רשות הפיתוח באמצעות רשות מקרקעי ישראל נ. עומר רייס יו"ר ועד

19 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1432/18 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת: רשות הפיתוח באמצעות רשות מקרקעי ישראל נ ג ד המשיב: עומר רייס, יו"ר ועד ההקדש (ווקף) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי חיפה בת"א 033600-08-11, 53895-12-12, 53857-12-12, 52542-12-12, 52148-12-12, 51693-12-12, 51513-12-12 שניתן ביום 01.01.2018 על ידי כבוד השופט דניאל פיש תאריך הישיבה: ד' בתמוז התשפ"א (14.06.2021) בשם המערער: עו"ד אפי יגל בשם המשיב: עו"ד אמיל נאחס, עו"ד ראמי עלי פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט ד' פיש) מיום 1.1.2018 בת"א 33600-08-11, 53895-12-12, 53857-12-12, 52542-12-12, 52148-12-12, 51693-12-12, 51513-12-12, בגדרו נקבע כי ההקדש (ווקף) על-שם שיח' עלי נור אלדין אלישרוטי (להלן גם: ההקדש או הווקף) יירשם כבעלים של מקרקעין מסוימים בכפר תרשיחא. רקע ותמצית המחלוקת 1. בשנת 1850 הגיע לעכו מתוניסיה השיח' עלי נור אלדין אלישרוטי (להלן: שיח' נור אלדין). הוא ייסד שם מסדר (טריקה, طريقة), המשתייך לזרם הצוּפי באסלאם ומכונה המסדר השאד'לי-ישרוטי (להלן: המסדר), והקים שם "זאויה" (زاوية), מרכז דתי-חברתי של המסדר. בשנת 1857 הקדיש שיח' ח'ליל דהמאז נכסים שהיו בבעלותו בתרשיחא לטובת הנהנים הבאים: לעצמו בימי חייו; לאחר מותו, לטובת השיח' נור אלדין; אחריו, לטובת צאצאיו; ואחריהם – "לכל מי שיימצא מתנהג לפי קו הטריקה אלעלויה העירונית אלדרקאויה אלשאד'ליה וחי בתוך הזאויה העלויה שבכפר תרשיחא" (מע/4). סביב שנת 1870 הקדיש השיח' נור אלדין את נכסיו בתרשיחא לטובת שלוחה של המסדר שהוקמה במקום. 2. המערערת היא רשות הפיתוח (להלן גם: המדינה), והמשיב הוא יו"ר הוועד המנהל את נכסי ההקדש. במסגרת הליך הסדר זכויות במקרקעין, הגישו הצדדים תביעות סותרות לבעלות בחלקות הבאות בכפר תרשיחא: בגוש 19190 – חלקות ארעיות 3 ו-8; בגוש 19189 – חלקות ארעיות 6, 8, 10, 11, 12, 16 ו-39; ובגוש 19192 – חלקה ארעית 5 (להלן ביחד: המקרקעין או החלקות). בהתאם לסעיף 43 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת ההסדר), העביר פקיד ההסדר את תביעותיהם לבית משפט קמא. 3. בתמצית, המשיב טען כי המקרקעין מושא ההליך שייכים להקדש. מנגד, המערערת גרסה כי מדובר בנכסי נפקדים שהיא רכשה מהאפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן: האפוטרופוס) לפי חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים או החוק). המחלוקת העיקרית בין הצדדים נגעה לתפקידו ביחס להקדש של השיח' מחמד אלהאדי אלישרוטי (להלן: שיח' אלהאדי), נכדו של השיח' נור אלדין, במועד הרלוונטי לפי החוק. לשיטת המערערת, שיח' אלהאדי היה בעל זכות הניהול של ההקדש. לגישת המשיב, שיח' אלהאדי היה מנהיג רוחני בלבד ולא עסק בניהול נכסי הווקף, בהתאם להבחנה הנוהגת במסדרים צופיים בין תפקיד המנהיג הרוחני לבין תפקיד מנהל ההקדש, המכונה מתוולי (متولي). הצדדים לא חלקו על כך ששיח' אלהאדי נפקד לפי החוק, משעזב ללבנון כבר בשנת 1938 ושהה שם במועדים הרלוונטיים, וביום 28.1.1957 הוציא האפוטרופוס הוציא תעודת נפקדות בעניינו, לפי סעיף 30(א) לחוק. יובהר כבר עתה כי לנוכח הוראות החוק, ההכרעה בשאלת תפקידו של שיח' אלהאדי משליכה על סיווג נכסי ההקדש כנכסי נפקדים. תמצית פסק דינו של בית משפט קמא 4. בית המשפט דן תחילה בשאלת זיהוי הנכסים שבמחלוקת. צוין כי המערערת לא חלקה על כך שארבעה נכסים היו רשומים על-שם הווקף, אך טענה כי שאר הנכסים היו בבעלות נפקדים אחרים. בית המשפט עמד על כך שהעד מטעם המערערת, מר חסן גדיר, המשמש כמרכז הסדר קרקעות ברשות מקרקעי ישראל צפון (להלן: מר גדיר), לא היה מסוגל לזהות בעצמו את הנכסים שבמחלוקת. צוין כי המדינה לא העידה אדם נוסף בהקשר זה, וכי מנגד, המשיב לא התבקש להבהיר בחקירתו הנגדית כיצד זיהה את הנכסים שלכאורה שייכים לווקף בהתאם לשטר ההקדש (ווקפיה, وقفية). נקבע כי בשל כך, גרסתו העובדתית של המשיב לא אותגרה ונותרה שלמה; כי הנכסים שזוהו על-ידי המשיב בתצהירו "הם אלו שנמצאים במחלוקת בין הצדדים באשר לשאלת דינם כחלק ממקרקעי ההקדש"; וכי המדינה "ממילא צידדה בכך שכל הנכסים שבמחלוקת יכללו במסגרת אלו שכביכול אלהאדי מונה עליהם כמנהל". 5. באשר לשאלת תפקידו של שיח' אלהאדי צוין, בין היתר, כי האפוטרופוס הסתמך בתצהירו על תצהיר משנת 1968, שניתן על-ידי ח'ליל חוסני איוב (להלן בהתאמה: תצהירו של איוב ואיוב) שכיהן בשעתו כממונה על ההקדש. נקבע כי מתצהירו של איוב מצטיירת דווקא הפרדה בין תפקיד המנהיג הרוחני של המסדר לבין תפקידי הניהול, וכי עולה מהתצהיר כי שיח' אלהאדי שימש כמנהיג הרוחני. בית המשפט הוסיף כי בשנת 1995 הגיעה המדינה להסדר עם מנהלי ההקדש ביחס לנכס מסוים שהוחזק על-ידי ההקדש בעכו, כך שהאפוטרופוס יימנע מתביעת זכויות ביחס לאותו נכס. נקבע כי הרושם מכך הוא שהמדינה עצמה סברה שהנכס שייך להקדש, וכי מקרה זה רלוונטי גם לדין הנכסים בתרשיחא, משלא הוכח כי ההקדש שם נוהל באופן שונה מזה שבעכו. עוד צוין כי ההקדש המשיך להחזיק במשך כל השנים בחלק ניכר מהנכסים בתרשיחא, מבלי שהמדינה ניסתה לסלקו מהם. בית המשפט הוסיף כי גם מחוות דעת מומחים שהוגשו מטעם המשיב הצטיירה הפרדה בין תפקיד המנהיג הרוחני של המסדר לבין תפקיד המנהל (מתוולי) של ההקדש. בין השאר, צוין כי אמנם בחקירתו הנגדית של אחד המומחים – פרופ' יצחק רייטר (להלן: פרופ' רייטר) – התברר כי התזה שהציע "יותר תיאורטית מאשר מעוגנת בעובדות ברורות". עם זאת, נקבע כי חקירתו "לא הביאה להתמוטטות טוטאלית של עמדתו אלא לכרסום משמעותי בוודאותה בלבד"; וכי משלא הוגשה מטעם המדינה חוות דעת נגדית, עמדתו של פרופ' רייטר נותרה סבירה. 