שגבתה ביתר מחברי הקבוצה ששילמו דמי אחזקה במועדם, מבלי לקזז מן ההשבה סכומים המגיעים לקלאב הוטל לטענתה. ביום 1.6.2020 הודיעו הצדדים כי הם מקבלים את המלצותיו של בית המשפט ותיקנו בהתאם את הסדר הפשרה (לעיל ולהלן: הסדר הפשרה המתוקן). הובהר כי כל חברי הקבוצה, למעט הלא פעילים, יהיו זכאים להשבה מלאה של דמי אחזקה שנגבו ביתר לפי שיטת החישוב המוסכמת – כאשר זכות ההשבה אינה כפופה לזכות קיזוז של קלאב הוטל בגין חובות בתקופת העבר. ביחס לקבוצת הלא פעילים, קלאב הוטל תמשיך לעמוד על זכותה לקזז מההשבה סכומים המגיעים לה בגין אי תשלום דמי אחזקה. הובהר על ידי הצדדים, כי קלאב הוטל מוחלת לחברי הקבוצה (למעט הלא פעילים) על כל חוב בגין תקופת העבר שנזקף לזכותה עד לשנת 2019 (כולל). הצדדים אימצו אף את ההצעה להסדיר את שיעור ההוצאות הקבועות כך שיעמוד על 30% מסך הוצאות האחזקה. סמוך לאחר מכן, ביום 11.6.2020 הגישה המועצה הודעה שבה התנגדה להסדר הפשרה המתוקן, וטענה בין השאר כי ההסדר לא כולל התייחסות לקביעות בית המשפט בהחלטת הביניים ולהמלצות שונות של הבודק בחוות דעתו. 25. ביום 21.6.2020 ניתן פסק הדין בתובענת בירנבוים, שבו אישר בית המשפט המחוזי את הסדר הפשרה המתוקן בפסק דין קצר, תוך הסתמכות על נימוקיה של החלטת הביניים ועל חוות דעתו של הבודק. בית המשפט קבע כי הסדר הפשרה המתוקן משקף פשרה ראויה, הוגנת וסבירה, בהתחשב בהערכת סיכויי התביעה אל מול סיכוני המשך ניהולה, בדגש על הסיכון שקלאב תפעל לגביית חובות דמי אחזקה מחברי הקבוצה בגין תקופת העבר. בית המשפט הוסיף שקיים אינטרס ציבורי באישור הסדר הפשרה בשים לב להימשכות ההליכים בתובענה ולפגיעה הכרוכה בכך בשני הצדדים, וכן לחיסכון בזמן שיפוטי ובמשאבים ציבוריים שיידרשו לבירור התובענה הייצוגית. בית המשפט דחה את טענות המועצה בהודעתה, וקבע כי כל טענותיה כבר שוקללו ואוזנו במסגרת החלטת הביניים ובהסדר הפשרה המתוקן. על פסק דין זה ועל החלטת הביניים הוגשו הערעורים שלפנינו. עיקרי הטענות בערעורים 26. המערערים כולם מבקשים כי נורה על קבלת התנגדויותיהם להסדר הפשרה המתוקן ועל דחיית הבקשה לאישורו. 27. אשר לדקל וכספי – ערעורם מתמקד בשתי סוגיות מוגדרות. האחת עניינה בחובות העבר כהגדרתם לעיל של קבוצת הלא פעילים; השנייה עניינה בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בנוגע להתנהלותו של עו"ד ולר. לעמדת דקל וכספי, השאלה אם לקלאב הוטל קמה עילת תביעה בגין "חובות העבר" כלפי חברי קבוצה שחדלו מלממש את זכות השימוש ביחידות הנופש ומתשלום דמי האחזקה השנתיים, היא שאלה שנויה במחלוקת שתלויה ועומדת לבירור בתובענת לב. משכך, לא ניתן להסדיר את חובות העבר בהסדר פשרה בגדרה של תובענת בירנבוים. בהקשר זה צוין כי עילת התביעה הנוגעת לחובות העבר כלל לא נטענה בבקשת האישור בתובענת בירנבוים, וממילא לא נדונה בהחלטת האישור ולא הותר לדון בה במסגרת של תובענה ייצוגית. משכך, המשיבים כלל אינם מוסמכים לייצג את הקבוצה בעילת חובות העבר, ולפי סעיף 18(ז)(1) לחוק תובענות ייצוגיות לא ניתן לכלול עילה זו בהסדר הפשרה המתוקן. ויודגש: לעמדת דקל וכספי, לקלאב הוטל אין כל זכות לגבות תשלום בגין דמי אחזקה מחברי קבוצה שלא מימשו את זכות השימוש שלהם ביחידות הנופש. על כן, אין כל ערך כלכלי מבחינת הקבוצה בוויתורה של קלאב הוטל במסגרת הסדר הפשרה על זכות שמעולם לא היתה לה. עוד לטענת דקל וכספי, בית המשפט המחוזי שגה בכך שיצא מנקודת הנחה שלפיה קלאב הוטל ויתרה במסגרת הסדר הפשרה המתוקן על חובות העבר ללא כל תמורה. זאת משום שלפי מנגנון ההתחשבנות המוסכם שנקבע, בכל הנוגע לקבוצת הלא פעילים רשאית קלאב הוטל לקזז חובות עבר מדמי השבה המגיעים להם. כן נטען, כי ההתנגדות לקיזוז חובות העבר מסכומי ההשבה משרתת את טובתם של כלל חברי הקבוצה ולכן שגה בית המשפט בקבעו כי קבלת ההתנגדות עלולה לפגוע בחברי הקבוצה ויש בה כדי לשרת את האינטרסים של חברי הקבוצה בתובענת לב בלבד (הלא פעילים). נוסף על כך נטען, כי ויתורה הלכאורי של קלאב הוטל על חובות העבר כשמו כן הוא ואינו צופה פני עתיד, במובן שוויתור זה אינו מונע מקלאב הוטל לשלוח בעתיד דרישות תשלום לחברי קבוצה שבחרו שלא לנצל את זכות השימוש ביחידות הנופש בשנה נתונה. דקל וכספי מבהירים כי התנגדותו של עו"ד ולר להסדר הפשרה המתוקן אינה נוגדת את התחייבותו שלא לנקוט בהליכים שנוגעים לתובענת בירנבוים. זאת משום שעילת התביעה בגין "חובות העבר" אינה נכללת בתובענת בירנבוים, והערעור שהוגש על ידו תחום לסוגיה זו בלבד. מכאן שעו"ד ולר עמד במלוא התחייבויותיו. עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו שעו"ד ולר הציג מידע שגוי לבית המשפט בסוגיית חובות העבר, וכן בקבעו שבמסגרת תובענת הביטולים ביקש עו"ד ולר לנכס לעצמו את ההישג של ויתור על חובות העבר שהושג בהסדר הפשרה המתוקן. 28. היועמ"ש והמועצה הצטרפו בערעורים שהגישו לטענות בעניין חובות העבר והם מוסיפים וטוענים כי החלטת הביניים ופסק הדין לוקים במספר עניינים נוספים – בראש ובראשונה ההבחנה בין סוגיית המונה לסוגיית המכנה בנוסחת דמי האחזקה. על פי הנטען, סוגיית המונה, שכוללת את דרך חישוב סל הוצאות התפעול של אתר הנופש, נמחקה מגדר המחלוקת בתובענת בירנבוים במסגרת פסק הדין שניתן בערעור היועמ"ש – ובהתאם לסעיף 18(ז)(1) לחוק לא ניתן להסדירה במסגרת הסדר הפשרה המתוקן. זאת לעומת סוגיית המכנה שעניינה בקביעת מספרן של יחידות הנופש שיידרשו לשאת בעלויות התפעול, שהיא שנדונה בתובענת בירנבוים ובעניינה אישר בית המשפט המחוזי לנהל את התובענה כייצוגית. לגופם של דברים, נטען כי הסדר הפשרה המתוקן מפרש את נוסחת דמי האחזקה באופן שגוי הפוגע בחברי הקבוצה. הפרשנות שניתנה מגדילה את דמי האחזקה שיידרשו חברי הקבוצה לשלם בעתיד, ונוסף על כך היא גוזרת פיצוי כספי נמוך בגין תקופת העבר, המסתכם בכ-3 מיליון ש"ח שיחולקו בין חלק מחברי הקבוצה; קרי: השבה של 169 ש"ח לכל חבר קבוצה הזכאי לפיצוי בגין גביית יתר במשך 19 שנה (משנת 1997 עד שנת 2015), ובמילים אחרות השבה של 8 ש"ח לשנה לכל חבר קבוצה שזכאי לפיצוי. לצד זאת, חלק לא מבוטל מחברי הקבוצה כלל לא יהיו זכאים לפיצוי כספי כלשהו. בעניין זה הודגש כי סכום ההחזר הנמוך נובע מפעולת קיזוז חובות העבר הנטענים, שכלל לא הוכחו על ידי קלאב הוטל. בתוך כך הובהר כי לקלאב הוטל כלל לא עומדת זכות לטעון טענת קיזוז – משלא העלתה טענה זו במסגרת כתבי טענותיה, לא כל שכן בהזדמנות הראשונה. ואפילו היתה עומדת לקלאב הוטל זכות קיזוז, הרי שזכות זו כפופה לתקופת ההתיישנות הקבועה בדין ולהלכות השיהוי והמניעות, שמונעים ממנה להעלות במסגרת הסדר פשרה טענת קיזוז על חובות מלפני עשרות שנים. מבחינת שיקולי מדיניות, נטען כי אין מקום לאפשר למוסד התובענה הייצוגית לשמש ככלי לגביית חובות עבור הנתבע, בייחוד מקום שבו עשויות להיות טענות הגנה אינדיבידואליות לחברי הקבוצה. 