פלונית נ. נציבות שירות המדינה ואח'

פסק-דין בתיק בג"ץ 1435/03 בג"ץ 1435/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל העותרת: פלונית נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה 2. פלוני 3. נציבות שירות המדינה-יחידת המשמעת עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: י"ג באדר ב התשס"ג (17.03.2003) בשם העותרת: עו"ד ישי שנידור; עו"ד עירית הוכרמן בשם המשיב מס' 2: בשם המשיבה מס' 3: בשם נעמ"ת: עו"ד יעקב קסלר; עו"ד סימי פלג-קימלוב; עו"ד סיגלית שוורץ; עו"ד שי סיון עו"ד שי ניצן עו"ד גלי עציון; עו"ד מיכל ברון פסק-דין הנשיא א' ברק: מתלוננת הגישה תלונה לנציבות שירות המדינה כנגד עובד מדינה בגין הטרדה מינית, ביצוע מעשים מגונים ואינוס. בית הדין למשמעת של עובדי המדינה החליט כי הדיון המשמעתי יתקיים בדלתיים סגורות, וכי החלטה זו חלה גם על המתלוננת. האם החלטה זו היא כדין? זו השאלה המרכזית הניצבת לפנינו. העובדות וההליכים 1. העותרת, שעבדה בשירות המדינה, התלוננה (ביום 17.8.99) כנגד המשיב 2 (להלן – המשיב) בגין הטרדה מינית, ביצוע מעשים מגונים ואינוס. לאחר בדיקה הומלץ להעמיד את המשיב לדין משמעתי. המשיב פרש משירות המדינה, ועל כן לא נפתח נגדו הליך משמעתי כאמור. העותרת הגישה כנגדו תובענה לבית הדין האזורי לעבודה על-פי החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח–1998 וחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח–1988 (להלן – התובענה האזרחית). לאחר מכן, כשביקש המשיב לחזור לשירות המדינה, הותנתה חזרתו בהעמדתו לדין משמעתי ובתוצאות הדיון. על רקע זה הוגש כנגדו (ביום 10.4.2002) כתב אישום ונפתח הליך משמעתי כנגדו (בד"מ 48/02). המשיב ביקש כי הדיון בעניינו יתקיים בדלתיים סגורות. בית הדין למשמעת של עובדי המדינה (להלן – בית הדין) החליט (ביום 19.6.2002) כי לנוכח מצב בריאותו של המשיב, שעלול להיחשף בדיונים, ולאור הפגיעה בפרטיותו "אם היבט זה יעלה בפנינו, נורה על סגירת דלתיים, ככל שהדבר יהיה דרוש לשם הגנת פרטיותו." במסגרת הדיונים בבית הדין העותרת זומנה להעיד בפניו (ביום 31.10.2002 וביום 4.11.2002). היא ביקשה כי באת כוחה תבוא עמה. בית הדין הורה כי באת-כוחה לא תהיה נוכחת עת מעידה העותרת. העותרת הגישה (ביום 4.12.2002) לבית הדין בקשה להיות נוכחת בדיונים ביחד עם מלווה לפי בחירתה. כן ביקשה לקבל לידיה את פרוטוקול הדיון מישיבות בית הדין בהן העידה. 2. בית הדין החליט (ביום 13.1.2003) לדחות את בקשתה של העותרת. למרות נוסח החלטתו הקודמת, קבע בית הדין כי "ההליך שבפנינו מתנהל בדלתיים סגורות" (עמ' 4 להחלטה). זו היתה גם ההנחה שהוא פעל על פיה בהמשך הדיונים בפניו. בית הדין קבע כי זכותה של המתלוננת להיות נוכחת בדיונים המתנהלים בדלתיים סגורות אינה זכות מוחלטת. בנסיבות העניין נקבע כי עליה לסגת מפני זכותו לפרטיות של המשיב. כן עמד בית הדין על החשש כי העותרת תעשה שימוש במידע אליו תיחשף בתובענה האזרחית שהיא מנהלת כנגד המשיב. כן קבע בית הדין כי אין מקום להעביר לידי העותרת את פרוטוקול הדיון כבקשתה. לאור החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו. 3. בית משפט זה (השופט גרוניס) החליט (ביום 2.3.2003) לאסור על בית הדין להמשיך ולדון בעניינו של המשיב. נעמ"ת – תנועת נשים עובדות ומתנדבות ביקשה להצטרף כידיד בית משפט לעתירה. היא ביקשה להציג את טיעוניה התומכים בעמדתה של העותרת. לאור התוצאה אליה הגענו, אין לנו צורך להיזקק לבקשה זו. במהלך הדיון לפנינו (ביום 17.3.2003) הסכימו