פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1421/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1421/10 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 12.01.2010 בת"פ 5239-02-09 שניתן על ידי כבוד השופטים מ' פינקלשטיין, ל' ברודי, ע' גרוסקופף תאריך הישיבה: י"ב בחשון תשע"ב (9.11.11) בשם המערער: עו"ד ח' לרנאו, עו"ד א' כהן, עו"ד א' ספייה בשם המשיבה: עו"ד ח' פרוש בשם שירות המבחן לנוער: גב' ש' מרדר פסק-דין השופטת ע' ארבל: האם יש להגביל את יכולתו של נאשם לחזור בו בשלב הערעור מן ההסכמה שנתן בהסדר טיעון באשר לטווח הענישה, והאם בנסיבות המקרה דנן יש לסטות לקולא מטווח הענישה עליו הסכימו התביעה וההגנה? אלה השאלות העומדות לדיון בערעור זה. רקע 1. ביום 12.1.09 מצאה את מותה אחותו של המערער, אמני, ילידת שנת 1988 (להלן: אמני). אמני נרצחה באכזריות על ידי המערער, אחיה הצעיר, יליד שנת 1993, אשר שודל בידי אבי המשפחה לבצע את מעשה הזוועה, וזאת על רקע "חילול כבוד המשפחה". המערער הודה בביצוע הרצח למן ראשית חקירתו, ובהתאם הורשע בבית המשפט המחוזי מרכז בעבירה של רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). במסגרת הסדר טיעון קבעו הצדדים טווח ענישה הנע בין 16 שנות מאסר ל-20 שנות מאסר. דעת הרוב בבית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ל' ברודי, אליה הצטרף כבוד השופט מ' פינקלשטיין) השיתה על המערער 18 שנות מאסר לריצוי בפועל, על פי טווח הענישה. לעומתה, סברה דעת המיעוט (כבוד השופט ע' גרוסקופף) כי יש לסטות לקולא מטווח הענישה המוסכם, ולהשית על המערער 13 שנות מאסר בפועל. בערעור שבפנינו, מבקשת הסנגוריה כי נאמץ את דעת המיעוט ונטיל על המערער עונש של 13 שנות מאסר, הפחות כאמור מהעונש המינימאלי עליו הסכימו הצדדים בהסדר הטיעון. תמצית עובדות כתב האישום 2. על פי כתב האישום, במועדים הרלוונטיים התגורר המערער בבית הוריו יחד עם חמשת אחיו ועם אחותו אמני. היחסים בין בני המשפחה לבין אמני היו עכורים בשל הליכותיה ואופן לבושה, אשר על פי השקפת הגברים במשפחה לא היו צנועים דיים. בסמוך לאביב 2008 הסלים הסכסוך בין אמני לבין בני המשפחה, עד כי היא נמלטה מביתה למעון לנערות במצוקה בו שהתה במשך מספר שבועות. בהתאם לעובדות כתב האישום, ביום 10.6.08 התגלע ויכוח בין אמני לבין המערער ואבי המשפחה, על רקע רצונה של אמני לצאת לעבוד מחוץ לבית. במהלך הויכוח אמר האב כי "יגיע היום שאני אהרוג את אמני". עוד תואר כי לאחר הדברים יצא האב בעקבותיה של אמני וניסה לדרוס אותה ברכבו. לאחר מכן, הוא גרר את אמני לבית באוחזו בשערות ראשה, תוך שהמערער בעט בה בבטנה וברגליה. בהמשך, דרש האב מהמערער להביא לו סכין מהמטבח והמערער עשה כדברו. בשלב זה עלה בידי אמני להיחלץ מהאב והיא נמלטה לבית השכנים כשהיא חבולה בפניה. 