6. בית המשפט קבע כי גרסת המשיב גובתה במסמכים שהוגשו ובחוות דעת המומחים. צוין כי אמנם המדינה הצביעה על החלטה של בית הדין השרעי בעכו משנת 1930, שבמסגרתה מונה שיח' אלהאדי כמתוולי ההקדש בתרשיחא. עם זאת, נקבע כי הסברו של המשיב – שלפיו בפועל שימשו אנשים אחרים כמתוולים בעכו ובתרשיחא בתקופה הרלוונטית לחוק – נתמך בעדויות שנשמעו ובמסמכים שהוגשו במסגרת ההליך, וכי מכל מקום, ההחלטה הנ"ל ניתנה כמעט עשרים שנה לפני המועד הרלוונטי לפי החוק. 7. בשורה התחתונה, נקבע כי לא עלה בידי המדינה לסתור את הטענה שראש המסדר הוא מנהיג רוחני שאינו עוסק בניהול נכסים; כי הוכח ברמה הנדרשת כי שיח' אלהאדי לא עסק בניהול נכסי ההקדש, לא נהנה מפירותיהם ולא היה בעליהם, כך שנפקדותו אינה רלוונטית לשאלת הבעלות בנכסים מושא ההליך; וכי אנשים אחרים ניהלו את ההקדש, שנכסיו נועדו לטובת מאמיני המסדר. לפיכך, נפסק שההקדש זכאי להירשם כבעלים של החלקות מושא ההליך. מכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות הצדדים 8. המדינה טענה כי שיח' אלהאדי היה המנהל – המתוולי – של ההקדש, והסתמכה בעיקרו של דבר על החלטות בית הדין השרעי בעכו משנת 1930. המדינה הדגישה כי החלטות אלו לא הוגשו לבית המשפט על-ידי המשיב וכי גרסתו העובדתית לא התייחסה אליהן. נטען כי מהחלטות אלו עולה כי שיח' אלהאדי מונה למנהל ההקדש בתרשיחא, בעוד שדודתו מונתה למנהלת ההקדש בעכו, באופן שגם מוכיח כי ההקדש בעכו נפרד מזה שבתרשיחא ונוהל באופן שונה ממנו. המדינה הוסיפה כי משטר ההקדש הרלוונטי עולה כי השיח' נור אלדין ציווה כי הוא וצאצאיו ישמשו כמתוולי ההקדש, באופן שסותר את תזת ההפרדה בין תפקיד המנהיג הרוחני של המסדר לתפקיד המתוולי. הודגש כי קביעתו של בית משפט קמא, שלפיה אנשים אחרים כיהנו כמנהלי ההקדש בשנים הרלוונטיות, נשענת אך ורק על עדויות שמיעה וסברה, שאין בהן כדי לסתור את טענת המדינה, שמבוססת על החלטות בית הדין השרעי משנת 1930. 9. המערערת הוסיפה כי נפלו פגמים שורשיים בחוות דעתו של פרופ' רייטר. בין היתר, נטען כי חוות דעתו סותרת מאמר שפרסם בשנת 1989 שלפיו, בין היתר, תפקיד המתוולי עובר בירושה ממנהיג המסדר לבנו הבכור; וכי פרופ' רייטר ראה לראשונה את החלטות בית הדין השרעי משנת 1930 במסגרת חקירתו הנגדית, ולאחר שנחשף אליהן, הודה כי שיח' אלהאדי אכן מונה בשנת 1930 כמתוולי ההקדש בתרשיחא. עוד נטען כי מאחר שהמומחית הנוספת מטעם המשיב, פרופ' שרה סבירי (להלן: פרופ' סבירי), העידה שהיא מומחית למסדרים צופיים באופן כללי ולא לענייני ווקף, הרי שלא ניתן ליישם את חוות דעתה על המקרה דנן; וכי מכל מקום, מחוות דעתה עולה כי גם אם בפועל ניהלו את ההקדש אנשים שאינם ראש המסדר, הרי שהם לא היו המתוולי של ההקדש אלא ממלאי מקום או מיופי כוח בלבד. 10. עוד גרסה המדינה כי גם בהנחה ששיח' אלהאדי לא ניהל בפועל את נכסי ההקדש, הרי שהייתה לו "זכות בכוח" לנהל את ההקדש והוא אף נמנה על הנהנים ממנו, וגם בשל כך יש לקבוע כי נכסי ההקדש נפקדים. 11. לשיטת המדינה, אף אילו ייקבע כי נכסי ההקדש אינם נפקדים, הרי שבית משפט קמא העניק לו נכסים שמעולם לא היו בבעלותו ואף לא נתבעו על-ידו. בין היתר, המדינה טענה כי בתצהיר מטעם המשיב נתבעו מכוח שטר ההקדש דנן זכויות בחמש מתוך עשר החלקות מושא ההליך; וכי במסגרת הרישום לצרכי מס שנוהל בימי המנדט הבריטי, רק חלק קטן מהחלקות היה רשום על-שם ההקדש. בין היתר, הודגש כי לנוכח אופיו של הליך הסדר זכויות במקרקעין, היה על בית משפט קמא לדרוש מהמשיב להוכיח באופן פוזיטיבי את זכויותיו בחלקות; וכי אין בסיס לקביעת בית המשפט שכביכול המדינה צידדה בכך שכל הנכסים שבמחלוקת ייחשבו לכאלה ששיח' אלהאדי מונה כמתוולי שלהם. 12. מנגד, המשיב סמך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, והדגיש כי הערעור תוקף בעיקר ממצאי עובדה ומהימנות. בין היתר, נטען כי חוק נכסי נפקדים אינו עוסק בבעל זכות "ניהול בכוח" של הקדש, כהצעת המערערת, מה גם שלא הוכח כי לשיח' אלהאדי הייתה זכות כזו. באשר לסוגיית זיהוי הנכסים נטען, בין השאר, כי מר גדיר לא היה העד הרלוונטי בהקשר זה; כי שיטת המדינה לזיהוי הנכסים אינה מדויקת; וכי בית משפט קמא העדיף בסוגיה זו את עדי המשיב. ההליך בבית משפט זה 13. ביום 14.6.2021 קיימנו דיון בערעור, ובסיומו הורינו לצדדים "להגיש הודעה מעדכנת באשר לגורל המגעים ביניהם להשגת הסדר מחוץ לכותלי בית המשפט". ביום 5.12.2021 הודיעו הצדדים כי לא הגיעו להסכמות, ומשכך לא נותר לנו אלא להכריע בערעור לגופו. דיון והכרעה 14. הערעור נסוב על שתי קביעות עיקריות של בית משפט קמא. ראשית, קביעתו שלפיה שיח' אלהאדי לא היה המתוולי של ההקדש בתרשיחא במועד הרלוונטי לפי חוק נכסי נפקדים. שנית, קביעתו בעניין זיהוי הנכסים שבמחלוקת. להלן נדון בסוגיות אלו כסדרן, ונפתח בשאלת תפקידו של שיח' אלהאדי. אך תחילה, נעמוד על הוראות החוק העיקריות הצריכות לעניין. 