הצדדים לראות בעתירה כאילו הוצא בה צו על תנאי, וכי ניתן הכרעתנו על בסיס טענות הצדדים והחומר שהגישו. טענות הצדדים 4. העותרת טוענת כי החלטת בית הדין, המונעת ממנה להיות נוכחת בדיונים ולעיין בפרוטוקולים, ניתנה שלא כדין. לטענתה, לא יכול היה בית הדין להורות על סגירת הדלתות מטעמים של הגנה על פרטיות המשיב, ולחילופין טוענת העותרת כי לא היה מקום להורות על סגירה מלאה של הדלתות, שכן סגירה שכזו לא נותנת משקל ראוי לחשיבות אינטרס פומביות הדיון. מוסיפה העותרת וטוענת כי אף אם היה מקום להורות על קיום הדיון בדלתיים סגורות הרי שעדיין היה מקום לאפשר לה להיות נוכחת בדיונים. החלטה שכזו מצויה בסמכותו של בית הדין והיא מתבקשת בנסיבות העניין. זאת משום שלקורבן של עבירה יש "זכות טבעית" להיות נוכח בהליך המשפטי כנגד הנאשם. העותרת טוענת כי עליה להיות נוכחת בהליך במקרה ויעשה ניסיון להכפיש את שמה. עוד טוענת העותרת כי זכות זו ניתנת לעיגון כיום בחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א–2001 (להלן – חוק זכויות נפגעי עבירה) שיש להחילו גם על הליכים משמעתיים. 5. המשיב טוען כי דין העתירה להידחות. לטענתו, מנסה העותרת להשיג יתרונות דיוניים בתובענה האזרחית שהיא מנהלת כנגדו. לכן, צריכה הייתה העותרת לצרף לעתירה את הצדדים להליך האזרחי, העלולים להיפגע מנוכחותה בדיון. המשיב טוען כי זכותו של קורבן העבירה להיות נוכח בהליך כנגד הנאשם אינה מוחלטת וכי מניעת העותרת להיות נוכחת בעניינו נובעת מהגנה על פרטיותו מהצורך למנוע ממנה קבלת יתרון דיוני כאמור. לטענתו, דרישתה לקבל לעיונה את הפרוטוקולים של הדיון אינה מבוססת על שום מקור שבדין, ואף חוק זכויות נפגעי עבירה אינו מאפשר לקורבן העבירה לעיין בפרוטוקולים כאמור. 6. פרקליטות המדינה, המייצגת את נציבות שירות המדינה (המשיבה 3), הציגה לפנינו את עמדתה לפיה, במישור העקרוני, יש מקום להחיל את העיקרון בחוק זכויות נפגעי עבירה, המאפשר לנפגעי העבירה להיות נוכחים גם בדיונים המתנהלים בדלתיים סגורות, גם על הליכים משמעתיים המתנהלים בפני בית הדין. לאור זאת, יש לצמצם במקרים בהם נמנעת מהמתלוננת האפשרות להיות נוכחת בהליכים המשמעתיים. בנסיבות העניין הותירה התביעה בהליכים המשמעתיים את הנושא לשיקול דעתו של בית הדין, ולדעת פרקליטות המדינה החלטת בית הדין אינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני המצדיק את ביטול ההחלטה. פומביות הדיון ונוכחות המתלוננת בהליך המשמעתי 7. פומביות הדיון היא עקרון יסוד של כל משטר דמוקרטי. היא בעלת מעמד חוקתי-על-חוקי (ראו סעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה, וכן רע"א 3007/02 יצחק נ' מוזס, פ"ד נו(6) 1792). אין דיוני סתר; הכל גלוי לעין השמש. עקרון זה קשור בזכות הגישה לבית המשפט. חרף הקשיים המעשיים העשויים להתעורר, הכלל הוא פומביות. החריג הוא היעדר פומביות (ראו ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד 64 (תשנ"ט); ראו עוד בע"פ 353/88 וילנר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 444, 450-451). בעזרתו "נשמר אמונו של הציבור ברשות השופטת" (בש"פ 2794/00 אלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 363, 369). עיקרון יסוד זה חל על בתי המשפט בפעולתם (סעיף 68 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד–1984 (להלן – חוק בתי המשפט)). הוא חל גם על בתי הדין המשמעתיים הפועלים מכוחו של חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג–1963 (סעיף 41 לחוק; להלן – חוק