29. היועמ"ש והמועצה מוסיפים וטוענים כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שאימץ פרשנות חוזית המבוססת על גישתו הכלכלית של הבודק. גישה זו עומדת בניגוד לעמדה הלכאורית שהביע בית המשפט המחוזי בהחלטת האישור; היא אינה מבטאת את כוונת הצדדים בעת שהתקשרו בהסכם הנופש האחיד; והיא מנוגדת ללשון ההסכם ולהבהרות קלאב הוטל בהליך שהתנהל לפני בית הדין לחוזים אחידים, לפיהן המונח "כלל זכויות הנופש" כולל גם זכויות שטרם נמכרו (ח"א 107/96 קלאב הוטל אילת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה). עוד טוען היועמ"ש כי הבודק חרג מתפקידו והיה עליו לבחון אך ורק את קביעת המכנה, לפי הפרשנות שניתנה בהחלטת האישור, ולא לחוות דעתו על עסקה כלכלית שונה במהותה שעקרונותיה לא אושרו לדיון ושיש בה כדי להרע עם חברי הקבוצה. על פי הנטען, שיטת החישוב המוסכמת שאומצה בפסק הדין, המבחינה בין הוצאות קבועות ומשתנות, היא בעייתית, לא שוויונית ואינה מתיישבת עם עמדתה העקבית של קלאב הוטל לגבי זכותה הנטענת לדרוש ולקזז את מלוא דמי האחזקה מחברי קבוצה שלא ניצלו את זכות השימוש ביחידות הנופש. לגישת היועמ"ש, הדברים נכונים במיוחד מקום שבו קלאב הוטל פועלת בחוסר שקיפות בקביעת דמי האחזקה ומסתירה את תחשיב ונתוני הוצאות התפעול; כך שבהיעדר מנגנוני פיקוח אפקטיביים שיבטיחו את סבירותם, דמי האחזקה צריכים להיקבע בערכים של "עלות ראויה" ולא לפי סך העלויות הלא מבוקרות. היועמ"ש והמועצה טוענים כי הסדר הפשרה המתוקן הוא ארוך ולא מובן, וקובע הוראות חישוביות מורכבות הנוגעות לרכיב המונה בנוסחת דמי האחזקה – אף על פי שעניין זה חורג מגדרה של תובענת בירנבוים, ובאופן שחוסם את בירורה של תובענת המועצה. לטענתם, הסדר הפשרה המתוקן עורך שינויים עקרוניים בנוסחת דמי האחזקה, ומאפשר חישוב מחדש של דמי האחזקה השנתיים ביחס לתקופת העבר; זאת בניגוד ללשון ההסכם, תוך הגדלת דמי האחזקה באופן רטרואקטיבי בסך של מאות שקלים וקיזוזם עם סכומי ההשבה המגיעים לחברי הקבוצה. בעניין זה מבהיר היועמ"ש כי תובע מייצג אינו רשאי לתת הסכמתו לשינוי בדיעבד של התנאים היסודיים בחוזה, והחלתם באורח רטרואקטיבי ופרוספקטיבי על חברי הקבוצה. לשיטתו, פעולה זו חורגת מהכוח וההסמכה הנתונים לתובע מייצג בתובענה ייצוגית; והדברים נכונים במיוחד במקרה דנן, שעה שתחשיב דמי האחזקה לא גולה והבודק לא בחן את המשמעות הכספית של שינוי הנוסחה ביחס לרכיב המונה לעומת ההסכם המקורי. היועמ"ש והמועצה טוענים כי הסדר הפשרה המתוקן משנה את הסכם הנופש וקובע הגדרות חדשות לחישוב דמי האחזקה, שיש בהם כדי להגדיל את המונה (הוצאות התפעול) ולהקטין את המכנה (מספר יחידות הנופש). לעמדתם, בית המשפט המחוזי נמנע מלהכריע במספר מחלוקות משפטיות מהותיות שיש בהן כדי להשפיע על הנוסחה, אף שגם הבודק סבר שיש להכריע בהן. בכלל זאת, הטענה בדבר גביית כפל דמי ניהול – שלפיה אין לכלול במונה, תחת הביטוי "הוצאות למתן שירותים לבעלי זכות נופש בלבד", את הוצאות ההנהלה והמטה של בתי המלון; וזאת בנוסף לדמי הניהול בשיעור 10% מהוצאות האחזקה. על פי הנטען, מדובר בכפל חיוב שלפי חוות דעת הבודק מסתכם בסך של כ-100 מיליון ש"ח. טענה מהותית נוספת שלפי הנטען לא הוכרעה, היא הטענה שלפיה במקרה של השבת דמי אחזקה לחברי קבוצה ששילמו ביתר יש להוסיף לסכום ההשבה ריבית כדין. הבודק לא נקט עמדה בעניין זה, אך בדק ומצא כי סכום הריביות הכולל מסתכם לסך של 10.7 מיליון ש"ח. לעמדת היועמ"ש והמועצה הסדר הפשרה המתוקן אף מתעלם מהמלצות שונות של הבודק ואינו תואם קביעות שנקבעו בהחלטת הביניים. כך, למשל, לא התקבלה התייחסות לקביעת בית המשפט כי לא ניתן לצבור חובות מעבר לחמש שנים; להמלצות הבודק בעניין מנגנון דמי הטיפול; לתיקונים שונים שיש לערוך במנגנון קביעת דמי האחזקה; ועוד. 30. המשיבים וקלאב הוטל מצידם סומכים ידיהם על פסק הדין ועל החלטת הביניים של בית המשפט המחוזי. לשיטתם, שיטת החישוב המוסכמת ומנגנון ההתחשבנות המוסכם שנקבע ביחס לתקופת העבר, מתיישבים היטב עם לשון הסכם הנופש ותכליתו. עוד לגישתם, הסדר הפשרה המתוקן הוא הסדר ממצה, הגון וראוי, המיטיב עם חברי הקבוצה בשים לב לסיכונים הממשיים הקיימים בניהול תובענת בירנבוים, כפי שפורטו בחוות דעת הבודק. לעמדת המשיבים וקלאב הוטל, שיטת החישוב המוסכמת שנקבעה בהסדר הפשרה המתוקן – שלפיה ההוצאות הקבועות יחושבו על בסיס שיטת היחידות הפיזיות, ואילו ההוצאות המשתנות תלויות התפוסה יחושבו לפי שיטת התפוסה בפועל – מבטיחה כי כל צד יחויב בגין חלקו היחסי בעלויות האחזקה. שיטה זו מקנה מספר הטבות משמעותיות לחברי הקבוצה: ראשית, ויתור מוחלט וסופי על זכות התביעה הנתונה לקלאב הוטל בגין גביית חסר של דמי אחזקה בתקופת העבר, וכן בגין "חובות העבר" של חברי קבוצה שחדלו מלשלם דמי אחזקה עד שנת 2019. שנית, הקטנת חלקם היחסי של חברי הקבוצה ב"הוצאות המעורבות", כך שייקבע על בסיס מספר הלילות שבהם ניצלו בפועל את זכות הנופש מתוך סך השימוש הכולל במלון (מלונאי ויחידות נופש), ולא על בסיס מספר הלילות שהם היו זכאים לעשות שימוש ביחידות הנופש. משנקבע כך, חלקם היחסי של חברי הקבוצה מתוך סך ההוצאה הכוללת קטן יותר, בעוד חלקה של קלאב הוטל בהוצאות אלה גדול יותר. ולבסוף, חלוקת דמי האחזקה השנתיים בין חברי הקבוצה עצמם תיעשה על בסיס פוטנציאל מימוש זכות השימוש ביחידות הנופש, במנותק מהשאלה אם זכות זו מומשה אם לאו. לנוכח קביעה זו, במקרה שבו בעל זכות שימוש בחר שלא לממש את זכותו, מי ש"נהנה" מכך הם חברי הקבוצה ולא קלאב הוטל, כאשר חלקו היחסי של כל אחד מהם בהוצאות קטן בהתאם. 31. את טענותיהם בנוגע ליתרונות הגלומים מבחינת הקבוצה בהסדר הפשרה המתוקן סומכים המשיבים וקלאב הוטל בעיקר על חוות דעת הבודק, שהוא גורם חיצוני ואובייקטיבי שפעל כידו הארוכה של בית המשפט. נטען כי בחוות דעתו קבע הבודק באופן חד-משמעי כי הפרשנות שניתנה לנוסחת דמי האחזקה בהסדר הפשרה המתוקן היא הגיונית וסבירה ותואמת מבחינה משפטית וכלכלית את תכליתו של הסכם הנופש. יותר מכך, הבודק סבר כי ניהולה של תובענת בירנבוים עד תומה יפגע ברוב חברי הקבוצה, שלאחר קביעת דמי האחזקה הסופיים יהיו חשופים לתביעות כספיות מצד קלאב הוטל בגין תקופת העבר בסכום כולל של כ-38 מיליון ש"ח. עוד נטען כי המתנגדים להסדר הפשרה המתוקן מתעלמים מהסיכונים הכרוכים בהמשך ניהול ההליך ומקביעתו המקצועית של הבודק בנדון. לפיכך, לעמדת המשיבים והיועמ"ש אין מקום להתערב בהסדר המאוזן שאליו הגיעו לאחר משא ומתן ממושך, מתוך רצון לסיים את המחלוקות, ותוך הערכה ראויה וסבירה של הסיכויים והסיכונים למיניהם. באשר לטענה כי הפרשנות שניתנה לנוסחת דמי האחזקה חורגת מקביעותיו של בית המשפט המחוזי בבקשת האישור – נטען כי החלטת האישור היא הליך ביניים, ובהתאם הקביעות שנקבעו בהחלטת האישור הן לכאוריות בלבד, ובכל מקרה אין בהן כדי לחסום את הצדדים מלהסכים על פרשנות אחרת שמיטיבה עם חברי הקבוצה. לדברי המשיבים, הסדר הפשרה המתוקן אינו משנה את הוראותיו של הסכם הנופש אלא יוצק תוכן מפורש ומפורט בכל הנוגע לאופן חישוב דמי האחזקה, באופן שמתיישב עם לשונו ותכליתו ובדרך שיוצרת ודאות ומונעת מחלוקות עתידיות. עוד נטען, כי הערות היועמ"ש ביחס לעבודת הבודק, כמו גם הערותיו השונות ביחס לתוכנן של הוראות הסדר הפשרה המתוקן, אינן מבוססות מבחינה ראייתית ועובדתית ויש לדחותן. על פי הנטען הסדר הפשרה המתוקן נוסח באופן ברור, בהתחשב במורכבות הדברים; והוראותיו נבדקו בצורה יסודית וקפדנית על ידי הבודק, שהיה חשוף לכל הנתונים והתחשיבים הרלבנטיים כמו גם להסתייגויות המתנגדים להסדר שאותן בחן ודחה לגופן בחוות דעתו. 32. באשר לתובענת לב וסוגיית חובות העבר, נטען כי זכותה של קלאב הוטל לתת הטבה לחברי הקבוצה ובתוך כך לוותר על זכותה לגבות חובות בגין תקופת העבר, גם אם "עילה" זו אינה כלולה בתובענה ותוך יצירת מעשה בית דין בעניינה. קלאב הוטל מוסיפה וטוענת כי גם מי שחדל מניצול זכות השימוש ביחידות הנופש חייב בתשלום דמי אחזקה כל עוד לא בוטל ההסכם; כך שגם אם נניח שחובות העבר מוגבלים לתקופה בת חמש שנים, כפי שהוצע בהחלטת הביניים, עדיין מדובר בהטבה משמעותית של עשרות מיליוני שקלים. קלאב הוטל מדגישה כי רק משעה שנקבעו דמי האחזקה הסופיים קמה לה עילת תביעה בגין הפרשי דמי אחזקה בתקופת העבר, כך שמובן שזכותה לא התיישנה. בנוסף, נטען כי טענת הקיזוז הועלתה באופן מפורש הן בתשובתה לבקשת האישור הן בכתב ההגנה בתובענה הייצוגית עצמה; וממילא זכות הקיזוז נתונה לה לפי סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. לעמדת המשיבים, הסדר הפשרה המתוקן אינו מונע מחברי הקבוצה להעלות טענות בנוגע לחובות שיצטברו לאחר אישורו של הסדר הפשרה, וגם מטעם זה אין לומר כי ההסדר פוגע בקבוצה. באשר לתובענת המועצה, נטען כי הגשתה נועדה לסכל את מאמצי הפשרה בתובענת בירנבוים וכי התייחסות המועצה להסדר הפשרה המתוקן מוצגת בדרך מגמתית ושגויה. הובהר כי עניינה של תובענת בירנבוים באופן החישוב של דמי האחזקה השנתיים והשבה של סכומים שלכאורה נגבו ביתר, ומשכך שאלת סיווגן של הוצאות התפעול וייחוסן לצדדים מהווה חלק מהפלוגתאות הצריכות הכרעה בתובענה זו. עוד נטען כי "עילת המונה" שנמחקה, כפי שכונתה על