3. במהלך התקופה שבין האירוע המתואר לבין יום הרצח גמלה בליבם של המערער והאב ההחלטה להמית את אמני. האב שיכנע את המערער לבצע את הרצח, מתוך סברה שהעונש שיושת על המערער בהיותו קטין יהיה קל מהעונש לו צפוי האב. בבוקר יום הרצח כשהשכים המערער קום, הוא טען בפני אימו כי אינו חש בטוב וביקש ממנה להיעדר מהעבודה ולהישאר בבית. האב עזב את הבית עם בני המשפחה, ובבית נותרו רק המערער, אמני, ושלושת אחיהם הקטנים. כי אז, ניגש המערער למטבח הבית ונטל סכין בעלת להב באורך של 14 ס"מ. כשבידו הסכין, נכנס הוא לחדר בו נמה אחותו אמני את שנתה. בידו האחת, הסיר המערער את השמיכה אשר כיסתה את ראשה, ובידו השנייה הניף את הסכין ונעץ אותה פעמיים בפלג גופה העליון של אמני. אמני התעוררה ונפלה ארצה, בעוד שהמערער אוחז בה ומוסיף לדקור אותה בכל פלגי גופה - 27 דקירות נוספות. לבסוף, כדי לוודא את מותה, שיסף המערער את גרונה של אמני לכל רוחב צווארה. כתוצאה מהמעשה, גרם המערער למותה של אמני. כאמור, המערער הודה בראשית חקירתו בעובדות כתב האישום. על יסוד הודאתו ובהסכמת הצדדים, הרשיעו בית המשפט המחוזי בעבירה של רצח, לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. חוות הדעת ותסקיר שירות המבחן 4. שתי חוות דעת פסיכיאטריות הוגשו לבית המשפט בעניינו של המערער (סומנו ס/1 ו-ס/2), ובשתיהן נמצא המערער כשיר לעמוד לדין. חוות הדעת קבעו כי רמת השכלתו של המערער הינה של שמונה שנות לימוד, ורמת האינטליגנציה שלו תקינה. בפני עורכי חוות הדעת הפסיכיאטריות טען המערער כי ביצע את הרצח על רקע קולות ששמע. כן הוגשה חוות דעת פסיכולוגית מטעם ההגנה (סומנה ס/3; להלן: חוות הדעת הפסיכולוגית), אשר עמדה על כך שהמערער גדל בתנאים סוציו אקונומיים קשים, ועל כך שבית הספר בו הוא למד לא סיפק את צרכיו המיוחדים כילד הסובל מקשיי למידה. עורך חוות הדעת, ד"ר שפיק מסאלחה, מצא פער בין תפקודו המוטורי של המערער לבין תפקודו המילולי המלמד על כך שהמערער נוטה לעשות דברים ללא יכולת לשקול את השלכות מעשיו. עוד צוין בחוות הדעת הפסיכולוגית כי המערער מתפקד ברמה אינטלקטואלית של פיגור קל בתחום המילולי. נוכח ממצאי חוות הדעת הפסיכולוגית, נשלח המערער לוועדת האבחון של האגף לטיפול באדם המפגר מטעם משרד הרווחה (להלן: חוות דעת ועדת האבחון). על פי חוות הדעת הזו, המערער מתפקד ברמה שאינה רמה של פיגור שכלי, והתרשמות משיחה עימו העידה על יכולות גבוהות, רמת אינטליגנציה תקינה, ויכולת להבחין בין טוב לרע. בפני ועדת האבחון התנגד המערער להתייחס לנסיבות ביצוע העבירה, אך הודה בביצועה והביע חרטה. 5. תסקיר שירות המבחן שהוגש לבית המשפט המחוזי עמד על הרקע המשפחתי ונסיבותיו האישיות של המערער. בתסקיר צוין כי המערער סיים 8 שנות לימוד מבלי לדעת קרוא וכתוב ושככל הנראה היו לו קשיי למידה שלא אובחנו. עוד נכתב כי לפני מעצרו החליף המערער מקומות עבודה רבים, ולדברי אם המשפחה את הכסף שהרוויח מסר לאב על מנת לעזור בפרנסת המשפחה. שירות המבחן התרשם כי המערער הוא נער דל יחסית, אם כי הוא מצליח לבטא את עצמו בצורה סבירה ומבין את ההליך המשפטי המתנהל נגדו. אשר ליחסו לעבירה, בפני שירות