שירות המדינה). יחד עם זאת, כמו מרבית העקרונות עליהם בנוי המשטר הדמוקרטי והמשפט הנוהג בו, אין לראות בפומביות הדיון עקרון מוחלט. זהו עקרון יחסי. עליו לסגת לעיתים מפני זכויות ואינטרסים נוגדים. אחד מאותם זכויות ואינטרסים הוא הפרטיות. אף זכות זו הינה בעלת מעמד חוקתי-על-חוקי (סעיף 7 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). על רקע זה נקבע, בין השאר, כי בית המשפט רשאי להורות על סגירת הדלתות "לשם הגנה על עניינו של מתלונן או נאשם בעבירת מין או בעבירה על פי החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998" (סעיף 68(ב)(5) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984). גם בהליכים בפני בתי הדין המשמעתיים עלול אינטרס פומביות הדיון לסגת מפני זכויות ואינטרסים נוגדים ובהם הזכות לפרטיות (ראו סעיף 41(ב) לחוק שירות המדינה). אכן, מוכנים אנו להניח כי בית הדין יכול היה – לאור מהות טענותיו של המשיב בעתירה שלפנינו - לסגור את הדלתיים מהטעם של פגיעה בפרטיותו של המשיב לאור סמכותו לעשות כן "לשם הגנה על המוסר" (סעיף 41(ב) לחוק שירות המדינה). אלא שגם אם כך אין בדבר כדי להצדיק את סגירת הדלתות של הדיון בפניה של העותרת, שתלונתה הוליכה לפתיחת ההליך המשמעתי, וזוהי, כאמור, השאלה המרכזית הניצבת בפנינו בעתירה זו. 8. חוק שירות המדינה קובע כי משהחליט "בית הדין על עריכת דיון בדלתיים סגורות, רשאי הוא להרשות לאדם או לסוגי בני אדם להיות נוכחים בשעת הדיון, כולו או מקצתו" (סעיף 41(ג) לחוק שירות המדינה). בהפעילו את שיקול דעתו לעניין זה על בית הדין להתחשב בעוצמת האינטרס שיש למגישי התלונה כנגד הנאשם בבית הדין להיות נוכחים בדיונים כנגדו. לאחרונה נחקק חוק זכויות נפגעי עבירה. קובע סעיף 15 לחוק: "זכות לנוכחות בדיון הנערך בדלתיים סגורות 15. (א) ... נפגע עבירה זכאי להיות נוכח בדיון בבית המשפט בענין העבירה שממנה נפגע, הנערך בדלתיים סגורות לפי סעיף 68 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד–1984, וכן זכאי הוא שאדם המלווה אותו, לפי בחירתו, יהיה נוכח עמו בדיון כאמור. (ב) על אף הוראות סעיף קטן (א) רשאי בית המשפט, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שלא לאפשר את נוכחותו של נפגע העבירה או של האדם המלווה אותו בדיון בבית המשפט." בכך ביטא המחוקק את החשיבות הרבה שייחס לזכויותיו של נפגע העבירה ולהגנה על כבודו כאדם (סעיף 1 לחוק זכויות נפגעי עבירה). על בתי המשפט והרשויות לנקוט "צעדים הדרושים להבטחת זכויות נפגע עבירה לפי חוק זה" (סעיף 5 לחוק זכויות נפגעי עבירה). להוראות סעיף 15 לחוק אין תחולה ישירה על ענייננו. זאת משום שהחוק עוסק בדיון בבית משפט פלילי ואילו אנו עוסקים בהליך משמעתי. ואין הרי הליך משמעתי כהרי הליך פלילי (בג"ץ 13/57 צמוקין נ' בית הדין המשמעתי לעובדי המדינה, פ"ד יא 856, 861). יחד עם זאת, ישנם מקרים בהם מקרין הדין הפלילי על הדין המשמעתי ומשליך על שיקול הדעת שמפעילים בתי הדין המשמעתיים (עש"מ 85/01 יריב נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(6) 411, 429). באותם מקרים יש לפרש את הדין המשמעתי בהרמוניה עם הדין הפלילי (א' ברק פרשנות החקיקה 327 (תשנ"ג)) זאת אם התכלית העומדת ביסוד החקיקה היא מאותו ענין. זהו הדין בענייננו. העותרת טוענת כי היא נפגעה מהטרדה מינית, מעשים מגונים ואינוס. כולם מעשים היכולים להוות עבירה פלילית (ראו עש"ם 6713/96 מדינת ישראל נ' בן אשר, פ"ד נב(1) 650, 670). תלונתה הוליכה לפתיחת הליך משמעתי כנגד המשיב. הרצון להבטיח את "שיתוף הפעולה של קרבנות עבירה עם רשויות אכיפת החוק, שיתוף המותנה בהבנה ובהתייחסות לבעיות הקרבנות" הוא שעמד בבסיס חקיקת חוק זכויות נפגעי עבירה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק זכויות נפגעי עבירות בהליך הפלילי, התשס"א–2001 בעמ' 506). רצון זה יפה ודאי גם להליך המשמעתי. על בית הדין לפיכך לייחס לו חשיבות רבה בבואו למנוע מנפגע עבירה להיות נוכח בדיונים של הנאשם. 