ידי היועמ"ש בערעורו לבית המשפט העליון, עוסקת בעיקרה בטענת הדוחות הכוזבים – שממנה חזרו המשיבים ושנדחתה במפורש בהחלטת האישור. לעומת זאת, שאלת סיווג ההוצאות הרלבנטיות וייחוסן מהווה כאמור חלק מהפלוגתאות הנדונות בתובענת בירנבוים; שכן אחרת אי אפשר היה ליתן סעד כספי לחברי הקבוצה אלא סעד הצהרתי בלבד. 33. המשיבים וקלאב הוטל מוסיפים וטוענים כי בית המשפט המחוזי אינו מחויב להתייחס בהחלטותיו לכל טענה המועלית לפניו לצורך אישור הסדר הפשרה, בפרט לא בנסיבות שבהן לא נמצא פגם בהסכמת הצדדים ובאופן שבו בחרו ליישב את המחלוקות ביניהם. לטענתם, בית המשפט המחוזי פיקח על הליכי הפשרה באופן הדוק, בהתאם למומחיותו והיכרותו המעמיקה עם התיק, תוך שדרש הבהרות מהבודק והצביע על תיקונים שיש לערוך בהסדר ולבסוף מצא לנכון לאשרו לאחר שתוקן. עוד נטען כי אין יסוד לטענות המתנגדים בדבר תיקונים נדרשים בתחשיב – ובהן הטענה בדבר גביית כפל דמי ניהול. בהקשר זה הובהר כי עלויות מטה והנהלה מהוות הוצאות עקיפות שצריכות להיזקף במונה, בעוד 10% דמי ניהול מהווים את התמורה שמקבלת חברת הניהול, ולא החזר הוצאות עבור ניהול מתכונת יחידות הנופש. כן נטען כי יש לדחות את הטענה שלפיה על קלאב הוטל להשיב לקבוצה הכנסות מימון שצמחו לה מגביית יתר של דמי אחזקה שנתיים. בהקשר זה הובהר כי הוספת הפרשי הצמדה לסכום ההשבה (ללא ריבית) היא פשרה ראויה והוגנת, בשים לב שלא הוכח כי כללי החשבונאות מחייבים שהכנסות מימון יקוזזו מהוצאות האחזקה, ולא הונח בסיס לחישוב גובה הכנסות המימון שלפי הנטען צריך לקזז; ועוד. 34. יצוין בנקודה זו, כי הצדדים להליך כולם הרבו בטענות הדדיות חמורות בדבר הולמות הייצוג ואי-ההתאמה לייצג את עמדת חברי הקבוצה בנסיבות העניין. כך, המתנגדים להסכם טענו כי נפלו "כשלים חמורים" בייצוג האינטרסים של חברי הקבוצה בתובענת בירנבוים; וכי מייצגי הקבוצה אינם מנהלים הליך "לעומתי" אלא מבקשים לסיימו במהרה ולא בדרך ראויה וסבירה, כנלמד ממספרם הרב של הסדרי הפשרה שהוגשו ונדחו בבתי המשפט. מנגד, נטען כי לא רק שהטענות בדבר הולמות הייצוג נדונו ונדחו זה מכבר בערכאות השונות, אלא שנקבע במפורש כי המועצה אינה הגורם ההולם לייצג את הקבוצה והיא עושה כל שביכולתה כדי לסכל את הליכי הפשרה. נוסף לזאת הוטל דופי בהתנהלותו של עו"ד ולר, ובפרט נטען כי הגשת התנגדותו להסדר הפשרה עומדת בניגוד להתחייבותו המפורשת שקיבלה תוקף של פסק דין בתובענת ובר, כי לא ינקוט בהליך או בקשה כלשהם בקשר עם תובענת בירנבוים. לדברי המשיבים וקלאב הוטל, התנגדותו של עו"ד ולר הוגשה בחוסר תום לב קיצוני עד כדי ביזיון בית משפט, תוך ניגוד עניינים חמור ולצורך קידום מטרות ואינטרסים אישיים שלו. דיון והכרעה 35. לאחר שבחנו את טיעוני הצדדים בכתב על נספחיהם, ומששמענו בקשב רב את טיעוני הצדדים בעל פה, אציע לחבריי כי נורה על דחיית הערעורים ונותיר את החלטת הביניים ואת פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנם. ואבאר. נקודת המוצא לדיון היא שתובענה ייצוגית היא כלי שנועד בראש ובראשונה לשרת את טובת הקבוצה. מדובר בכלי דיוני ייחודי, המאפשר לתובע מייצג ולבא-כוחו להגיש ולנהל הליך משפטי בשם קבוצה רחבה של אנשים, שלא ייפו את כוחם לכך, במטרה למצות ולהגן על זכויותיהם לנוכח הפרות של הדין. בכך חורגת התובענה הייצוגית מעקרון השליחות, שלפיו יצירת יחסי שליחות נעשית על ידי מתן הרשאה מפורשת לשלוח; היא יוצרת מעשה בית דין המכריע בזכויותיהם של חברי הקבוצה, באופן שמונע מהם את האפשרות להתדיינות עתידית, והם מחויבים לתוצאותיה (אלון קלמנט וקרן וינשל-מרגל "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709, 710 (2014)). ההצדקה הרעיונית לכך נעוצה בטעמים מעשיים ונורמטיביים כאחד. מבחינה מעשית, ההנחה היא שבהיעדר הכלי הייצוגי יימנע תובע בודד מלהשקיע את המאמצים הכרוכים במיצוי תביעתו האישית שתועלתה הצפויה נמוכה; מבחינה נורמטיבית, התובענה הייצוגית מקדמת את ההגנה על זכויות הנפגעים לקבלת סעד הולם, את אכיפת הדין וההרתעה מפני הפרתו וניהול יעיל של הליכים משפטיים (סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות; ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 21 (5.8.2018)). מאחר שחברי הקבוצה הם בגדר "נוכחים-נפקדים" בהליך הייצוגי, בחוק תובענות ייצוגיות נקבעו מספר הוראות שנועדו להבטיח שעניינם ייוצג וינוהל בצורה הולמת. מטרתם של מנגנונים אלה היא לצמצם את ניגוד העניינים האינהרנטי להליך הייצוגי, בין האינטרס האישי של מייצגי הקבוצה להביא לסיום מהיר ומתגמל של ההליך ובין האינטרס של חברי הקבוצה שזכויותיהם לא ייפגעו; בעיה המכונה "בעיית הנציג" (ע"א 7122/19 היועץ המשפטי לממשלה נ' ממן (11.4.2022); להלן: עניין ממן). אמנם בעיית הנציג מאפיינת את ההליך הייצוגי בכל שלביו, אך נראה כי היא מתעצמת במקרים שבהם מייצגי הקבוצה מבקשים לסיים את ההליך על דרך הפשרה – שאז החשש העיקרי הוא מפני פשרות לא ראויות, שאינן הולמות את סיכויי ההליך (רע"א 2296/19Tecumseh Products Company נ' זילברג, פסקה 20 (18.8.2021)). בהליכי פשרה קיים חשש ל"הטיה מבנית", הנובעת מזהות אינטרסים מלאה בין מייצגי הקבוצה והנתבע, המצדיק ביקורת שיפוטית הדוקה (רע"א 582/20 תלרז נ' שופרסל בע"מ, פסקה 8 (25.7.2021); להלן: עניין תלרז). הצורך בביקורת שיפוטית הדוקה על אופן ניהול ובירור ההליך הייצוגי מתחייב אף מהדרישה להגן על האינטרסים של חברי הקבוצה ועל תכליות ההליך הייצוגי (עניין ממן, בפסקה 12; רע"א 2935/20 יורשי בן אביר נ' דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ, פסקה 10 (24.11.2020)). 36. סעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות קובעים מנגנון מפורט לדיון בבקשה לאישור הסדר פשרה. נקודת המוצא במנגנון זה היא שפשרה בהליך ייצוגי תיעשה תחת עינו הפקוחה והבוחנת של בית המשפט. סעיף 19(א) לחוק קובע אמות מידה ברורות לאישור הסדר הפשרה: בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – גם כי התובענה שהוגשה עומדת, לכאורה, בתנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8(א) וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין. הנה כי כן, בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה שהובא לפניו אלא אם כן מצא כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה. לצורך זה התווה המחוקק שורה של שיקולים רלוונטיים. שיקולים אלה, המפורטים בסעיף 19(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, נועדו לסייע בידי בית המשפט להעריך את שווי הסדר הפשרה ולוודא את היותו הוגן וראוי בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה: בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה: (א)הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה; (ב)התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן; (ג)השלב שבו נמצא ההליך; (ד)חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5); (ה)הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה; (ו)העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר. 37. חוק תובענות ייצוגיות אף נותן בידי בית המשפט כלי יעיל לבחינה אם הסדר הפשרה הוא ראוי, הוגן וסביר – והכוונה היא למינוי בודק. כידוע, הבודק הוא אדם בעל מומחיות בתחום עניינה של התובענה הייצוגית, ועליו לחוות דעתו על ההסדר המוצע (סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). חוות דעת הבודק מסייעת לבית המשפט בתפקידו להגן על עניינם של חברי הקבוצה ולהבטיח כי הנתבע לא ישלם פיצוי נמוך שאינו הולם את סיכויי התביעה (אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 634 (2017); להלן: פלינט ווינצקי). עליו לחוות את דעתו לפי מיטב הערכתו המקצועית לגבי היתרונות והחסרונות של הסדר הפשרה "מבחינת כלל חברי הקבוצה, בשים לב למכלול הנסיבות, ולכל ענין אחר כפי שיורה בית המשפט"; ועל בית המשפט להידרש לחוות דעתו בגדר מכלול השיקולים לקבלת או דחיית ההסדר (סעיפים 