15. סעיף 1(ב) לחוק נכסי נפקדים מגדיר את המונח "נפקד" באופן הבא: (ב) "נפקד" פירושו – (1) אדם אשר – בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948) חדל מהתקיים – היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או ע"י אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה – (I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או (II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל, או (III) היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ-ישראל – (א) אל מקום שמחוץ לארץ-ישראל, לפני יום כ"ז באב תש"ח (1 בספטמבר 1948); או (ב) אל מקום בארץ-ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל או שנלחמו בה לאחר הקמתה; (2) [...] המונח "נכס נפקד" מוגדר בסעיף 1(ה) לחוק בתור "נכס אשר – בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948), חדל מהתקיים, – נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או על ידי אחר [...]". וכך קובע סעיף 4(א1)(1) לחוק, שניצב בלב ענייננו: הקניית נכסי נפקדים לאפוטרופוס 4. (א) [...] (א1)(1) היה נכס פלוני הקדש לפי כל דין תהא הבעלות בו מוקנית לאפוטרופוס, כשהיא חפשית מכל סייג, התנאה והגבלה כיוצא באלה שנקבעו בכל דין או בכל מסמך הנוגע להקדש או על פיהם, בין שנקבעו לפני ההקניה ובין לאחריה, אם בעל הנכס, או האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס, או הנהנה מההקדש היו נפקדים; ההקניה היא מיום י' בכסלו תש"ט (12 בדצמבר 1948) או מיום שבו נעשה אחד מאלה לנפקד, הכל לפי המועד המאוחר; [...] 16. מהגדרות המונחים דלעיל נובע כי על מנת שנכס המצוי בשטח ישראל ייחשב "נכס נפקד", די בכך שבזמן מסוים ("בכל עת") החל מיום 29.11.1947 ועד לסיום מצב החירום שהוכרז בשנת 1948 – וטרם הגיע לסיומו – התקיימה בבעל הזכויות בנכס אחת החלופות להגדרת "נפקד" המנויות בסעיף (1)(ב)(1) לחוק (להרחבה על אודות משמעות הגדרות אלו והשלכותיהן ראו ע"א 5931/06 חסיין נ' כהן, בפסקאות 19-17 לפסק דינו של הנשיא (בדימ') א' גרוניס (15.4.2015) (להלן: עניין חסיין)). עוד יצוין כי סעיף 4(א1)(1) הנ"ל התווסף לחוק בשנת 1965, ונועד להבהיר "כי נכס ווקף שמנהלו נפקד, מוקנה בקניין מלא לאפוטרופוס, ואין מדובר בהקנייה של זכות הניהול של הווקף בלבד. הקניין המלא בנכס עובר לידי האפוטרופוס כשהוא נקי מכל זכות אחרת, ומשמעות הדבר היא כי ניטלים מן הנכס סממניו כהקדש, והוא מאבד את צביונו המיוחד הזה. תחולתו של החוק המתקן הינה רטרואקטיבית לשנת 1948" (בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp, בפסקה 109 (29.10.2008) (להלן: עניין חברת אלאקסא)). 17. המערערת עמדה על כך שהכפר תרשיחא הפך לחלק משטח מדינת ישראל ביום 30.10.1948. לפיכך, החל מתאריך זה נכסי ההקדש בתרשיחא היו בשטח ישראל. כאמור, אין חולק כי שיח' אלהאדי שהה בלבנון במועדים הרלוונטיים לתחולת החוק. 18. אם כן, השאלה העיקרית הטעונה הכרעה בענייננו היא האם בזמן מסוים ("בכל עת") החל מיום 30.10.1948 (להלן: המועד הקובע), היה שיח' אלהאדי בעל זכות הניהול – המתוולי – של נכסי ההקדש בתרשיחא. תשובה חיובית לשאלה זו משמעותה כי נכסי ההקדש בתרשיחא מוקנים לאפוטרופוס, לפי סעיף 4(א1)(1) לחוק. 19. להלן נסקור אפוא את עיקרי הראיות שניצבו בפני בית משפט קמא בהכריעו בסוגיה הנ"ל: (-) בהחלטה מיום 28.7.1930 (מע/2) מינה בית הדין השרעי בעכו את שיח' אלהאדי למתוולי ההקדש של "הזאויה השאד'לית הנמצאת בכפר תרשיחא מנפת עכו". (-) בהחלטה מיום 26.7.1930 (מע/3) מינה בית הדין השרעי בעכו את פאטמה אלישרוטיה (להלן גם: פאטמה), דודתו של שיח' אלאהדי, למתוולי ההקדש של המסדר בעכו. יצוין כי מהחלטות בית הדין השרעי מיום 26.7.1930 ומיום 28.7.1930 (להלן ביחד גם: החלטות בית הדין מחודש יולי 1930) עולה כי ההקדש בעכו וההקדש בתרשיחא נוצרו על-ידי שיח' נור אלדין בשני שטרי הקדש שונים (כך גם עולה מחקירתו הנגדית של פרופ' רייטר, בעמ' 75 לפרוטוקול). (-) בחוות דעתו של פרופ' רייטר (מע/6) הוצגו מסמכים שונים מהשנים 1947-1937, המעידים על כך שהשיח' פוזי עטיה שימש בתקופה זו כמתוולי ההקדש של המסדר. עם זאת, בחקירתו הנגדית העיד פרופ' רייטר כי המסמכים הנ"ל "ככל הנראה" מתייחסים לנכסים בעכו; וכי בעת עריכת חוות דעתו סבר שההקדשים בעכו ובתרשיחא נוהלו יחד, אך משנחשף להחלטות בית הדין מחודש יולי 1930, התברר לו שבשנת 1930 נוהלו הנכסים בעכו ובתרשיחא בנפרד (בעמ' 70-67 לפרוטוקול). יצוין כי בחוות הדעת הוצגה גם קבלה משנת 1930 על תשלום מסי מים לעיריית עכו על-ידי אדיב ג'ראר. (-) בהחלטה מיום 2.10.1948 מינה בית הדין השרעי בעכו את מחמד אדיב עבד אלכרים בן מחמוד ג'ראר (להלן: אדיב ג'ראר) ואת חסין בן עלי חמאד (להלן: חסין חמאד) בתור מתוולים של ההקדשים של המסדר "בעכו ונפתה" (כאמור, בהחלטה מיום 28.7.1930 מינה בית הדין השרעי בעכו את שיח' אלהאדי למתוולי ההקדש של "הזאויה השאד'לית הנמצאת בכפר תרשיחא מנפת עכו"). (-) החלטת בית הדין השרעי בעכו מיום 4.10.1967, שעסקה בבקשה למנות שישה אנשים "ולצרפם אל הממונה [המתוולי] המקורי שיח' חסין עלי חמאד [...] מינוי על פי החלטה בתיק 48/3 בדבר ניהול ההקדש השאד'לי-ישרטי בעכו ומחוצה לה בתוך ישראל". בהתאם, בהחלטה זו מונו אותם אנשים ל"ממונים [מתוולים] שרעיים של ההקדש השאד'לי-ישרטי בעכו ומחוצה לה בתוך מדינת ישראל", לצד "המתוולי המקורי השיח' חסין עלי חמאד". 