9. בית הדין המשמעתי קבע בהחלטתו (מיום 13.1.2003) כי לחוק זכויות נפגעי עבירה יש השלכה על הדיונים המשמעתיים. יחד עם זאת, החליט לסגור את הדלתות בפני העותרת ובפני האדם המלווה אותה. זאת לאור הצורך לשמור על פרטיותו של המשיב, ולאור הרצון למנוע מהעותרת לרכוש יתרונות דיוניים בהליך האזרחי שהיא מתנהלת כנגד המשיב. לאור האמור לעיל החלטה זו של בית הדין אינה יכולה לעמוד. היא נוגדת את עצם רעיון הפומביות. אם פגיעה בפרטיות הנאשם תאפשר סגירת דלתות בית המשפט, מה ישאר מעקרון הפומביות? אם ההשפעה על משפט אפשרי אחר תאפשר סגירת הדלתות, מה נותר מעקרון הפומביות? אכן, בהליכים פומביים תמיד עלולה להיפגע פרטיותו של הנאשם. מניעת נוכחתם של העותרת ושל האדם המלווה אותה, לאור שיקול זה, באופן שקבע בית הדין, תעקר את החשיבות שמייחסת שיטת המשפט לנוכחותו של המתלונן בהליכים פרי תלונתו. הוא הדין לעניין היתרונות הדיוניים שיכולה להשיג המתלוננת. אכן, לנוכחותה של המתלוננת יכול שיהיה מחיר מבחינתו של המשיב. אך זהו המחיר הטמון בעיקרון פומביות הדיון, ובהבטחת זכותה של המתלוננת להיות נוכחת בהליכים המתנהלים כנגד מושא התלונה. משכך, נשמט הבסיס להחלטת בית הדין לפיה מנועים העותרת והמלווה אותה להיות נוכחים בדיונים באופן עקרוני, ודינה להתבטל. אין בכך כדי למנוע מבית הדין לסגור הדלתיים גם בפני העותרת והמלווה אותה, מטעמים מיוחדים בישיבה כזו או אחרת (השוו סעיף 15(ב) לחוק זכויות נפגעי עבירה). בקשת העותרת לעיין בפרוטוקולים 10. הסעד הנוסף אותו מבקשת העותרת היא כי נורה על מסירתם של כל העתקי הפרוטוקולים של ישיבות בית הדין בעניינו של המשיב אליה. בקשה לסעד זה היא מוקדמת מידי ולא לא נוכל להעניקו לעותרת. הטעם לכך הוא זה: בבית הדין ביקשה העותרת לקבל לידיה את פרוטוקול הדיונים בהם העידה, ולא את מכלול הפרוטוקולים (ראו בעמ' 2 להחלטת בית הדין (מיום 13.1.2003)). בית הדין לא החליט כלל בבקשה שהעותרת מבקשת כי נכריע בה. על המבקשת להגיש בקשתה בעניין זה לבית הדין. בית הדין ישקול בקשתה לאור פסק דיננו זה. אם בקשתה תסורב, יהיה מקום לשקול לדון בסוגיה זו בעתירה חדשה שתוכל להגיש. הערה מתודית 11. עיינתי בפסק דינה של חברתי, השופטת ד' דורנר. על פי גישתה, עניין לנו בהתנגשות בין שתי הוראות חוקתיות – הזכות לפרטיות ועקרון הפומביות – המצויות ברמה נורמטיבית שווה. בהתנגשות זו ידה של הפומביות על העליונה, שכן היא מהווה נורמה מיוחדת הגוברת על הזכות לפרטיות, המהווה נורמה כללית. זאת, על פי הכלל הפרשני כי נורמה כללית מבטלת נורמה מיוחדת. למתודה זו של השופטת דורנר לבעיה שלפנינו איני יכול להסכים. גישתי מבוססת על התפיסה כי בהתנגשות (אופקית) בין נורמות חוקתיות השוות במעמדן הנורמטיבי והמשקפות ערכים ועקרונות, בדרך כלל אין לנקוט בכלל הפרשני לפיו נורמה מיוחדת מבטלת נורמה כללית. את ההתנגשות יש לפתור בדרך כלל תוך בחינת מהות והיקף הפגיעה בכל אחד מהערכים והעקרונות המתנגשים – תוך הבחנה בין פגיעה בגרעין הזכות או בשוליה – ואת השפעת ההתנגשות על המערך הנורמטיבי הכללי. הסיווג של נורמה ככללית ונורמה