19(ב)(4) ו-19(ג)(2)(ד) לחוק תובענות ייצוגיות). כפועל יוצא, על הבודק להיות גורם בלתי תלוי המפעיל שיקול דעת עצמאי; והחוק אוסר על מינוי בודק שהומלץ על ידי הצדדים או "שהגיש התנגדות להסדר הפשרה לפי סעיף 18(ד) או שיעץ עצה או חיווה את דעתו לאחד הצדדים בקשר לסכסוך שבענינו הוגשה הבקשה לאישור או אושרה התובענה הייצוגית" (סעיף 19(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות). המחוקק מייחס חשיבות רבה למינוי בודק מטעם בית המשפט, על אף שהוא מותיר שיקול דעת לבית המשפט שלא למנות בודק "מטעמים מיוחדים שיירשמו" (סיפא סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות), ומצופה מהבודק לנהוג במסירות ובלא משוא פנים, בהיותו ידו הארוכה של בית המשפט. על רקע הדברים הללו, הכלל הוא שיש ליתן לחוות דעת הבודק משקל ניכר במסגרת הדיון בבקשה לאישור הסדר פשרה. על מנת שהתמונה תהא שלמה, יצוין כי נראה שבפרקטיקה מקומו של הבודק בהליך הייצוגי אינו כפי שיועד לו בחוק תובענות ייצוגיות, וכי במידה רבה מינוי בודק הפך מן הכלל לחריג (ע"א 1582/20 חלפון נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פסקה 75 (29.12.2021); להלן: עניין חלפון); אך לא זה המצב במקרה שלפנינו. 38. לצד מינוי הבודק, נקבעו בחוק כלים נוספים שתפקידם לסייע בידי בית המשפט בבחינת הוגנות וסבירות ההסדר. כך, החוק קובע חובת פרסום של הסדר הפשרה והבאתו לידיעת הציבור (סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות); ובהמשך לכך החוק מאפשר הגשת התנגדויות להסדר הפשרה מצד גורמים שונים ומצד חברי הקבוצה המיוצגת. התנגדות ראויה שהביאה תועלת לחברי הקבוצה, אף עשויה לזכות את מגישה בגמול ושכר טרחה (עניין תלרז, בפסקה 7). גורם משמעותי נוסף שרשאי להגיש התנגדות להסדר הפשרה הוא היועמ"ש – כמי שאמון על ייצוגו של האינטרס הציבורי ונעדר עניין אישי בהליך (סעיף 18(ד) לחוק תובענות ייצוגיות; עניין ממן, פסקה 17). גורמים אלה לא לוקחים חלק פעיל בניהול המשא ומתן ובגיבוש הסדר הפשרה; ובגדר ההתנגדויות הם רשאים ואף מצופה מהם להציג לפני בית המשפט עמדה עצמאית, תוך הפניית תשומת ליבו לנקודות תורפה או לפגמים שנפלו בהסדר המוסכם, ככל שיש כאלה בראייתם (עניין תלרז, בפסקה 8; עניין חלפון, פסקה 68). בנסיבות מסוימות, וכתלות בעילת התביעה נושא ההליך הייצוגי, בית המשפט נדרש להעביר את הבקשה לאישור הסדר פשרה גם לעיונו של המאסדר הרלוונטי (סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות ותקנה 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010). אולם בסופו של יום, חוק תובענות ייצוגיות מקנה לבית המשפט סמכות רחבה שבשיקול דעת לאשר את הסדר הפשרה המובא לפניו או לדחותו. מן הכלל אל הפרט 39. תובענת בירנבוים מתנהלת בבית המשפט המחוזי למעלה מעשרים שנה. לצידה התנהלו בעניינם של חברי הקבוצה (או חלקם) שורה של הליכים ייצוגיים נוספים נגד קלאב הוטל, ושניים מהם עודם תלויים ועומדים. במהלך כל השנים הללו מתנהל מאבק בין שחקנים שונים מקרב חברי הקבוצה על ייצוגה, כשכל אחד מהשחקנים בזירה מונע מאינטרסים ומכוון להשגת מטרות שונות. גם אם מטרתו של כל אחד מ"הטוענים לכתר" היא להשיא את טובת הקבוצה, מאבקי הכוח והתמשכות ההליכים הנלווית להם משיגים בסופו של דבר מטרה הפוכה. כל ניסיון שנעשה ליישב את המחלוקות סוכל על ידי שטף של התנגדויות. יש להדגיש כי ההתמשכות החריגה של ההליכים יוצרת חוסר ודאות בנוגע לשיעורם של דמי האחזקה הסופיים בגין תקופת העבר – באופן שפוגע ביכולתם של חברי הקבוצה לקבל החלטה מושכלת בנוגע להמשך ההתקשרות בהסכם הנופש, כמו גם בוודאות העסקית והאינטרסים הכלכליים של קלאב הוטל. משאבים עצומים של זמן וכסף הושקעו על ידי הצדדים בניהול התדיינויות שונות, הן בבית המשפט המחוזי הן בערכאת הערעור, והכוונה היא לא רק לצדדים לתובענת בירנבוים אלא גם למתנגדים שלקחו חלק פעיל בדיון בבקשה לאישור הסדר הפשרה. כפי שציינתי, נראה שמאבקי הכוחות גובים מחברי הקבוצה מחיר יקר. 40. על רקע דברים אלה ניכר כי עצם סיום ההתדיינות בתובענת בירנבוים, בדרך של פשרה, טומן בחובו ערך רב עבור חברי הקבוצה. יתרה מזאת, מתווה הפשרה שנקבע הולם את מאזן הסיכויים והסיכונים הגלום בהמשך ניהולה של התובענה הייצוגית, ומקדם את האינטרס המשותף של הצדדים בקיום הסכם הנופש ומימוש זכויות השימוש ביחידות הנופש הנתונות לחברי הקבוצה. הבודק סרק את הסדר הפשרה במסרקות ברזל, במקצועיות וביסודיות יוצאת דופן, והגיש חוות דעת מקיפה המחזיקה כ-100 עמודים שבה פרש תשתית עיונית-כלכלית לבחינת מתווה הפשרה ונתן דעתו לשורה ארוכה של הערות והתייחסויות שהועלו בהתנגדויות לבקשה לאישור הסדר הפשרה. חוות דעת הבודק נותנת ביטוי לסיכונים העומדים בפני חברי הקבוצה כתוצאה מהמשך בירורה של תובענת בירנבוים, וקובעת מסקנה חד-משמעית שלפיה שיטת החישוב המוסכמת ומנגנון ההתחשבנות המוסכם הולמים את הסיכונים הללו ומיטיבים עם חברי הקבוצה (עמ' 28 לחוות דעת הבודק). בית המשפט המחוזי מצידו קיים הליכי בקרה ופיקוח הדוקים על הסדר הפשרה המתוקן, ובמסגרת החלטת הביניים צלל לנבכי שיטת החישוב ומנגנון ההתחשבנות שעליהם הסכימו הצדדים. לאחר ששקל את השיקולים הרלוונטיים ואת הערות המתנגדים, הגיע לכלל מסקנה כי יש לאשר את הסדר הפשרה המתוקן בהיותו ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה. ואינני מוצאת טעם מבורר לשנות מקביעה זו. יצוין כי הוגשו מאות התנגדויות להסדר הפשרה, דבר שברגיל יש בו להדליק נורת אזהרה בדבר טיב הסדר הפשרה ותועלתו לחברי הקבוצה. אלא שרובן של ההתנגדויות הוגשו בנוסח אחיד, ובית המשפט המחוזי קבע כי הן אורגנו על ידי "ארגון בעלי היחידות" שלא הכחיש את מעורבותו בעניין. מכל מקום, בית המשפט המחוזי בחן את ההתנגדויות לגופן ודחה אותן תוך הסתמכות על חוות דעתו המקצועית והיסודית של הבודק, ולא ראיתי כאמור הצדקה להתערב בהחלטתו. אלה הם פני הדברים במבט על, ועתה אתייחס למתווה הפשרה לגופו. 41. תובענת בירנבוים נסבה על פרשנותה של נוסחת דמי האחזקה, במטרה לקבוע את שיעור דמי האחזקה הסופיים החלים על חברי הקבוצה ואת זכאותם הנטענת להשבת כספים שנגבו ביתר. הסדר הפשרה המתוקן שם קץ למחלוקת העומדת ביסוד תובענת בירנבוים, על יסוד שתי קביעות מרכזיות: חישוב דמי האחזקה השנתיים ייעשה לפי שיטת החישוב המוסכמת, והשבה של דמי אחזקה שנגבו ביתר תיעשה לפי מנגנון ההתחשבנות המוסכם. אם כן, דמי האחזקה הסופיים ייקבעו (לעבר ולעתיד) בהתאם לשיטת החישוב המוסכמת. כמפורט לעיל, שיטה זו מבוססת על אבחנה בין הוצאות קבועות, שאינן תלויות בתפוסה במלון, שאותן יש לחלק בסך היחידות הניתנות לשיווק במלון; ובין הוצאות משתנות, התלויות בתפוסה, שאותן יש לחלק בסך היחידות התפוסות בפועל. בחוות דעתו קבע הבודק באופן מפורש וחד-משמעי, לפי מיטב מומחיותו המקצועית, כי יש לאמץ את שיטת החישוב המוסכמת בהיותה סבירה והוגנת (עמ' 28 לחוות דעת הבודק). הן בחוות הדעת הן בתשובות לשאלות ההבהרה, הובהר כי שיטה זו מבטיחה שחברי הקבוצה יישאו רק בעלויות המיוחסות להם, מבלי להיות חשופים להפסדים ולסיכונים כלכליים הנובעים מנסיבות שאינן בשליטתם. עוד הובהר כי בניגוד לנטען על ידי המתנגדים, השיטה המוסכמת מספקת תמריצים כלכליים מספקים לקלאב הוטל לנקוט בפעולות שיווק יעילות בנוגע ליחידות הנופש הפנויות; זאת משום שהיא שנושאת במלוא ההוצאות הקבועות בגין השטחים הלא תפוסים במלון. בהתאם להמלצת הבודק תוקן הסכם הפשרה, באופן שלאחר הפחתת ההוצאות המיוחסות לכל אחד מהצדדים, 30% מסך ההוצאות המעורבות יסווגו כהוצאות קבועות – שאותן יש לחלק במספר היחידות הפיזיות במלון. תיקון זה הוא משמעותי ולא רק שמיטיב עם חברי הקבוצה, אלא גם מתמרץ את קלאב הוטל למקסם את השיווק של המתכונת המלונאית במלון. הבודק בחן לא רק את שיטת החישוב המוסכמת, אלא נדרש אף לשיטות חישוב אחרות שנטענו בכתבי הטענות בתובענת בירנבוים. שיטות אלה, שאינן מבחינות בין הוצאות קבועות ומשתנות, נשללו על ידי הבודק – זאת לאחר שמצא כי הן מובילות לתוצאה בלתי רצויה, כאשר כל אחת