20. לסיכום האמור לעיל, בשנת 1930 מונה שיח' אלהאדי למתוולי ההקדש בתרשיחא, בעוד דודתו פאטמה מונתה למתוולי ההקדש בעכו. אין חולק כי שיח' אלהאדי ופאטמה נמנים על דרג המנהיגות הרוחנית של המסדר. יחד עם זאת, ישנם מסמכים המעידים על כך שבין השנים 1947-1937 פעל אדם אחר, שיח' פוזי עטיה, בתור מתוולי ההקדש של המסדר, הגם שהמסמכים מתייחסים ככל הנראה לנכסים בעכו. כאמור, ביום 2.10.1948 מינה בית הדין השרעי בעכו את אדיב ג'ראר וחסין חמאד כמתוולים של ההקדשים של המסדר בעכו ונפתה (כשבהחלטה מיום 28.7.1930 מונה השיח' אלהאדי למתוולי ההקדש של "הזאויה השאד'לית הנמצאת בכפר תרשיחא בנפת עכו"). בהחלטת בית הדין השרעי בעכו מיום 4.10.1967 מונו מתוולים להקדש של המסדר "בעכו ומחוצה לה בתוך ישראל" שהתווספו ל"מתוולי המקורי" חסין חמאד, בהמשך להחלטה מיום 2.10.1948 (להשלמת התמונה יצוין שאדיב ג'ראר נפטר בשנת 1956 (מע/13, מכתב מיום 19.5.1968 שנשלח מנציג ההקדש לאפוטרופוס)). 21. הראייה העיקרית שהציגה המדינה לביסוס טענתה כי שיח' אלהאדי היה המתוולי של ההקדש בתרשיחא לאחר המועד הקובע – 30.10.1948 – היא החלטת מינויו מיום 28.7.1930. ברם, החלטה זו ניתנה למעלה מ-18 שנה לפני המועד הקובע. החל משנת 1938 נמצא שיח' אלהאדי בלבנון, ויש ראיות לכך שאדם אחר – פוזי עטיה – שימש מתוולי ההקדש בין השנים 1947-1937, לפחות ביחס לנכסים בעכו. ביום 2.10.1948 – לפני המועד הקובע – מונו שני מתוולים להקדשים בעכו ונפתה, ובהחלטה מיום 28.7.1930 צוין במפורש כי תרשיחא נמצאת בנפת עכו. גם החלטת בית הדין השרעי משנת 1967 מתייחסת להקדשים בעכו ובתרשיחא ככאלה המנוהלים יחד. 22. בנסיבות אלו, איני רואה להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, שלפיה הוכח ברמה הנדרשת במשפט האזרחי כי החל מהמועד הקובע, שיח' אלהאדי לא היה בעל זכות הניהול – המתוולי – של ההקדש בתרשיחא. בתוך כך יודגש כי אין בסיס לטענת המערערת, שלפיה קביעה זו נשענת אך ורק על עדויות שמיעה וסברה, בניגוד לכאורה לגרסת המערערת המבוססת על מסמכים ועל החלטות בית הדין השרעי. כמפורט לעיל, הקביעה דנן מבוססת אף היא בעיקרו של דבר על מסמכים ועל החלטות בית הדין השרעי. 23. למעלה מן הצורך יצוין כי פרופ' רייטר, מומחה להיסטוריה של המזרח התיכון שהתמחה בתואר השני ובתואר השלישי בנושא הווקף המוסלמי, העיד בחוות דעתו כי בהקדשים צופיים באסלאם, הכלל הוא שראשי המסדרים ממנים בעלי תפקידים בערים השונות לניהול ענייני המסדר. עוד העיד פרופ' רייטר כי לפי הידוע לו, "ראשי הטריקה הישרטיה וצאצאיו הישירים שירשוהו, כמו ראשי טריקות אחרות התרחקו מניהול ההקדש וערכו הפרדה בין תפקיד הראש הרוחני השמור להם לבין מנהלי ההקדש ונכסיו" (ההדגשה במקור), וכי כך נוהל גם הקדש צופי גדול אחר בארץ – הקדש הטריקה הח'לוותיה (מע/6, בעמ' 4-3). באופן דומה גם פרופ' סבירי, מומחית לצופיות (מיסטיקה מוסלמית), העידה בחוות דעתה כי "בתפיסה הצופית לשיח' אין רכוש משלו. כל מה שניתן לו הוא משמורת מהאל לטובת בני עדתו. בתפקידו כמורה דרך רוחני הוא מפקיד את ענייני הניהול והארגון של העדה והאוקאף [הקדשים – י"ע] שלה בידי נאמניו (נאא'ב, מתוולי, מקדם). לשיח' יש אחריות-מוסרית-חינוכית אך לא מנהלית" (מע/8, בעמ' 4). פרופ' סבירי ציטטה מספרה של פאטמה אלישרוטיה, כדלקמן: "השיח' [נור אלדין – י"ע] ירש מאשתו אל-סיידה ח'דיג'ה תוסיז רבע מרכושה – אחרי שהוציאה את רובו למילוי צורכי הטריקה ולבניית זאוויות. את הרכוש הזה וכן את תרומות תלמידיו העניק השיח' כאוקאף [הקדשים – י"ע] לזאויה בתרשיחא ולזאויה בעכו. הוא ציווה שאחרי מותו יעבירו את כל מה שיישאר לחברי הטריקה לצרכים המיוחדים שלהם, כי היה מן המסתפקים במועט במה שנוגע לעולם הזה שמעייניו לא היו נתונים לו [...] כך נהג לגבי מינוי מיופי הכוח שלו על הזאוויות הפזורות ברחבי הארץ: הוא לא השאיר את המינויים הללו לילדיו אחריו, אלא בכל עיר ומקום מינה מותוולי מבני המקום. שום זאויה לא הייתה תלויה בזאויה [המרכזית] בעכו. כל זאויה הייתה עצמאית לחלוטין" (שם, בעמ' 5). דברים אלו של פרופ' רייטר ופרופ' סבירי עולים בקנה אחד עם תצהירו מיום 13.9.1968 של ח'ליל חוסני איוב (מע/13) – הממונה דאז על הקדשי המסדר בישראל – שצורף כאמור בזמנו לבקשתו מהאפוטרופוס דאז לשחרר את נכסי הזאויה בתרשיחא: "אבי הכת והמקדיש של הנכסים של הקדש אלזאויה אלשאזליה ובין היתר נכסי הווקף בתרשיחה הוא שיך עלי נור אלדין אלישרטי ולאחר שהוא נפטר בא במקומו שייך אברהים ואחרי מותו של האחרון בא במקומו שייך אל האדי הנמצא כעת בבירות (לבנון). האחרון משמש כנשיא עולמי של הכת והנו איש קדוש ונמנה על צאצאי הנביא מוחמד. [...] בראש הכת שלנו עומד שייך מחמד אל האדי, כיום נמצא בלבנון, ומטעמו מונו אנשים אחראים כל אחד בעירו אשר בישראל" (סעיפים 12 ו-21 לתצהיר). 