כמיוחדת אינו מועיל לעניין זה, ואף עשוי להטעות. אך מעבר לכך – וזוהי עיקר ביקורתי המתודית – על פי גישתה של חברתי, הזכות החוקתית לפרטיות אינה משתרעת על מצבים של פרטיות הפוגעים בפומביות הדיון, שכן על היבט זה של פרטיות מתגברת הפומביות, תוך שגבולה של הפרטיות נתחם באופן שהוא לא משתרע על פרטיות הפוגעת בפומביות (השווה בג"ץ 174/85 חסן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, צה"ל, פ"ד לט(3) 245). מכאן, גישתה של חברתי, כי חקיקה רגילה בתחום זה, חופשית מכל הגבלה חוקתית הקשורה בזכות לפרטיות. לדעתי, אין לקבל גישה זו. אין מחלוקת בין חברתי לביני כי עניין לנו בתחום שבו הזכות לפרטיות ועקרון הפומביות מתנגשים זה בזה. התנגשות זו משקפת מצב טבעי בחברה דמוקרטית שבה זכויות אדם מתנגשות אלה באלה (כגון הזכות לחופש הביטוי המתנגשת בזכות לשם הטוב), ושבה זכויות האדם מתנגשות בערכים ובעקרונות של החברה (כגון חופש הביטוי המתנגש עם הביטחון ושלום הציבור). פרט למקרים קיצוניים, תוצאתה של התנגשות זו אינו מחייב קביעת הגבולות של הזכויות, הערכים והאינטרסים ברמה החוקתית, תוך ביטולם של הזכות, הערך או האינטרס שידו על התחתונה. כך, למשל, איננו קובעים כי הזכות לחופש הביטוי אינה כוללת בחובה ביטוי הפוגע בשם הטוב. אילו כך קבענו היינו מדללים את היקפן של הזכויות החוקתיות ושל הערכים והעקרונות הזוכים להכרה חוקתית, והיינו יוצרים מצב נורמטיבי לפיו חקיקה רגילה הנוגעת לשם הטוב אינה כפופה למגבלות חוקתיות. תוצאה זו אינה ראויה ויש למנעה, אלא אם כן אין מנוס מהצורך להכריע ברמה החוקתית מהו גבולה של כל זכות. אכן, המאפיין את הדמוקרטיה הוא בעושר הזכויות, הערכים והעקרונות ובהתנגשות המתמדת ביניהם. לא פעם נאמר, כי הזכויות, הערכים והעקרונות החוקתיים הולכים זוגות זוגות של ניגודים. אכן, פתרונם של ניגודים אלה – שהם טבעיים לדמוקרטיה ומעניקים לה את חיותה – לרוב אינו בקביעת היקפן של הזכויות, הערכים והאינטרסים ובהוצאת ההיבטים שידם על התחתונה מתחום השיח החוקתי ובתחום הביקורת החוקתית. פתרונם של ניגודים אלה הוא בהשארת הניגוד ברמה החוקתית, תוך קביעת מידתה של ההגנה הניתנת לזכויות, לערכים ולאינטרסים המתנגשים ברמה של חקיקה רגילה (איזון אנכי) החייבת לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, אנו מבחינים בין היקף הזכות החוקתית לבין מידת ההגנה עליה בחקיקה הרגילה (ראו בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255; ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840; בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיו אינק נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מז(2) 22). היקף הזכות נקבע על פי פירוש לשונה על פי תכליתה. מידת ההגנה עליה נקבעת לרוב על ידי החקיקה הרגילה. כך, למשל, חופש הביטוי כולל בהיקפו ומשתרע על הביטוי הגזעני, על הביטוי שיש בו תועבה ועל הביטוי המסית והפוגע בשם הטוב. עם זאת, הביטוי הגזעני, הביטוי שיש בו תועבה או הסתה והפוגע בשם הטוב אינו מוגן בשיטת המשפט שלנו. רשויות הציבור רשאיות לפעול למניעתו ועל העושה שימוש בביטוי זה עשויה להיות מוטלת אחריות פלילית או אזרחית. מידת ההגנה נקבעת בדבר חקיקה שצריך לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. דבר חקיקה זה אינו משנה את גבולותיהם של הזכות, האינטרס והערך החוקתי. לכך אין הוא מוסמך. עם זאת, דבר החקיקה "פוגע" בזכת החוקתית, ופגיעתו היא חוקתית, שכן היא חוסה בצילה של פסקת ההגבלה. ודוק: אינני טוען שלעולם אין לקבוע ברמה