מהשיטות מעמיסה על אחד הצדדים עלויות עודפות. כך, למשל, נמצא כי לו היתה מתקבלת התובענה הייצוגית במלואה, תוך אימוץ עמדתם הפרשנית של המשיבים ביחס לנוסחת דמי האחזקה, המשמעות הייתה שקלאב הוטל הייתה נדרשת לסבסד חלק מהוצאות האחזקה שלפי טיבן היו צריכות להיות מוטלות על חברי הקבוצה, וזאת למשך פרק זמן ממושך של עשרות שנים. בעניין זה העמסת חסר של הוצאות אחזקה על בעלי זכויות השימוש נדמית אולי כתוצאה רצויה לחברי הקבוצה, שכן הם יידרשו לשלם דמי אחזקה נמוכים יותר – אך בפועל מדובר בניצחון פירוס. בטווח הארוך העמסת חסר של הוצאות האחזקה על חברי הקבוצה תוביל לפגיעה חמורה ומתמשכת בפעילות השוטפת של המלון, ובכך ייפגע ערכה הכלכלי של זכות השימוש ביחידות הנופש וייפגע עניינם של חברי הקבוצה המעוניינים בקיום הסכם הנופש (וראו גם, פרק ד.4.1 לחוות דעת הבודק). בית המשפט המחוזי אימץ קביעה זו, ופסק כי הפרשנות המוצעת בהסדר הפשרה המתוקן לשיטת חישוב דמי האחזקה היא הפרשנות הנכונה והראויה. הרושם הוא ששיטת החישוב המוסכמת היא מאוזנת, הגיונית ומשרתת את האינטרסים של חברי הקבוצה. היא מבטיחה כי חברי הקבוצה לא יישאו בעלויות עודפות הכרוכות במתן שירותים לאורחי המלון, אלא ישלמו דמי אחזקה המגלמים את העלויות הכרוכות בשירותים שהם צרכו; וכפי שכבר נאמר, מדובר בשיקול רב ערך מנקודת מבטה של הקבוצה. השיטה המוסכמת אף מתיישבת עם התכלית העסקית-כלכלית של הסכם הנופש וציפיותיהם הסבירות של הצדדים, משקפת נאמנה את אופן חלוקת הסיכונים ומבטיחה את המשך פעילותו הסדירה של המלון. 42. ומכאן למנגנון ההתחשבנות המוסכם. על פי שיטת החישוב המוסכמת חושבו דמי האחזקה הסופיים לתקופת העבר החלים על חברי הקבוצה, וביחס לכל אחד מחברי הקבוצה נבדק אם הוא זכאי להשבה של תשלומים ששילם ביתר ולחלופין אם הוא חב לקלאב הוטל בגין תשלום חסר. בתום החישוב הפרטני התברר כי במרבית השנים נגבו מחברי הקבוצה דמי אחזקה משוערים בסכום נמוך מדמי האחזקה הסופיים, וכי תשלומי החסר הללו מצטברים לסך של מיליונים רבים של שקלים. במסגרת הסדר הפשרה המתוקן התחייבה קלאב הוטל להשיב לחברי הקבוצה השבה מלאה של דמי אחזקה במקרים שבהם אלה נגבו על ידה ביתר; והוסיפה והתחייבה למחול לחברי הקבוצה (למעט הלא פעילים) על ההפרשים המגיעים לה, תוך ויתור על זכותה לגבות את תשלומי החסר. ביחס לחברי הקבוצה הלא פעילים נקבע כי השבה של דמי אחזקה שנגבו ביתר תהיה כפופה לזכות קיזוז של קלאב הוטל בגין חובות העבר. ויתורה של קלאב הוטל על הזכות לגבות כספים המגיעים לה בגין תקופת העבר מהווה את עיקר ההטבה הכספית שניתנה לקבוצה במסגרת הסדר הפשרה המתוקן. לעומת זאת, סכום ההשבה שקלאב הוטל נדרשת לבצע על פי הסדר הפשרה המתוקן הוא נמוך ובנסיבות המקרה אף זניח. המערערים מצידם נתלים בכך, ומדגישים כי קיים פער משמעותי בין הסעד שהתבקש בתובענת בירנבוים ובין ההטבה שניתנה בסופו של דבר לקבוצה בגין תקופת העבר. עוד נטען כי שיטת החישוב המוסכמת שנקבעה בהסדר הפשרה מרעה עם חברי הקבוצה ומגדילה את דמי האחזקה שיידרשו לשלם בעתיד. דין טענות אלה להידחות. 43. הפער בין הסעד שהתבקש בכתב התביעה בתובענת בירנבוים ובין ההטבה שניתנה לקבוצה בהסדר הפשרה המתוקן אינו מעיד בנסיבות המקרה על הוגנות וסבירות הסדר הפשרה המתוקן. לכל היותר, יש בכך כדי להעיד על פערי המידע בין הצדדים להליך הייצוגי, שהובילו להערכת יתר מצד המשיבים של סכום התביעה. היועמ"ש והמועצה עצמם טוענים כי עלויות התפעול והאחזקה של המלונות לא היו גלויים בפני חברי הקבוצה ולא נמסרו לעיונם. בנסיבות אלה, נראה כי לכתחילה נבצר מהמשיבים להעריך כיאות את גובה הנזק שנגרם לקבוצה, וטענותיהם בעניין זה נסמכו על הנחות משוערות בדבר גביית דמי אחזקה מופרזים ולא על נתוני אמת. מכל מקום, נתוני האמת הנוגעים לעלויות התפעול והאחזקה הוצגו במלואם בפני הבודק, שבחן אותם ביסודיות ונמצא כי אופן חישוב העלויות אינו חורג ממתחם הסבירות. יצוין כי במטרה להפחית את עוצמת ההתנגדויות להסדר הפשרה, התיר בית המשפט המחוזי גם ליועמ"ש ולמועצה לעיין בנתונים ובתחשיבי העלויות שעמדו לפני הבודק, בכפוף לכך שלא ייעשה בהם שימוש בתובענת המועצה. חרף זאת, היועמ"ש והמועצה בחרו שלא ליתן התייחסותם לנתונים כאמור; היו בפיהם הסברים שונים בעניין זה, אך לא מצאתי בהם ממש. אף לא עלה בידי המתנגדים להראות כי שיטת החישוב המוסכמת מובילה בהכרח להגדלת דמי האחזקה הסופיים שיידרשו חברי הקבוצה לשלם בעתיד. ואפילו היינו מניחים שיש ממש בטענת המערערים כי שיטת החישוב המוסכמת מובילה להגדלת דמי האחזקה הסופיים, אין בכך כדי לשנות את הפירוש הנכון והראוי של נוסחת דמי האחזקה – המבטיחה כאמור שכל צד יישא בעלויות הכרוכות בשירותים שהוא צורך, ורק בהן. כמפורט לעיל, העמסת חסר של הוצאות האחזקה על חברי הקבוצה כפי הנראה אינה משרתת את טובתם בטווח הארוך של יחסיהם עם קלאב הוטל. 44. זאת ועוד. בחוות הדעת ערך הבודק תחשיב המבוסס על ההנחה שתובענת בירנבוים תתקבל במלואה, ודמי האחזקה יחושבו לפי שיטת היחידות הפיזיות כנטען בבקשת האישור ובכתב התביעה. נמצא כי בתרחיש כזה, יחויבו 33,945 מחברי הקבוצה לשלם לקלאב הוטל הפרשים בגין תקופת העבר בסך כולל של כ-38 מיליון ש"ח. עוד לפי אותו תרחיש, קלאב הוטל תידרש לשלם לקבוצה דמי השבה בסך כולל של כ-27 מיליון ש"ח; דהיינו, פער של כ-11 מיליון ש"ח לזכותה של קלאב הוטל. מכאן, שקיים חשש לא מבוטל כי המשך בירורה של התובענה דווקא יסב נזק לפחות לחלק מחברי הקבוצה המיוצגת, תוך שיעמידם בסיכון להיתבע על ידי קלאב הוטל בגין חוב בתקופת העבר. בית המשפט המחוזי ראה לנכון לתת משקל נכבד לתחשיב האמור, הממחיש את הסיכון הממשי הגלום מבחינת הקבוצה בהמשך ניהול ההליך מחד גיסא, ואת התועלת הממשית שמשמיעה התחייבותה של קלאב הוטל למחול לקבוצה על חובות בגין תקופת העבר (למעט חובות העבר בעניינם של חברי הקבוצה הלא פעילים) מאידך גיסא. הצדק עם המערערים, כי זכותה של קלאב הוטל לגבות חובות בגין תקופת העבר איננה נקייה מספקות. הצדדים טענו טענות בעלות משקל לכאן ולכאן בהקשר זה וגם בנושאים אחרים, בין היתר בסוגיות של התיישנות, שיהוי, זכות קיזוז, דמי ניהול ועוד. ואולם מורכבותן של הסוגיות המשפטיות רק מחדדת את התועלת הגלומה בקניית הסיכון באמצעות הסדר הפשרה המתוקן; ויודגש: הסדר זה אינו בבחינת הרע במיעוטו, אלא הסדר צודק והוגן בנסיבות העניין. 45. כך ועוד אחרת. פשרה מעצם טיבה וטבעה מגלמת קניית סיכונים של שני הצדדים להליך המשפטי, והיא כוללת ויתורים הדדיים והסכמות שלא פעם אינם מתאפשרים על פי שורת הדין. יודגש כי קיומה של אפשרות להגיע למתווה פשרה שמיטיב יותר עם חברי הקבוצה, אינו מלמד כשלעצמו על טעם לפגם במתווה שנבחר. האספקלריה שבה יש לבחון את הגינות וסבירות ההסדר היא הערכת הסיכונים והסיכויים הגלומים בהמשך ניהולו של ההליך הייצוגי, ואין משמעו של הסדר שצד מהצדדים יוצא כשכל תאוותו בידו: "...