24. ויודגש: בחוות דעת המומחים הנ"ל, כמו גם בתצהירו של איוב משנת 1968, אין כדי להוכיח שהחל מהמועד הקובע שיח' אלהאדי לא שימש כמתוולי ההקדש בתרשיחא. עם זאת, יש בהם כדי להעיד על כלל הנוהג במסדרים צופיים, לרבות במסדר דנן, שעניינו הפרדה בין המנהיגות הרוחנית לבין ניהול ההקדש בידי מתוולי. אמנם החלטות בית הדין מחודש יולי 1930 מעידות לכאורה על סטייה מכלל זה. ואולם, כמובהר לעיל, אין בהחלטות אלו כשלעצמן כדי להוביל למסקנה כי שיח' אלהאדי שימש בזמן מסוים החל מהמועד הקובע – 30.10.1948 – כמתוולי ההקדש בתרשיחא. 25. המערערת עמדה על כך שלפי החלטת בית הדין השרעי מיום 28.7.1930, אחד מתנאי שטר ההקדש, שיצר שיח' נור אלדין ביחס להקדש בתרשיחא, גורס כי "הניהול והתוליה [אלנט'ר ואלתוליה (النظر والتولية)] על הנ"ל היא לו לעצמו ולאחריו לחכם ביותר מבין בניו הזכרים [...] ואחריהם לחכם ביותר ואחריו החכם ביותר מבין נכדיו וצאצאיהם הזכרים [...]". לטענת המערערת, מכאן נובע ששיח' נור אלדין ציווה כי המתוולי של ההקדש צריך להיות דווקא מבין הנמנים על מנהיגי המסדר. ברם, יש לציין כי כך העיד בהקשר זה פרופ' רייטר בחקירתו הנגדית: "ש. בתנאים כתוב כך: המקדיש הוא שיח נור א דין ישרוטי מקדיש את זה לעצמו ולצאצאיו אחריו. נכון? ת. לפי מה שכתוב כאן – שמצהיר עליו אלהאדי פה שהסבא שלו הקדיש את הנכסים לפי התנאים הבאים: התנאי הראשון שההשגחה או הפיקוח וזכות מינוי המנהל תהיה לעצמו בחייו ולאחר מותו למוכשר ביותר מצאצאיו הזכרים בלבד. ש. את המלים נט'ר ותוליה תרגמת כפיקוח וזכות מינוי מנהל. ת. כשזה מופיע ביחד..." [ההדגשה הוספה; עמ' 50 לפרוטוקול]. פרופ' רייטר, שהוא כאמור מומחה לענייני ווקף מוסלמי, ציין אפוא בעדותו כי משמעות המילים "אלנט'ר ואלתוליה" בהקשר הנוכחי היא "פיקוח וזכות מינוי מנהל" [מתוולי]. לפיכך, עשוי להתעורר ספק מסוים אם אכן שיח' נור אלדין ציווה שהמתוולי יהיה דווקא מבין הנמנים על מנהיגי המסדר, וייתכן כי יש לפרש זאת כך שמנהיגי המסדר יהיו בעלי הזכות למנות מתוולי. אך בכל אופן, גם אם נקבל טענה זו של המערערת, לא נטען כי נובע ממנה שאין תוקף להחלטות בית הדין השרעי בעכו, שבמסגרתן מונו מתוולים שאינם נמנים על ראשי המסדר, כגון ההחלטות הנ"ל מיום 2.10.1948 ומיום 4.10.1967. 26. עם זאת, המערערת גרסה כי בהחלטה מיום 2.10.1948 מינה בית הדין השרעי בעכו את אדיב ג'ראר וחסין חמאד לא בתור "מתוולי" של ההקדש, כי אם בתור "ממלא מקום מתוולי". לשיטתה, כך יש לתרגם את המונח בערבית המופיע בהחלטה, "קאא'מקאם מתוולי" (قائمقام متولي). ברם, המערערת לא נימקה מדוע לשיטתה כך יש לתרגם את המונח הנ"ל בהקשר הנדון. מנגד, המומחה מטעם המשיב, פרופ' רייטר, העיד כי "אפשר לתרגם [את המונח הנ"ל] בשני הקשרים. ההקשר האחד הוא ממלא מקום המתוולי. וההקשר השני זה שהוא ממלא תפקיד של מותוולי. במסמכים רבים המילה קאא'מקאם היא מילה נרדפת למילה מתוולי" (בעמ' 64 לפרוטוקול). עדות זו לא נסתרה על-ידי המערערת, ואפשר שאף נתמכת במסמכים שצוינו לעיל, שמעידים על כך שבין השנים 1947-1937 שימש השיח' פוזי עטיה כמתוולי ההקדש של המסדר. במסמכים אלו תואר עטיה כמתוולי, ולא בתור קאא'מקאם מתוולי. אף אם נניח – כגישת המערערת – כי המסמכים הנ"ל עוסקים רק בנכסים בעכו, המערערת לא הציגה טעם לכך ששיח' פוזי עטייה יכהן כמתוולי ההקדש בעכו, אך אחריו יכהנו ג'ראר וחמאד רק בתור ממלאי מקום מתוולי של ההקדש (ואדגיש כי אין בידי לקבל את טענת המערערת, שלפיה אין במסמכים הנ"ל "אף ראיה לזהותו (של) מנהל ההקדש בעכו במקום פאטמה". מדובר במסמכים רשמיים – כתבי טענות, קבלות על תשלום מס – אשר פוזי עטייה מתואר בהם בתור המתוולי של הווקף השאד'לי-ישרוטי). מכל מקום, ולנוכח האמור לעיל, גם אם נניח כי המשמעות של "קאא'מקאם מתוולי" היא "ממלא מקום מתוולי", אין בכך כדי להוביל בהכרח למסקנה כי בעת כלשהי החל מהמועד הקובע דווקא השיח' אלהאדי הוא שכיהן כמתוולי ההקדש בתרשיחא. 27. עוד טענה המערערת כי החלטת בית הדין השרעי מיום 2.10.1948 "ניתנה לכאורה בחוסר סמכות", משום שבשעתו טרם נכבשה תרשיחא על-ידי ישראל. ברם, טענה זו נטענה בעלמא ובאופן מסויג. למעלה מכך, יצוין כי אין במשפט הישראלי כלל מוחלט שלפיו לא ניתן לדון בזכויות שיש להן נגיעה בקרקע מחוץ לשטח המדינה (ראו סיליה וסרשטיין פסברג משפט בין-לאומי פרטי כרך א 432-429 (2013)). כמו כן, סמכותם של בתי הדין השרעיים קבועה בסימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922 עד 1947, אשר מורה, בין היתר, כי "לבתי הדין המוסלמים הדתיים יהא [...] שיפוט ייחודי בענינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין מוסלמי דתי", והמערערת לא טענה כי יש בלשון הוראה זו כדי ללמד על כך שהחלטת בית הדין השרעי מיום 2.10.1948 ניתנה בחוסר סמכות. למעלה מן הצורך, אעיר כי יש מקום לסברה כי בהחלטתו מיום 2.10.1948 אשרר בית הדין השרעי בעכו מינוי של מנהלים קיימים להקדש. ראשית, ישנה אפשרות להבין כך את הנוסח המקורי של ההחלטה, בשפה הערבית (אך יובהר כי הדבר אינו עולה מתרגום ההחלטה לעברית שמופיע בתיק, אשר נראה כי צורף בזמנו להתכתבות משנת 1968 בין