חוקתית את הגבולות שבין זכויות, ערכים ועקרונות מתנגשים. יהיו מצבים שקביעת גבולות כזו תהא הכרחית. אלה הם מצבים בהם הזכות הנטענת מעוגנת בנורמה חוקתית, בלא שמידת ההגנה עליה נקבעה בדבר חקיקה. במצב דברים זה יתכן ולא יהא מנוס מקביעת גבולותיה של הזכות עצמה ברמה חוקתית. לא כן במקום שהיקף ההגנה על הזכות, הערך או האינטרס החוקתיים, מעוגן בדבר חקיקה רגיל. במצב דברים זה – המאפיין כרגיל את פעולתו של השלטון החייב לעגן עצמו בדבר חקיקה – ניתן להימנע מקביעת גבולות ברמה חוקתית, ויש לשאוף להעברת מרכז הכובד לפרשנותה של החקיקה הרגילה, ובמקרים הקיצוניים לקביעת חוקתיותה על פי אמות המידה של פסקת ההגבלה. 12. במקרה שלפנינו, לא נדרשת כלל הכרעה ברמה חוקתית בהתנגשות בין הזכות לפרטיות לבין עקרון הפומביות. אף לא נטען בפנינו כי הוראת חוק זו או אחרת היא בלתי חוקתית. אין לנו צורך, איפוא, לקבוע את היקפן של הזכויות, הערכים והאינטרסים המצויים ברמה החוקתית ופתרונו של המקרה שלפנינו הוא בפירושה של החקיקה המגינה על הפומביות. אכן, הזכות לפרטיות היא זכות מורכבת, שאת גבולותיה לא קל לקבוע. הוא הדין בפומביות. בהיבטים מסויימים פומביות הדיון היא אינטרס או ערך חברתי. בהיבטים אחרים היא זכות אדם. אין לנו צורך לקבוע את גבולותיה של הפומביות. מקובל עלי, כי בפרשה שלפנינו, הפרטיות מתנגשת בפומביות. בהתנגשות זו, אין ידה של האחת על העליונה, ואין האחת מבטלת את השניה. השתיים ממשיכות להתקיים במלוא היקפן במשפט הישראלי. על כן משתרעת פרטיותו של אדם גם על פרטיות בכל הנוגע לדיונים בבית המשפט; ועל כן משתרעת הפומביות גם מקום שהיא פוגעת בפרטיות. פתרונה של התנגשות זו – פתרון שיש להגיע אליו כדי שהפרט והציבור ידעו כיצד עליהם לפעול – אינו ברמה החוקתית. הפתרון מצוי בדברי החקיקה השונים ובפרשנותם הראויה. אלה פוגעים הן בפרטיות והן בפומביות. חוקתיותם נקבעת על פי הוראותיה של פסקת ההגבלה. פרשנותם נקבעת על תכליתם. הן בקביעת התוקף של הוראת החוק הנוגעת לפומביות הדיון והפוגעת בפרטיות (על פי פסקת ההגבלה) והן בקביעת המובן של הוראה זו (בעת מתן פירוש ראוי) יש לאזן בין הפרטיות לפומביות. מקובל עלי כי באיזון זה - וכל איזון הוא תמיד צמוד מצבים טיפוסיים (ראו דברי השופט וילסון (Wilson J.) בפרשת Edmonton Journal v. A.G. Alberta [1989] 2 S.C.R. 1329) - יד הפומביות על העליונה. עם זאת, אין בכך כדי לצמצם את היקפה של הזכות לפרטיות, הממשיכה להשתרע גם על דיונים בבית המשפט. יש בכך רק כדי למנוע הגנת החוק לפגיעה בפרטיות הנערכת בין כתלי בית המשפט במצב דברים כמו זה שלפנינו. 13. חברתי מוסיפה ומציינת כי לא ניתן לקיים, בעת ובעונה אחת, את ההוראה המאפשרת פגיעה בפומביות באמצעות חקיקה ואת ההוראה המאפשרת פגיעה בפרטיות באמצעות חוק המקיים את הוראותיה של פסקת ההגבלה. אין בידי לקבל גישה זו. במישור החוקתי-העל-חוקי מוכרת הן הפומביות והן הפרטיות, בלא שנצטרך לקבוע את גבולותיהן. מידת ההגנה הניתנת לפומביות ולפרטיות קבועה בחקיקה הרגילה. אכן, סעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה המכיר בפומביות, מוסיף וקובע כי זו מוכרת "זולת אם נקבע אחרת בחוק". חוק רגיל הקובע אחרת אינו חופשי לקבוע כל הסדר שיעלה על דעת המחוקק. עליו להיות לתכלית ראויה. עליו לקיים את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; עליו להיות מידתי (ראו בג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 69-70; בג"ץ 312/03 חרות התנועה הלאומית נ' יושב-ראש ועדת הבחירות (טרם פורסם); ע"ב 