הסדר פשרה יכול לשמש ככלי יעיל להשגת מטרות חוק תובענות ייצוגיות רק בתנאי שהוא מאפשר לצדדים 'לקנות' באמצעותו את הסיכון הכרוך עבור כל אחד מהם בהמשך ניהול התובענה. מטבע הדברים ברור שלא תצמח למי מהצדדים תועלת בהסדר פשרה שבמסגרתו הוא נוטל על עצמו באופן חד צדדי את מלוא הסיכון שבהמשך ניהול ההליך. בתוך כך, קניית הסיכון שכל צד נוטל על עצמו יכול שתתייחס לעובדה או לשאלה משפטית השנויה במחלוקת, וכן להתפתחויות עתידיות אפשריות. על כן, העובדה שהסדר פשרה המובא לאישור בית המשפט אינו מבטיח לחברי הקבוצה פיצוי בשיעור המרבי שהיה נפסק לטובתם אם התובענה הייצוגית הייתה מתקבלת במלואה, אין בה כשלעצמה הצדקה לדחות את ההסדר. הסדר פשרה ראוי, הוגן וסביר הוא 'כזה שמציע לקבוצה הטבה או פיצוי המשקפים נאמנה את הסיכויים והסיכונים הגלומים בהליך מבחינת כל אחד מהצדדים (עניין בריל, פסקה 16)". (עניין ממן, פסקה 16; וראו גם: ע"א 5858/19 פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ' אופיר, פסקה 47 (5.7.2022)). בענייננו, הסדר הפשרה המתוקן קובע עקרונות צודקים והוגנים להכרעה במחלוקות בנסיבות העניין. הוא מגלם קניית סיכונים סבירה וראויה מבחינת הצדדים, ויש בו כדי להיטיב עם חברי הקבוצה ובפרט בשים לב לסיכונים הטמונים בהמשך ניהול ההליך. בסיכום הדברים, הסדר הפשרה המתוקן אמנם אינו צפוי להניב לחברי הקבוצה פיצוי כספי משמעותי, אם בכלל. עם זאת, הוא מסיר מעליהם את החשש מפני הליכי גבייה שתנקוט קלאב הוטל בגין הפרשי דמי אחזקה לתקופת העבר, העשויים להצטבר לסכומים משמעותיים. יתרון מרכזי נוסף של הסדר הפשרה המתוקן הוא היציאה המשותפת לדרך חדשה ונקייה מחובות, באופן המקרין גם על ערכה הכלכלי של זכות השימוש ביחידות הנופש. ואם בכל זאת יהיו מבין חברי הקבוצה כאלה שיסברו כי בנסיבות שנוצרו הסכם הנופש אינו כדאי עוד עבורם, הרי שבמצב המשפטי הנוכחי חברי קבוצה רשאים לעשות שימוש בזכות הביטול הנתונה להם בחוק הגנת הצרכן, ובהתאם לא יחויבו עוד בתשלום דמי האחזקה השנתיים. יוער כי בשלב זה טרם הוכרעה שאלת גובה הגמול ושכר הטרחה שלהם זכאים המשיבים ובאי כוחם, והיא תידון ותוכרע על ידי בית המשפט המחוזי לאחר שיוכרעו הערעורים שלפנינו. במסגרת זו ניתן להניח שייתן דעתו לטרחה שהייתה כרוכה בניהול ההליך, לצד התועלת הרבה הגלומה בהסדר הפשרה כמפורט לעיל. משנמצא כי הסדר הפשרה הוא ראוי, הוגן וסביר, נותר עוד להסיר מעל הפרק מספר טענות נוספות שהעלו המערערים כנימוק לדחיית הבקשה לאישור הסדר הפשרה. האם בקביעת מתווה הפשרה כבולים בית המשפט והצדדים לקביעות שנקבעו בהחלטת האישור? 46. על פי החלטת האישור, קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי יש לחשב את דמי האחזקה הסופיים לפי שיטת היחידות הפיזיות; קרי: חלוקה של כלל הוצאות התפעול, ללא אבחנה בין הוצאות קבועות ומשתנות, בסך זכויות השימוש הניתנות לשיווק במלון. בהחלטת הביניים הובהר כי בקביעת מתווה הפשרה, הן הצדדים הן הערכאה הדיונית אינם כבולים לממצאי החלטת האישור; וכי לאחר בחינה מעמיקה יש להעדיף את שיטת החישוב המוסכמת. כידוע, הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית הוא הליך ביניים, שככלל מטרתו היא לבחון בחינה מקדמית אם התקיימו התנאים לניהול ההליך כתובענה ייצוגית. אמנם במקרים מתאימים ויוצאי דופן נתונה לבית המשפט הסמכות להכריע כבר בשלב החלטת האישור בשאלות המהותיות לגופן, בכפוף לקיומם של תנאים מסוימים; אך הכלל הוא שהכרעה בשלב זה אינה החלטה סופית וחלוטה, ו"בית המשפט רשאי לעיין בה מחדש, ככל שהשתכנע כי הונחה תשתית ראייתית מספקת המצדיקה זאת" (ע"א 9294/16 שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ (4.2.2020), פסקה 9 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף; ע"א 8336/17 ראובן נ' סופר-דוש בע"מ, בפסקאות 30-29 (15.5.2022)). המקרה שלפנינו הוא מקרה מובהק שבו במסגרת החלטת האישור בית המשפט המחוזי אמנם נתן דעתו לסיכויי התובענה הייצוגית, אך לא הכריע בשאלות שעל הפרק באופן סופי והותיר את ההכרעה לשלב הדיון בתובענה לגופה. במסגרת הדיון בבקשה לאישור הסדר הפשרה שבה הערכאה הדיונית ונדרשה לשאלות אלה, כפי שאף מצופה ממנה שתעשה, תוך הסתמכות על חוות דעתו היסודית והמקצועית של הבודק. ברי כי בית המשפט אינו כבול בקביעות לכאוריות שנפסקו בשלב האישור, וכי עליו להפעיל את מלוא שיקול דעתו ולבסס את הכרעתו הסופית בבקשה לאישור הסדר הפשרה על התשתית העובדתית והמשפטית כפי שהתבררה לפניו – בדגש על חוות דעת הבודק. ואמנם, מחוות דעתו של הבודק עולה כי שיטת החישוב המוסכמת עדיפה באופן מובהק על שיטת היחידות הפיזיות, ובדין אושר הסדר הפשרה המתוקן המבוסס על שיטת חישוב זו. האם הסדר הפשרה המתוקן חורג מגדרו של ההליך הייצוגי? 47. סעיף 18(ז)(1) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי הסדר פשרה לא יכלול "עילות תביעה, בעלי דין או חברי קבוצה, אשר לא נכללו בבקשה לאישור או בהחלטה על אישור התובענה הייצוגית"; אלא אם כן ביקש בעל הדין את רשותו של בית המשפט "לתקן את הבקשה לאישור או את התובענה הייצוגית, לפי כל דין". הוראה זו מטילה על הצדדים מגבלות בנוגע לתוכנו של הסדר הפשרה, זאת בגדרי ניסיונו של המחוקק להתמודד עם בעיית הנציג האינהרנטית לפשרה בהליך ייצוגי. נראה כי תכליתה של הוראה זו כפולה: במישור הדיוני – היא נועדה למנוע מהצדדים להגביל במסגרת הסדר פשרה התדיינויות עתידיות בעילות תביעה שלא נכללו בהליך הייצוגי הנוכחי, באופן העלול לפגוע בזכות הגישה לערכאות של חברי הקבוצה. במישור המהותי – הוראה זו נועדה למנוע הכרעה במחלוקת שלא נטענה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ושלא הונחה לגביה תשתית ראייתית מתאימה. שכן בהיעדר תשתית ראייתית הולמת לא ניתן להעריך כראוי את מאזן הסיכונים והסיכויים הגלומים בהליך, ובהתאם אף לא ניתן להעריך אם מתווה הפשרה המוצע הוא ראוי והוגן אם לאו (ת"צ (כלכלית ת"א) 43859-08-13 סגל-לוי ייזום ונכסים בע"מ נ' כור תעשיות בע"מ, פסקה 73 (9.1.2014); פלינט וויניצקי, עמ' 626-625). בענייננו נטען כי הסדר הפשרה המתוקן מסדיר עילות תביעה שלא נתאשר לנהל בגינן את ההליך הייצוגי, ושאף תלויות ועומדות במסגרת הליכים ייצוגיים מקבילים. עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשתי עילות תביעה עיקריות: עילת "חובות העבר" של חברי הקבוצה הלא פעילים, שמתבררת בתובענת לב; ועילת התביעה שעניינה בחישוב המונה בנוסחת דמי האחזקה שמתבררת בגדר תובענת המועצה. לטענת המערערים, הסדר הפשרה חוסם שלא כדין את בירורם של הליכים ייצוגיים אלה. 48. עילת חובות העבר ותובענת לב – כאמור במרוצת השנים התגלעו מחלוקות בין הצדדים בקשר עם הסכם הנופש והזכות לבטלו. בהתאם להסכם נהגה קלאב הוטל לשלוח לחברי הקבוצה דרישות לתשלום דמי אחזקה משוערים, אך חלקם סירבו לשלמו וחדלו מלנצל את זכות השימוש שברשותם (חברי קבוצה אלה מכונים "הלא פעילים"). קלאב הוטל נמנעה עד היום מלנקוט בהליכים לגביית החובות, לטענתה מהטעם שאופן החישוב של דמי האחזקה הסופיים עודנו תלוי ועומד כל השנים הללו לבירור בתובענת בירנבוים. במסגרת הסדר הפשרה המתוקן הסכימה קלאב הוטל למחול על חובות עבר שנזקפו לזכותה במהלך השנים, למעט במקרה שבו נגבו דמי אחזקה ביתר מאותו חבר קבוצה בעל חוב עבר – שאז ויתורה של קלאב הוטל על החוב ייעשה כנגד ויתורו על זכאותו להשבה (סעיף 5 להסדר הפשרה). עו"ד ולר הגיש בשמם של חברי הקבוצה "הלא פעילים" את תובענת לב – הנסבה על חוקיות הגבייה של חובות העבר. הסעד שהתבקש שם הוא צו הצהרתי, שלפיו חובות העבר של חברי הקבוצה שחדלו לנצל את זכות השימוש ביחידות הנופש בטלים ואינם מקימים עילת תביעה לקלאב הוטל. במסגרת התנגדותם לאישור הסדר הפשרה, נטען על ידי דקל וכספי (באמצעות עו"ד ולר) כי מתווה הפשרה מבוסס על הכרה בזכותה של קלאב הוטל לגבות את חובות העבר, הגם שנושא זה שנוי במחלוקת בתובענת לב, כך שהסדר הפשרה המתוקן חוסם למעשה את בירורה של תובענת לב. ואולם כפי שיפורט להלן, אינני סבורה כי הסדר הפשרה המתוקן מכריע שלא כדין בעילת תביעה שתלויה ועומדת בתובענת לב. 49. מכשיר התובענה הייצוגית מאפשר לקבץ את כוח התביעה של ציבור שלם של ניזוקים החולקים עילת תביעה דומה, ולהגיש בשמם תובענה ייצוגית לקבלת סעד בגין נזק שנגרם להם. במקרה הרגיל, התובענה הייצוגית מתבררת לאחר שהנזק כבר נגרם, תוך שמתבקש פיצוי כספי בגובה הנזק. במקרה של גבייה שלא כדין, פעולת התשלום מהווה למעשה תנאי מקדים להגשת התובענה (אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה ייצוגית וגבייה לא חוקית" משפטים לח(3) 445, 448 (תשס"ט)). ואולם תובענת לב הוגשה בנקודת זמן שונה: לפני שחברי הקבוצה שילמו את דמי האחזקה השנויים במחלוקת ועוד לפני שקלאב הוטל נקטה בפעולת גבייה כלשהי, ובכל מקרה לפני שנגרם לכאורה נזק לחברי הקבוצה. עו"ד ולר עצמו אינו חולק על כך שעילת התביעה ככל שזו קיימת נתונה בידי קלאב הוטל ולא בידי חברי הקבוצה – אלא שבפיו טענות הגנה המצדיקות לשיטתו סעד הצהרתי שלפיו לא עומדת לקלאב הוטל עילת תביעה. השאלה אם ניתן לברר טענות הגנה משותפות במתכונת דיונית של "הגנה ייצוגית", הגם שמתכונת זו לא עוגנה בחוק תובענות ייצוגיות, היא שאלה נכבדה שטרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה ויש לה פנים לכאן ולכאן. משלא הונחו לפנינו טיעונים בעניין, בוודאי שאין זה המקום להכריע בה (רע"א 331/17 להב נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פסקאות 8-7 (22.2.2017)). בלא לגרוע מהאמור, משהוברר כי טענותיהם של דקל וכספי בנוגע לחובות העבר מהוות טענות הגנה גרידא – ברי כי לא מדובר ב"עילת תביעה" שחל איסור להסדירה בגדר הסדר הפשרה המתוקן לפי סעיף 18(ז)(1) לחוק. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, זכותה של קלאב הוטל לגבות מחברי הקבוצה דמי אחזקה בשנים שבהן לא נוצלה זכות הנופש, לא הוכרעה. המחלוקות הנוגעות לעניין זה שוקללו ואוזנו במסגרת הסדר הפשרה המתוקן, וכאמור לא מצאתי מקום להתערב בכך. העיקר הוא, שמאחר שהטענות בתובענת לב בנוגע לזכותה של קלאב הוטל לגבי חובות העבר הן טענות הגנה – אין מקום להיתלות בתובענת לב כדי למנוע מקלאב הוטל למחול על זכות זו לצורך קידום הפשרה בתובענת בירנבוים. יצוין כי תובענת לב מתבררת בימים אלה לפני בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטת ר' ברקאי), והיא עוסקת בטענה נוספת פרט לחובות העבר – שלפיה הוצג לבעלי זכות השימוש ביחידות הנופש מצג שווא שלפיו לא ניתן לבטל את ההתקשרות, ועל יסוד מצג זה שולמו לה דמי האחזקה השנתיים או "דמי שחרור" מההסכם. בהקשר זה, נראה שאין חולק כי עילה זו לא נדונה ולא הוכרעה בגדרו של הסדר הפשרה המתוקן; וזאת כמובן מבלי לנקוט עמדה כלשהי לגופו של ההליך. המסקנה היא אפוא שתובענת לב אינה מונעת לקבוע בגדרו של הסדר הפשרה בתובענת בירנבוים כי קלאב הוטל תמחל לחברי הקבוצה על חובות העבר, ודין טענה זו להידחות. 50. סוגיית המונה ותובענת המועצה – לטענת היועמ"ש והמועצה, הסדר הפשרה המתוקן כולל רכיבים רבים הנוגעים לקביעת המונה בנוסחת דמי האחזקה, אף על פי שטענות המשיבים בנושא זה נמחקו מבקשת האישור בהתאם לפסק הדין שניתן בערעור היועמ"ש. לא רק זאת, אלא שלפי הנטען אותן טענות ממש מתבררות בתובענת המועצה, ועל כן הסדרתן בהסדר הפשרה בתובענת בירנבוים אסורה לפי סעיף 18(ז)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. שאלת הדימיון בין השאלות המתעוררות בתובענת המועצה ובין השאלות שהוכרעו בהסדר הפשרה המתוקן לא נבחנה לגופה על ידי בית המשפט המחוזי. עם זאת, נראה כי לא יכול להיות חולק שהסדר הפשרה המתוקן אמנם מכרסם במידה רבה בתובענת המועצה. אף על פי כן, בנסיבות המקרה אינני רואה בכך טעם לפגם. ואבאר. 51. תובענת בירנבוים היא תובענה כספית. הסעד המבוקש בה הוא השבה של דמי אחזקה שנגבו שלא כדין בשל פרשנות לא נכונה שניתנה על ידי קלאב הוטל לנוסחת דמי האחזקה. אלא שנוסחה זו מבוססת על חלוקת המונה במכנה. המשמעות היא שעל מנת לפסוק פיצוי לחברי הקבוצה (במקרה של קבלת התובענה הייצוגית) אין מנוס מלקבוע את שיטת החישוב הן ביחס למונה הן ביחס למכנה; וכך אמנם נעשה בהסדר הפשרה. תובענת המועצה הוגשה רק לאחר שכבר הוגשה הבקשה לאישור הסדר הפשרה בתובענת בירנבוים. בעיתוי זה, הרושם הוא שתובענת המועצה הוגשה במידה רבה במטרה "לקבוע עובדות בשטח" באופן שיסכל את ביצועו של הסדר הפשרה. כפי שציינתי בהחלטתי בבקשת רשות הערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא להורות על איחוד ההליכים בשתי התובענות, המועצה מיאנה ועודנה ממאנת להשלים עם העובדה שהמשיבים הם שנבחרו לייצג את חברי הקבוצה בהליכים שעניינם בנוסחת דמי האחזקה: "קשה להשתחרר מן הרושם שהבקשה לרשות ערעור שלפניי אינה אלא ניסיון לערער בעקיפין על החלטות שונות שהתקבלו במסגרת תביעת בירנבוים שהמועצה לצרכנות, כמו גם היועמ"ש, אינם משלימים עימן. כך למשל, טענות המועצה לצרכנות והיועמ"ש לעניין אי התאמת התובעים המייצגים לייצג את חברי הקבוצה, הועלו כבר לפני שנים; ונדחו בין היתר בהחלטה מיום 23.4.2014 שבה אושר ניהולה של תביעת בירנבוים כייצוגית, החלטה שהפכה זה מכבר לחלוטה. באותה החלטה אף הובהר כי המועצה לצרכנות אינה הגורם המתאים לייצג את הקבוצה בתביעת בירנבוים, וקביעה זו נותרה בעינה גם בערעור שהגיש היועמ"ש (בלא שבית המשפט העליון הביע עמדה לגופם של דברים, ע"א 4033/14)" (רע"א 10018/17 המועצה הישראלית לצרכנות נ' קלאב אין אילת החזקות בע"מ (1.5.2019)). כבר בשל כך, אין לראות בחפיפה הקיימת לכאורה בין תובענת המועצה ובין הסדר הפשרה המתוקן כטעם לדחיית הבקשה לאישור הסדר הפשרה. 52. יש להוסיף ולתת את הדעת בהקשר זה לפסק הדין שניתן בערעור היועמ"ש. בית המשפט העליון הורה שם על מחיקת "כל טענה הנוגעת למה שכונה על ידי הצדדים 'המונה'" מבקשת האישור בתובענת בירנבוים. יש להודות, מדובר באמירה עמומה במידה רבה. ואולם בבואנו ליצוק לה משמעות, נקודת המוצא צריכה להיות שפסק הדין בערעור היועמ"ש לא נועד למנוע מחברי הקבוצה קבלת סעד כספי במידה שהתובענה הייצוגית תתקבל. אם לא נאמר כך, המשמעות היא שלאחר פסק הדין בערעור היועמ"ש ניתן היה לעתור לסעד הצהרתי בלבד בתובענת בירנבוים. סעד כזה לא היה מקדם באופן יעיל וענייני את פתרון המחלוקת שבין הצדדים, ולא היה מסיים הליך שכבר במועד פסק הדין בערעור היועמ"ש התנהל זה 15 שנה. במילים אחרות, אף אם תביעת בירנבוים אינה מתמקדת ברכיב המונה, היא אינה מנותקת מרכיב זה. משכך הובהר, אין זאת אלא שאף פסק הדין בערעור היועמ"ש אינו מונע מהצדדים לתובענת בירנבוים להסדיר את גביית דמי האחזקה הסופיים בדרך של פשרה, ובכלל זה את רכיב המונה שבנוסחה. גם במישור המהותי לא מצאתי כי קיימת מניעה להסדיר בגדרו של הסדר הפשרה המתוקן את רכיב המונה בנוסחת דמי האחזקה. כאמור, הוראת סעיף 18(ז)(1) לחוק תובענות ייצוגיות נועדה למנוע מבית המשפט להכריע במחלוקת שיש בה כדי להביא לשינוי במאזן הסיכויים-סיכונים של ההליך הייצוגי, וזאת בהיעדר תשתית ראייתית מתאימה. ואולם בענייננו הבודק הניח בפני בית המשפט המחוזי תשתית ראייתית רחבה לבחינת המונה, והוצגו בפניו מלוא הנתונים, לרבות נתוני הוצאות האחזקה בפועל. המועצה עצמה הייתה שותפה פעילה בהתדיינות בבקשה לאישור הסדר הפשרה, והתנגדותה לאישור ההסדר נשמעה ונבדקה ביסודיות הן על ידי הבודק הן על ידי בית המשפט המחוזי. בתוך כך גם חוות דעת שפירא, שעליה נסמכת תובענת המועצה, הונחה לפני הבודק והוא התייחס אליה לגופה תוך שציין כי היא מבוססת על הנחות תאורטיות שנמצאו חסרות יסוד. ההחלטה בדבר אישור הסדר הפשרה היא אפוא החלטה מושכלת, המשקללת את מכלול הטענות הן ביחס לרכיב המונה הן ביחס לרכיב המכנה, ובית המשפט המחוזי היה רשאי לקבלה. 53. באחרית הדברים הללו, יצוין כי הסדר הפשרה המתוקן אינו שומט לחלוטין את הקרקע תחת תובענת המועצה. בית המשפט המחוזי קבע כי טענות המועצה בדבר גביית דמי אחזקה מופרזים, לפיהן קלאב הוטל גבתה דמי אחזקה שנתיים בסכומים גבוהים מהמוסכם באמצעות "ניפוח סעיפי הוצאות, שאמנם הייתה זכאית להעמיס על חברי הקבוצה, אך לא בשיעורים שהעמיסה בפועל", יתבררו בתובענת המועצה; משמע שאין בהסדר הפשרה המתוקן כדי לחסום את בירורה, ומסקנה זו מקובלת גם עליי. עם זאת, ולנוכח האמור בחוות דעת הבודק ביחס לחוות הדעת שתומכת בתובענת המועצה, טוב תעשה המועצה אם תשקול צעדיה לגבי המשך ניהול ההליך, ויש לקוות כי הצדדים ישכילו למצוא דרך מוסכמת במסגרת הליכי הגישור המתנהלים כיום לסיום המחלוקות. מכל מקום, בירורה של תובענת המועצה צריך שייעשה בראי הסדר הפשרה המתוקן. האם הסדר הפשרה המתוקן מביא למעשה לשינויו של הסכם הנופש? 