האפוטרופוס לנציגי ההקדש). כמו כן, במכתב מיום 19.5.1968 שנשלח מנציגי ההקדש לאפוטרופוס, צוין כי אדיב ג'ראר וחסין חמאד – שכאמור, מונו בהחלטה מיום 2.10.1948 – "כיהנו בתפקידם כמנהלי הווקף עוד לפני קום המדינה" (מע/13). מעבר לכך, לאחר קום המדינה הוקם בית הדין השרעי בעכו ביום 10.9.1948 (שלמה (סלים) שעשוע בתי-דין מוסלמיים במדינת ישראל 20 (1981); איאד זחאלקה בתי הדין השרעיים – בין השיפוט לזהות 5 (2009)). וכך העיד בהקשר זה פרופ' רייטר: ת. "[...] בית הדין השרעי הוקם רק בתחילת אוקטובר 1948. אולי סוף ספטמבר 1948. לא היו קאדים במדינת ישראל. היה צריך למנות קאדי. אז היה מאד טבעי שמיד איך שקם בית דין שרעי באים אליו ומבקשים את האישור שלו למציאות שאדם שמנהל את הנכס יתמנה להמשיך לנהל את הנכס. לא יכול להיות שהמסמך הזה [ההחלטה מיום 2.10.1948 – י"ע] נועד לעקוף חוק שעדיין לא ידעו על קיומו – חוק נכסי נפקדים" (עמ' 65 לפרוטוקול). (עם זאת יצוין כי בהמשך עדותו, שם, מציין פרופ' רייטר כי הוא מניח שאדיב ג'ראר ופוזי עטייה שימשו בתפקיד הנ"ל טרם קום המדינה, וכי בהחלטה מיום 2.10.1948 אשרר בית הדין השרעי את מינויו של ג'ראר ומינה בנוסף את חסין חמאד). לנוכח האמור, ניתן לסבור כי עוד בטרם מתן ההחלטה מיום 2.10.1948 כיהנו אנשים שאינם שיח' אלהאדי כמנהלי ההקדש. 28. המערערת ביקשה לתמוך טענותיה גם בהיתר בנייה משנת 1947 אשר הופנה לשיח' אלהאדי ומתייחס לנכס כלשהו בתרשיחא. לטענתה, היתר בנייה זה מעיד על כך ששיח' אלהאדי כיהן כמנהל ההקדש בתרשיחא. אך גם בכך אין כדי לסייע למערערת. ראשית, לא הובהר מהו הנכס בתרשיחא מושא היתר הבנייה, וממילא לא הוכח כי מדובר בנכס שקשור להקדש. כמו כן, אמנם היתר הבנייה מופנה למחמד אלהאדי, אך הוא אינו מתואר בו כמתוולי ההקדש או בתואר דומה. מעבר לכך, ההיתר הנ"ל הופנה לשיח' אלהאדי ביום 3.1.1948, בטרם המועד הקובע. לכן, גם אם היתר הבנייה היה מופנה לשיח' אלהאדי בתור מתוולי ההקדש בתרשיחא, לא היה בכך כדי להוכיח בהכרח את טענת המערערת, לנוכח הראיות שהוצגו לעיל ולפיהן לאחר המועד הקובע כיהנו אחרים כמתוולים של ההקדש. 29. המערערת הצביעה על כך שבשנת 1968 פנה ח'ליל חוסני איוב (כאמור, הממונה על ההקדש דאז) לאפוטרופוס בבקשה לשחרר את נכסי הזאויה בתרשיחא. לטענת המערערת, נובע מכך כי נציגי ההקדש הודו בנפקדותו. ואולם, כמובהר לעיל, השאלה הטעונה הכרעה היא אם שיח' אלהאדי היה מתוולי ההקדש החל מהמועד הקובע. במסגרת ההתכתבות בין הצדדים בעקבות הבקשה הנ"ל משנת 1968, ביקש האפוטרופוס כי נציגי הווקף ימציאו "א. שטר ווקפיה. ב. שם מנהל הווקף ותאריך מנויו באם נתמנה לאחר קום המדינה, שם קודמו בתפקיד ומקום המצאו כיום. ג. שמות הנהנים מהווקף הנ"ל ומקום המצאם. ד. הוכחות בעלות הווקף בנכסים הנ"ל" (מע/13, מכתב מיום 26.3.1968). ביום 19.5.1968 השיב בא-כוח הווקף, בין היתר, כדלקמן: "המנהלים של הווקף הם שניים במספר ואלה שמותיהם: א. מחמד אדיב ג'ראר שנפטר בעכו בשנת 1956. ב. חסן עלי חמאד [...] שני המנהלים הללו כיהנו בתפקידם כמנהלי הווקף עוד לפני קום המדינה (הראשון ניהל את ענייני הווקף יחד עם המנהל השני עד יומו האחרון). באשר למנהל השני, הוא ניהל את ענייני הווקף לפני קום המדינה ועד היום הזה על פי שטר מינוי מס' 3/48, אשר העתק מאושר ממנו עם תרגומו מצורפים בזה. ב-4.10.67 בית הדין השרעי בעכו צירף לממונה מס' 2 חסן עלי חמאד הנ"ל 6 ממונים נוספים בהתאם לשטר מינוי מס' 111/67 אשר העתק מאושר ממנו ותרגומו מצורפים בזה. כל הממונים ו/או המנהלים של הווקף הנ"ל נמצאים בארץ. כל שירותי הדת המוסלמית כגון: מואזן, אמאם, משרתים, עובדים, כבודים, אלמנות, יתומים, עניים, זקוקים השייכים לזאויה נהנים מן ההקדש של אל זאויה" (שם). עינינו הרואות, בהתכתבות זו ההקדש לא הביע עמדה המצדדת בגישת המערערת בשאלה שבענייננו. אדרבא, מהדברים הנ"ל ניתן ללמוד כי כבר בשנת 1968 החזיק ההקדש בגרסה העובדתית שהציג בהליך זה, ובפרט בעמדה שלפיה מתוולי ההקדש החל מהמועד הקובע לא היה שיח' אלהאדי. 30. המערערת גרסה כי גם אם נקבל את קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, הרי שמהחלטת בית הדין השרעי בעכו מיום 28.7.1930 עולה כי הייתה לשיח' אלהאדי "הזכות לנהל את ההקדש 'בכוח'", ולכן הייתה לו "זכות הניהול של הנכס" כמשמעותה בסעיף 4(א1)(1) לחוק. גם טיעון זה אין בידי לקבל. אכן, מההחלטה מיום 28.7.1930 עולה כי שיח' אלהאדי מונה בשנת 1930 למתוולי ההקדש בתרשיחא. אך המערערת לא נימקה את טענתה שלפיה מהחלטה זו נובע כי לשיח' אלהאדי הייתה "זכות 'בכוח'" לנהל את ההקדש גם לאחר המועד הקובע, ואף לא הבהירה מהי המשמעות של אותה "זכות בכוח". אך מעבר לכך. בית משפט זה עמד לא אחת על כך שכוונת המחוקק במילים "האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס" בסעיף 4(א1)(1) הנ"ל היא למנהל (המתוולי) של הנכס: "הספקות שעלו בשעתו בענין סמכותו של האפוטרופוס ביחס לנכסי ווקף הוסר עם חקיקתו של חוק נכסי נפקדים (תיקון מס' 3) (שחרור נכסי הקדשות והשימוש בהם) התשכ"ה-1965, המבהיר בסעיף 4(א1) כי הזכויות בווקף שמנהלו נפקד, יועברו לאפוטרופוס, כשהן נקיות מכל סייג, התנאה או הגבלה" (עניין חברת אלאקסא, בפסקה 78 (ההדגשה