92/03 מופז נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית (טרם פורסם)). מידת ההגנה על הפרטיות קבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: האדם וחירותו. הוראה זו מאפשרת פגיעה בפרטיות באמצעות חקיקה רגילה. גם חקיקה זו אינה חופשית בתכניה. על החוק הפוגע לקיים את הוראותיה של פסקת ההגבלה. ההגבלה בחוק של הפומביות חייבת, איפוא, להתחשב – במסגרת ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – בפרטיות; ההגבלה בחוק של הפרטיות חייבת להתחשב – מאותם טעמים עצמם – בפומביות. שתי ההגבלות צריכות להיות מידתיות. עניין לנו איפוא בסינתזה ובאחדות באשר להפעלתן של ההוראות בחוק הפוגעות בזכויות, בערכים ובאינטרסים הקבועים בהוראה חוקתית-על-חוקית. התוצאה 14. דין העתירה להתקבל במובן זה שהחלטת בית הדין לפיה מנועה העותרת והאדם המלווה אותה, מלהיות נוכחים בדיוני בית הדין בטלה. העותרת תוכל להעלות את בקשה לקבל לידיה את פרוטוקול הדיונים בפני בית הדין. המשיב מס' 2 ישלם לעותרת הוצאות בסך 5,000 ש"ח. ה נ ש י א השופטת ד' דורנר: מסכימה אני לפסק-דינו של חברי, הנשיא אהרן ברק. אכן, החלטתו של בית-הדין למשמעת, כי זכותה של העותרת-המתלוננת להיות נוכחת בדיון המשמעתי, המתקיים על-יסוד תלונתה, נסוגה מפני זכותו לפרטיות של המשיב-הנאשם, אינה יכולה לעמוד. אומנם, בענייננו לא חל סעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה, הקובע כי "בית משפט ידון בפומבי, זולת אם נקבע אחרת בחוק או אם בית המשפט הורה אחרת לפי חוק". שכן, בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה אינו "בית-משפט" כמשמעותו בחוק-יסוד: השפיטה. עם זאת, עקרון פומביות הדיון הוא עקרון-יסוד במשפטנו, כמו במשפטה של כל מדינה דמוקרטית, והוא חל על גם הליכי שפיטה שאינם מוסדרים על-ידי סעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה. תחולתו של עיקרון זה על בתי-הדין למשמעת של עובדי המדינה נובעת גם מהוראת סעיף 41(א) לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963, כי "בית הדין ידון בפומבי". הפומביות אינה עיקרון מוחלט, וניתן לאזנה כנגד שיקולים המתנגשים בה, לרבות השיקולים הקבועים בסעיף 41(ב) לחוק, תוך מתן משקל הולם לזכות לפרטיות הקבועה בסעיף 7(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת הגם שעל החוק חלה שמירת הדינים. השוו בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355. במקרה שלפנינו, כמוסבר בפסק-דינו של חברי, נגדה החלטתו של בית-הדין את עצם רעיון הפומביות, ולכן אין לקבלה. לתוצאה דומה, אך מנימוקים שונים, הייתי מגיעה גם אילו ההליך היה מתנהל בבית-משפט. הזכות לפרטיות היא, כאמור, זכות חוקתית, המעוגנת בסעיף 7(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". אך גם עקרון פומביות הדיון בבתי-משפט קבוע, כפי שצוין, בחוק-יסוד – סעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה. מעמדן הנורמטיבי של שתי הוראות שווה איפוא. אך בעוד שחוק-יסוד: השפיטה מסדיר את הסוגיה של פומביות הדיון בלבד – הפוגעת תמיד בפרטיות – ומהווה נורמה מיוחדת לעניין זה, הרי שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עוסק בפרטיות במלוא היקפה והוא, על-כן, נורמה כללית, הנסוגה מפני הנורמה המיוחדת (Lex specialis derogat generali). ראו אהרן ברק, פרשנות במשפט (כרך א' – תורת הפרשנות הכללית), 551. לפיכך, כפי שציינתי בפרשה אחרת, "בהוראות הכלליות הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בדבר הזכות