54. לטענת היועמ"ש, הסדר הפשרה עורך שינויים עקרוניים בנוסחת חישוב דמי האחזקה, ומאפשר לחשב מחדש את דמי האחזקה השנתיים ביחס לכל תקופת העבר. אלא שלעמדתו, תובע מייצג אינו רשאי להסכים לשינוי בדיעבד של תנאים יסודיים בחוזה תוך החלתם באופן רטרואקטיבי ופרוספקטיבי על חברי הקבוצה. פעולה זו, כך נטען, חורגת מהכוח וההסמכה שניתנו לתובע מייצג בתובענה ייצוגית. אינני סבורה כי זה המצב במקרה הנדון. תובענת בירנבוים עוסקת בפרשנות נוסחת דמי האחזקה ויישומה, ואין בה כדי לשנות מן היסוד את הסכם הנופש. כפי שנקבע, שיטת החישוב המוסכמת שנקבעה בהסדר הפשרה המתוקן נמצאה הוגנת וראויה. היא מתיישבת עם התכלית העסקית-כלכלית של הסכם הנופש וציפיותיהם הסבירות של הצדדים לשאת בעלויות האחזקה שהם מייצרים. מכל מקום, כאמור, כל אחד מחברי הקבוצה רשאי לבטל בכל עת את הסכם הנופש אם יגיע למסקנה שהתקשרות זו אינה כדאית עוד עבורו. קביעותיו של בית המשפט המחוזי בנוגע להתנהלותו של עו"ד ולר 55. בהחלטת הביניים קבע בית המשפט המחוזי כי התנגדותו של עו"ד ולר להסדר הפשרה "מעוררת קשיים". זאת לנוכח התחייבותו האישית שניתנה במסגרת תובענת ובר, "שלא להגיש או לקחת חלק במישרין או בעקיפין, בבקשה או הליך אחר או נוסף כלשהו, הקשור במישרין או בעקיפין לנושאי תביעת ובר ושטמפטר או תביעת בירנבוים, בין בעצמם ובין באמצעות אחרים". עוד נקבע כי התנגדותו של עו"ד ולר מופנית רק כלפי סוגיית חובות העבר, והיא נועדה לקדם את האינטרסים של תת הקבוצה של בעלי זכות השימוש הלא פעילים שמיוצגים על ידו בתובענת לב, ולא את טובת הקבוצה בכללותה בהסדר הפשרה המתוקן – שמחיקת חובות העבר היא רכיב מרכזי בו. ערעורם של דקל וכספי, המיוצגים על ידי עו"ד ולר, מופנה גם כלפי קביעות אלה. נטען כי עו"ד ולר עמד במלוא התחייבויותיו, והתנגדותו נתחמה אך לטענת חובות העבר, שאינה נכללת בתובענת בירנבוים. עוד נטען כי שגה בית המשפט בקבעו כי ההתנגדות הוגשה לקידום האינטרסים האישיים שלו, מאחר שסוגיית חובות העבר משפיעה על כל חברי הקבוצה בשל פעולת קיזוז חובות העבר הקבועה בהסדר הפשרה המתוקן. מנגד, קלאב הוטל והתובעים המייצגים העלו טענות רבות, חמורות באופיין, לגבי התנהלותו של עו"ד ולר בקשר עם ההליכים דנן; בגינה אף הוגשה תלונה לוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, וזו נמשכה לנוכח התחייבותו של עו"ד ולר בפסק הדין בתובענת ובר. לאחר בחינת הדברים לא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי. קביעות אלה אינן מנותקות מן ההקשר באופן שמצדיק להתערב בהן; וכפי שפורט לעיל, תמונת המצב היא בעייתית ומורכבת בכל הנוגע למאבקי הכוחות והאינטרסים בין מייצגי הקבוצות בהליכים הייצוגיים השונים נגד קלאב הוטל. מכל מקום, נושא חובות העבר קשור במישרין לסוגיות שנדונות בהליך דנן, כאשר הוויתור על חובות אלה מהווה כאמור יסוד מרכזי בהסדר הפשרה המתוקן. כך שמקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי התנגדותו של ולר בעניין זה "מעוררת קשיים". לצד זאת, יצוין המובן מאליו והוא שבעצם הגשת התנגדויות המגינות על אינטרסים ייחודיים של תת קבוצה מסוימת, אין כשלעצמו פסול או חוסר תום לב. בית המשפט דן בהתנגדות שהוגשה מטעם דקל וכספי ודחה אותה לגופה, ואין הצדקה להתערב בעניין זה. סוף דבר 56. על יסוד מכלול הנימוקים שפורטו אציע לחבריי כי נדחה את הערעורים שלפנינו, ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי שבו אושר הסדר הפשרה המתוקן על כנו. נמצא שהסדר הפשרה המתוקן הוא בבחינת הטוב ביותר האפשרי בנסיבות העניין. הוא קובע עקרונות צודקים והוגנים להכרעה במחלוקות ומגלם קניית סיכונים סבירה וראויה מבחינת הצדדים, בשים לב לסיכונים הגלומים בהמשך ניהול התובענה ולהתמשכות ההליכים החריגה. הגיעה העת להביא לסיום המחלוקות שבין הצדדים ולפתוח בדף חדש. בהינתן תוצאות הערעורים מצד אחד, והחשיבות הנודעת להגשת התנגדויות התורמות לקידום הסדרי פשרה ראויים מצד שני, אציע לחבריי כי נחייב את המערערים בהוצאות מופחתות. המערערים בכל אחד מהערעורים יישאו בהוצאות המשיבים כהגדרתם לעיל בסך של 5,000 ש"ח (ובסך הכל 15,000 ש"ח) ובהוצאות קלאב הוטל בסך של 5,000 ש"ח נוספים (ובסך הכל 15,000 ש"ח נוספים). ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה (בדימ') נ' הנדל: הנני מסכים לפסק דינה המפורט והמשכנע של חברתי השופטת ע' ברון. המשנה לנשיאה (בדימ') השופט נ' סולברג: אני מצטרף למסקנתה של חברתי, השופטת ע' ברון, לפיה נכון יהיה לדחות את הערעורים על פסק הדין שאישר את הסדר הפשרה המתוקן. עיקרי נימוקיה של חברתי, מקובלים עלי. אכן, הסדר הפשרה המתוקן הנדון – איננו כליל השלמות; מזה ומזה 'אנוּסים' הנוגעים בדבר לוותר על חלק מדרישותיהם, אף אֵלו הנחזות כ'צודקות'. אלא שבנסיבות העניין, בחלוף למעלה מ-21 שנות התדיינות, ובמבט צופה פני עתיד אם ההליך יתחדש ויימשך עוד, אין מדובר רק בתוצאה עדיפה מבחינת ההוגנות ההדדית, אלא בתוצאה שהיא טוב מצרפי, וכפי המסתבר היא הכדאית ביותר עבור כולם; המסכימים והמתנגדים גם יחד. האלטרנטיבה היא התמשכות נוספת של ההליך, בד בבד עם מאבקי-כוח ומשאבים נוספים שיירדו לטמיון. שורת הדין, אם וככל שהיא ניתנת להשׂגה בסופו של דבר, עלולה להביא לתוצאה שתָּרֵעַ עם הצדדים; מי ברב ומי במעט. מקובלנו, כי "יפה כוח פשרה מכוח הדין" (משנה תורה לרמב"ם, הלכות סנהדרין כב, ו). מעלתה הידועה של הפשרה היא בכוחה להביא, לבד מה'אמת' – גם לשלום ולאחווה בין יריבים. אך לפשרה נודעת גם מעלה נוספת. לעיתים כוח הפשרה יפה מכוח הדין, גם משום שרדיפה אחר שורת הדין, בבחינת 'יקוב הדין את ההר', לא תועיל לאיש; התוצאה הצודקת, בנסיבות נתונות, המיטבית עבור הצדדים כולם, תתקבל באמצעות הפשרה. מקובל לפרש כך את הכפילות שבפסוק "צדק צדק תרדוף" (דברים טז, כ): "אחד לדין ואחד לפשרה" (תלמוד בבלי, סנהדרין לב, ב). יש מחלוקות שנכון וצודק להכריע בהן על-פי הדין, ויש סכסוכים שהפתרון הראוי להם, הוא בדרך של פשרה. כך מלמדתנו הברייתא הידועה על שתי ספינות הנפגשות בנהר: "'צדק צדק תרדוף': אחד לדין ואחד לפשרה. כיצד? שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו [=פגשו] זה בזה: אם עוברות שתיהן – שתיהן טובעות; בזה אחר זה – שתיהן עוברות [...] – טעונה ושאינה טעונה, תידחה שאינה טעונה מפני הטעונה. קרובה ושאינה קרובה, תידחה קרובה מפני שאינה קרובה". עד כאן שורת הדין. אבל יש מצב שבו נחוצה פשרה: "היו שתיהן קרובות או שתיהן רחוקות, הטל פשרה ביניהן ומעלות שכר זו לזו". בנסיבות שבהן תביא התנהלות עיקשת לטביעה, לירידת שתי הספינות למצולות, הפשרה איננה 'רק' פתרון 'יפה' יותר מהדין; היא פתרון צודק יותר, הגיוני, לתועלת הכול. על בסיס ברייתא זו, פסק הנצי"ב מוולוז'ין, כי במקרים של ריבוי מתדיינים, איש איש ועמדתו, השקפתו ורצונו, באופן המקשה על ניהול ההליך, ומונע הכרעה לרווחת כולם – הצורך בפשרה גובר; שכן הרדיפה אחר שורת הדין תפגע במתדיינים כולם: "קשה להכריע הרבים המתחייבים על-פי דין תורה ושלא ישאר מחלוקת על מקומה כשהיה לפני הדין תורה [...] אם הדין אינו יכול להביא לידי שלום, ההכרח לעשותו פשרה. ועל כיוצא בזה תניא בסנהדרין (דף ל"ג) צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה. כיצד? שני ספינות וכו' [...] אלא על כורחך, מיירי באופן שכופין לעשות פשרה, ואי אפשר להעמיד על הדין. משום הכי, שואל התנא כיצד כופין לעשות פשרה [...] אלא עומק הדין, ילכו שניהם, ויהיו שניהם נטבעים [...] משום הכי כופין על מידת הדין ומחויבין לעשות פשרה [...] וכן הוא בכל מחלוקת שבין רבים לרבים, אי אפשר לקוות שצד אחד יכוף את הצד השני ע"פ דין תורה ותשקט המחלוקת [...] ועל הנבררים והבוררים אותם לדעת כי מחוייב לוותר מרצונו לצד שכנגדו למען אשר על-ידי זה יתקיים גם הצד שלו" (שו"ת משיב דבר חלק ג, סימן י). יפה אפוא בענייננו כוחו של הסדר הפשרה המתוקן, מכוחו של הסדר ערטילאי אחר הצפוּן בחיק העתיד; בדין אישר אותו בית המשפט המחוזי; ההסדר "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה", כלשון סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006; ומתקיימים תנאי סעיף 19(ג)(2) לחוק – בכללם חוות הדעת של הבודק, והערכת סיכונים וסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה – באופן המניח את הדעת. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ‏כ"ז בתמוז התשפ"ב (‏26.7.2022). המשנה לנשיאה(בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 20014390_G22.docx זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1