הוספה); ראו גם שם, בפסקה 110, וכן ע"א 1256/13 הקדש טנוס ווהבא אל חאג' נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, בפסקה 19 (16.1.2020) (להלן: הערעור בעניין אזורים)). וכך נכתב בדברי ההסבר לתיקון החוק שבמסגרתו התווסף הסעיף דנן: "החוק המוצע בא לפזר ספקות [...] ולהעמיד על מכונה את כוונתו המקורית של המחוקק, לפיה מוקנה לאופטרופוס הקנין המלא בנכס ווקף שהמתוואלי שלו הנו נפקד" (דברי ההסבר להצעת חוק נכסי נפקדים (תיקון מס' 3) (שחרור נכסי הקדשות והשימוש בהם), התשכ"ה-1964) [הדגשה הוספה]. לכן, אף בהנחה שנקבל את טענת המערערת, שלפיה לשיח' אלהאדי הייתה "הזכות בכוח" לנהל את ההקדש, לא נובע מכך ששיח' אלהאדי היה "האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס" החל מהמועד הקובע. 31. המערערת הוסיפה וטענה כי לפי החלטת בית הדין השרעי מיום 28.7.1930, שיח' אלהאדי הוא "נהנה מההקדש" כמשמעותו בסעיף 4(א1)(1) לחוק, וכי גם בשל כך ההקדש נפקד. אך גם בטענה זו אין כדי לסייע למערערת. לפי ההחלטה הנ"ל, כך בין היתר הותנה בשטר ההקדש: "יוחל קודם בטיפול בהקדש ותיקונו ושיפוצו וטיפול בכל צרכיו מהכנסות ההקדש, והכסף הנותר יועבר לזאויה הנ"ל [בתרשיחא – י"ע] לצרכיה ההכרחיים: תיקון, בנייה, שיפוץ, מרבד לטהרה ומאכל ומשתה לעניים המבקרים בה לעיתים תכופות מבני הטריקה השאד'לייה-ישרוטייה. וכל הנותר יועבר למקדיש כל עוד הוא בחיים ואחריו לבניו הזכרים והנקבות לפי המצווה השרעית [...] וחלקו של כל בן זכר אשר ימות יועבר לבניו [...]" (מע/2, בעמ' 3). כלומר, לפי שטר ההקדש, פירותיו ישמשו תחילה לטיפול בצרכיו; הכסף הנותר יועבר לזאווייה על צרכיה השונים, כמפורט לעיל; ומה שנותר לאחר מכן – יועבר לשיח' נור אלדין ולאחר מכן לצאצאיו (כאמור, שיח' אלהאדי הוא נכדו). ואולם, עצם האפשרות התיאורטית ששיח' אלהאדי עשוי היה ליהנות מפירות ההקדש, אינה מנביעה את המסקנה כי הוא נהנה מההקדש החל מהמועד הקובע. זאת, כפי שאילו הוכחה נפקדותו של אדם, שלפי שטר הקדש עשוי באופן תיאורטי להתמנות כמנהל ההקדש, אך לא הוכח שאותו אדם אכן מונה, לא היה בכך כדי להוביל לנפקדות ההקדש לפי סעיף 4(א1)(1) הנ"ל. מתיאור שטר ההקדש בהחלטה הנ"ל ברור כי פירותיו נועדו בראש ובראשונה לטיפול בנכסיו, ובראשם הזאויה, לרבות מתן מאכל ומשתה לעניים הפוקדים אותה. כך גם עלה מתצהירו של המשיב (מע/5), וכן מהמכתב שהוזכר לעיל מיום 19.5.1968 ששלח בא-כח ההקדש לאפוטרופוס, במענה לשאלתו בדבר זהות הנהנים מההקדש: "כל שירותי הדת המוסלמית כגון: מואזן, אמאם, משרתים, עובדים, כבודים, אלמנות, עניים, זקוקים השייכים לזאויה נהנים מן ההקדש של אל זאויה" [במאמר מוסגר, יצוין כי מהותו של מוסד הווקף המוסלמי היא, בעיקרו של דבר, "ייחוד פירותיו למטרה דתית או למעשה של גמילות חסד במובן הרחב ביותר של המלה" (שלמה דב גויטיין ואהרן בן שמש המשפט המוסלימי במדינת ישראל 154 (1957). יחד עם זאת, קיימת הבחנה בין "הקדש למטרה טובה" (ווקף ח'ירי) לבין "הקדש משפחתי" (ווקף אהלי) (שם, בעמ' 204-203). והשוו בין המקרה דנן לבין ת"א 5716-08-07 אזורים בנין (1965) בע"מ נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים (9.12.2012) (להלן: עניין אזורים), שם נדון שטר הקדש שבו הנהנים היו צאצאיו הזכרים של המקדיש, ואחריהם עניי העדה המרונית בירושלים. נקבע שם כי "אין מחלוקת בדבר נפקדותם של כל הנהנים" (בפסקה 20), והכוונה ב"כל הנהנים" הייתה רק לצאצאי המקדיש, ולא לעניי העדה המרונית בירושלים. בערעור בעניין אזורים אשרר בית משפט זה דברים אלו (בפסקה 19)]. בשורה התחתונה, המערערת לא טענה – וממילא לא הוכיחה – כי שיח' אלהאדי אכן נהנה מההקדש החל מהמועד הקובע, ומשכך אין לקבל את טענתה בהקשר זה. 32. לנוכח כל האמור לעיל, נותרת בעינה מסקנתי שלפיה אין מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא, שלפיה הוכח ברמה הנדרשת במשפט האזרחי כי שיח' אלהאדי לא עסק בניהול נכסי ההקדש ולא נהנה מפירותיהם החל מהמועד הקובע. זיהוי הנכסים 33. המערערת טענה כי גם אם ייקבע שההקדש ונכסיו אינם נפקדים, בית משפט קמא העניק לו זכויות במקרקעין שמעולם לא היו בבעלותו, כי אם בבעלות צדדים שלישיים שהפכו לנפקדים, מה גם שזכויות אלו אף לא נתבעו על-ידי ההקדש. 34. כאמור לעיל, הצדדים הגישו תביעות סותרות לבעלות בעשר חלקות ארעיות בכפר תרשיחא: בגוש 19190 – חלקות ארעיות 3 ו-8; בגוש 19189 – חלקות ארעיות 6, 8, 10, 11, 12, 16 ו-39; ובגוש 19192 – חלקה ארעית 5. ואלו עיקרי טענות הצדדים בסוגיית זיהוי הנכסים, כפי שהונחו לפני בית משפט קמא: (-) בתצהירו של האפוטרופוס צוין כי החלקות הארעיות הבאות כוללות חלקות פיסקאליות שהיו רשומות על-שם ההקדש בספר המסים המנדטורי: חלקה 3 בגוש 19190, חלקה 5 בגוש 19192 וחלקה 39 בגוש 19189 (מע/11, בסעיף 5). (-) בתצהירו של המשיב נטען כי שיח' נור אלדין הקדיש למסדר נכסים (קרקע חקלאית, מבנה הזאויה ומבנה בית ההארחה) שמצויים בהתאמה בחלקות ארעיות 6, 8 ו-10 בגוש 19189, וכן נכסים (מבנה הנגרייה וקרקע חקלאית) המצויים בהתאמה בחלקות ארעיות 3 ו-8 בגוש 19190 (מע/5, בסעיף 16). בתצהיר גם צוין כי חלקות ארעיות 11, 12 ו-39 בגוש 19189 הן מעברים להולכי רגל בין מבנה הזאויה לבין בית ההארחה (בסעיף 28); וכי בחלקה 5 בגוש 19192 מצוי בית קברות שקבורים בו אישים בולטים מהמסדר (בסעיף 32). (-) בסיכומיה לפני בית משפט קמא טענה המערערת כי בשטר ההקדש, כפי שתואר בהחלטת בית הדין השרעי מיום 28.7.1930, מוזכר "החלק הארי" של הנכסים שנתבעו על-ידי ההקדש, בהתאם לסעיף 16 לתצהירו של המשיב. צוין כי מדובר בנכסים המצויים בחלקות 3 ו-8 בגוש 19190 ובחלקות 6, 8 ו-10 בגוש 19189. עוד נטען שם כי חלקות 11, 12 ו-39 בגוש 19189, וכן חלקה 5 בגוש 19192, שזוהו בתצהירו של המשיב, לא זוהו בהחלטה מיום 28.7.1930; וכי חלקה 16 בגוש 19189 לא זוהתה בתצהירו של המשיב ולא בהחלטה מיום 28.7.1930 (בעמ' 13-12 לסיכומים). 