לפרטיות אין כדי לשנות את ההסדר החוקתי המיוחד שנקבע בסעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה ... המסדיר סוגיה מיוחדת". ראו רע"א 3007/02 יצחק נ' מוזס, פ"ד נו(6) 592, בע' 598. על-כן, בהעדר חוק הגורע מפומביות הדיון או המאפשר לבית-משפט לדון שלא בפומבי – כאמור בסעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה – תהיה פומביות הדיון בבית-משפט מלאה. המחוקק אינו חייב לקבוע סייגים לפומביות הדיון, אלא רשאי לעשות זאת בלבד. ממילא, גם אם נקבעו בחוק סייגים לפומביות הדיון לצורך שמירה על הפרטיות, לא ניתן יהיה לתקוף את החוק בטענה שהוא נותן לפרטיות משקל מועט מן הנדרש לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת ועוד: לא ניתן לקיים, בעת ובעונה אחת, את הוראת סעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה בדבר קיום פומביות דיון "זולת אם נקבע אחרת בחוק או אם בית המשפט הורה אחרת לפי חוק", ואת הוראת סעיף 8 (פיסקת ההגבלה) של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שמכוחה דווקא פגיעה בפרטיות – ולא בפומביות – צריכה להיות "בחוק... או לפי חוק... מכוח הסמכה מפורשת בו". טלו, למשל, חוק שיסדיר הליכים מסוימים בבית-משפט מבלי לקבוע כל חריג לעקרון פומביות הדיון באותם הליכים. במקרה כזה, כפי שמתחייב מסעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה, יהיו ההליכים פומביים, מבלי שתחולת הפומביות – שכאמור, פוגעת מעצם מהותה בפרטיות – תהיה כפופה לפסקת ההגבלה. הזכות לפרטיות, כמשמעותה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה משתרעת איפוא על מקרים המוסדרים בסעיף 3 לחוק-יסוד: השפיטה. בית-משפט אינו מוסמך להתחשב בה כטעם לפגיעה בפומביות הדיון אלא אם הדבר נקבע בחוק (שאינו חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו) או לפי חוק. בענייננו לא הסמיך החוק את בית-הדין לפגוע בפומביות הדיון מטעמים של פרטיות הנאשם, ולכן – גם אילו היה מדובר בבית-משפט – החלטתו לא הייתה עומדת. ש ו פ ט ת השופט י' טירקל: אני מסכים לפסק דינו של חברי הנכבד, הנשיא א' ברק, ולכל נימוקיו. בשולי הדברים מבקש אני להעיר כי מן הראוי, לדעתי, שהמחוקק יתן דעתו על הוספת העילה של פגיעה בפרטיות לרשימת העילות המנויה בסעיף 68(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן-"חוק בתי המשפט") (ראו: דברי השופט ש' לוין בבג"ץ 3815/90, 3816/90 מרדכי גילת ואח' נ' מר רוני מילוא ואח', פ"ד מה(3) 414, 428; י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני (ספר ראשון), תשנ"ח-1998, בעמ' 697) וכן לרשימת העילות המנויה בסעיף 41(ב) לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963 (להלן-"חוק שירות המדינה"). כמו כן ראוי, לדעתי, כי תינתן הדעת על הוספת העילה האמורה בסעיף 68(ב)(5) לחוק בתי המשפט- "בית משפט רשאי לדון בענין מסויים, כולו או מקצתו, בדלתיים סגורות, אם ראה צורך בכך באחת מאלה: --- (5) לשם הגנה על ענינו של מתלונן או נאשם בעבירת מין או בעבירה על פי החוק למניעת הטרדה מינית, התשנ"ח-1998; ---"- מטעמים של הרמוניה חקיקתית, גם לסעיף 41(ב) לחוק שירות המדינה (לענין ההרמוניה בין הדין הפלילי והדין המשמעתי עיינו בדברי הנשיא א' ברק בסעיף 8 סיפא לפסק דינו והמקורות שם). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, ט' בתמוז התשס"ג (9.7.2003). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03014350_A05.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il