35. ולסיכום, בתצהירו של המשיב נטען כי בחמש חלקות – מתוך עשר החלקות מושא ההליך דנן – מצויים נכסים שהוקדשו על-ידי שיח' נור אלדין. בתצהיר האפוטרופוס צוין כי בשלוש חלקות ארעיות היו חלקות פיסקאליות שהיו רשומות על-שם ההקדש בספר המסים המנדטורי, כשחלקה ארעית אחת מתוכן (חלקה 3 בגוש 19190) צוינה בתצהירו של המשיב ככוללת נכס של ההקדש. בתצהירו של המשיב מוזכרות שלוש חלקות נוספות, שלא נטען מפורשות כי הן חלק מנכסי ההקדש, שאחת מהן (חלקה 39 בגוש 19189) הייתה רשומה על-שם ההקדש בספר המסים המנדטורי, לפי תצהיר האפוטרופוס. כמו כן, חלקה 16 בגוש 19189 לא הוזכרה כלל בתצהירו של המשיב. 36. כאמור לעיל, בית משפט קמא עמד על כך שהעד היחיד מטעם המדינה בסוגיה דנן, מר גדיר, לא היה מסוגל לזהות בחקירתו הנגדית את הנכסים מושא ההליך, או את הקשר בין החלקות הפיסקאליות לבין המשבצות במפה שהוגשה כנספח לתצהירו. הודגש כי מנגד, המשיב לא התבקש להבהיר בחקירתו כיצד זיהה את הנכסים שלטענתו שייכים להקדש לפי שטר ההקדש. לכן נקבע כי גרסתו של ההקדש לא אותגרה; כי "במצב דברים זה יוצא כי הנכסים שזוהו על ידי המצהיר רייס [המשיב] בתצהירו הם אלו שנמצאים במחלוקת בין הצדדים באשר לשאלת דינם כחלק ממקרקעי ההקדש [...] המדינה ממילא צידדה בכך שכל הנכסים שבמחלוקת ייכללו במסגרת אלו שכביכול אלהאדי מונה עליהם כמנהל [...] (עמ' 13-12 לסיכומי התובעת)" (בפסקה 107 לפסק הדין); וכי כל החלקות מושא ההליך יירשמו על-שם ההקדש. 37. קביעות אלו מוקשות בעיניי. ראשית, כמפורט לעיל, בתצהירו של המשיב לא נתבעו במפורש זכויות בכל החלקות מושא ההליך. כך, חלקה 16 בגוש 19189 כלל לא הוזכרה בתצהיר, ולגבי חלקות 11 ו-12 בגוש 19189 צוין כי מדובר במעברים להולכי רגל בין מבנה הזאויה לבין בית ההארחה, אך לא נטען כי מדובר בקרקע שהייתה בבעלות ההקדש. כמו כן, לא מצאתי בסיס לקביעה כי המדינה צידדה בכך שכל הנכסים שבמחלוקת ייחשבו כנכסים ששיח' אלהאדי מונה לכאורה כמנהל בעניינם. אמנם המערערת ערכה השוואה בסיכומיה בין הנכסים שזוהו בתצהירו של המשיב לבין הנכסים שזוהו בהחלטה מיום 28.7.1930. זאת, במסגרת טיעונה שלפיו הנכסים ששיח' אלהאדי מונה לכאורה כמתוולי שלהם נכללים במסגרת הנכסים מושא ההליך. אך המערערת לא טענה ששיח' אלהאדי מונה כמתוולי של כל הנכסים מושא ההליך, ולא ניתן למצוא בסיכומיה את ההסכמה שייחס לה בית משפט קמא. 38. לפי סעיף 22 לפקודת ההסדר, "כל זכות במקרקעין שלא הוכחה בתביעתו של אחר תירשם על שם המדינה". מכאן שככלל, על תובע פרטי בהליך של הסדר זכויות במקרקעין להוכיח את תביעתו, ומשלא עשה כן, תירשם הקרקע על שם המדינה (ראו, למשל, ע"א 4220/12 אלעוקבי ז"ל נ' מדינת ישראל, בפסקה 51 והאסמכתאות שם (14.5.2015); ע"א 472/59 אל-גדיר נ' מדינת ישראל, פ"ד טו 648, 650 (1961), שעסק בגלגול קודם של סעיף 22 הנ"ל – סעיף 29 לפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין); פליאה אלבק ורן פליישר דיני מקרקעין בישראל 302 (2005)). לפיכך, ולנוכח האמור לעיל, היה על בית משפט קמא להעמיק ולמצות את הדיון בטענות הבעלות של ההקדש על כל אחת מהחלקות הנדונות. 39. אשר על כן, אציע לחברותיי לקבל את הערעור בחלקו, במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי לצורך דיון והכרעה בשאלה באילו שטחים מתוך החלקות מושא ההליך הוכחו זכויות ההקדש. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הנשיאה א' חיות: אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט י' עמית לפיה הוכח במאזן ההסתברויות הנדרש בדין האזרחי כי השיח' אלהאדי לא היה "האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול" של נכסי ההקדש בתרשיחא ואף לא "הנהנה מההקדש", כמשמעות הדבר וכהשלכותיו, על פי סעיף 4(א1)(1) לחוק נכסי נפקדים התש"י-1950. משכך אף אני סבורה כי בדין הורה בית המשפט המחוזי כי ההקדש הוא שיירשם כבעלים של מקרקעי ההקדש בכפר תרשיחא. שאלה נפרדת, כפי שציין חברי, היא השאלה באילו שטחים מתוך החלקות מושא ההליך הוכחו זכויות ההקדש, ואף בסוגיה זו אני מצטרפת לעמדתו כי הדיון בשאלה זו לא מוצה כדבעי (ראו פסקאות 38-37 לחוות דעתו של השופט י' עמית), וכי יש להחזיר את הדיון אל בית המשפט המחוזי לצורך ליבון השאלה והכרעה בה. ה נ ש י א ה הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏ט"ז בשבט התשפ"ב (‏18.1.2022). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 18014320_E26.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1