המבחן הכחיש המערער כי הרקע לרצח אמני היה חילול כבוד המשפחה. הוא טען כי יום לפני האירוע היה בינו לבין אמני ויכוח אלים, והוא החליט לרוצחה על רקע זה. עוד הכחיש המערער את מעורבות האב בעבירה, וטען כי החליט לבצע את המעשה על דעת עצמו. נוכח היעדר שיתוף פעולה ביחס לנסיבות שהביאוהו לביצוע הרצח, לא בא שירות המבחן בהמלצה טיפולית למימוש בקהילה. עם זאת, הומלץ כי אם יוטל על המערער עונש מאסר בפועל הוא יטופל בבית הסוהר. גזר הדין של בית המשפט המחוזי 6. חוות דעת הרוב (השופטים ל' ברודי ומ' פינקלשטיין) עמדה על השיקולים לחומרה אל מול השיקולים לקולא במקרה דנן. דעת הרוב התייחסה לחומרה היתרה שבנסיבות ביצוע העבירה – קור הרוח מקפיא הדם של המערער שדקר את אמני ולאחר מכן שיסף את גרונה על מנת לוודא כי אין נשמה באפה. עוד ציינה דעת הרוב את החומרה הנודעת לכך שהקורבן הינה בת משפחה צעירה, אשר סבלה אלימות מצד האב והמערער במשך תקופה ארוכה. גם העובדה שהרצח בוצע על רקע חילול כבוד המשפחה נשקלה לחומרה. שופטי הרוב ציינו כי יש לשרש את תופעת האלימות הנפשעת בתוך המשפחה, לרבות עבירות רצח אכזריות המבוצעות על רקע תפיסות עולם מעוותות. אשר למסוכנותו של המערער, בית המשפט סבר כי יש לראות בחומרה את היעדר המעורבות הרגשית של המערער ביחס לרצח אחותו. ההתייחסות הלקונית ונעדרת הרגשות לצד אופי המעשים, נמצאו כמלמדים על מסוכנות גבוהה הנשקפת מהמערער המחייבת הרחקתו מהחברה לתקופה ארוכה. זאת, גם בשל שיקולי הרתעה אישית. לקולא שקל בית המשפט את העובדה שהמערער שודל על ידי האב לבצע את הרצח. הגם שהמערער הכחיש את מעורבות האב באופן מוחלט, עמד בית המשפט על כך שהמעשה בוצע בשכנועו ובעידודו של האב. בית המשפט התייחס לכך שהשידול "נשא פרי" ככל הנראה בשל גילו הצעיר של המערער, יחסי המרות בינו לבין האב ונתוניו האישיים הדלים יחסית. נקבע, כי השיקול בדבר השידול הוא שיקול חשוב בקביעת עונש המאסר. עם זאת, לעמדת השופט פינקלשטיין, לא כל קטין ששודל זכאי להקלה בדין, בין היתר, משיקולי הרתעת הרבים שלא לבצע את זממם באמצעות קטינים אשר יישאו בעונש מופחת לאחר מכן. אף היותו של המערער קטין הוא אחד הנתונים אותם שקל בית המשפט המחוזי לקולא בגזירת העונש. בהקשר זה צוין בחוות דעתו של השופט מ' פינקלשטיין כי ההתחשבות בקטינות טבועה בהיעדר החובה להשית על קטין שרצח מאסר עולם. עוד התייחס בית המשפט להודייתו של המערער ולנטילת האחריות, אף על פי שהחרטה שהוא הביע הייתה מילולית בלבד. לאחר שעמדה דעת הרוב על פסיקת בית המשפט העליון המשקפת מגמה של החמרה בענישת קטינים שביצעו עבירה של רצח, וכשלנגד עיניו מסגרת הסדר הטיעון שנמצאה ראויה לאור כל השיקולים כפי שפורטו, השיתה דעת הרוב על המערער 18 שנות מאסר בפועל, ו-12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, בהם לא יישא המערער אלא אם יעבור עבירת אלימות נגד הגוף. בהערת אגב הביע השופט פינקלשטיין בחוות דעתו עמדה לפיה חריגה של בית המשפט לקולא מהסדר טיעון, לרבות כאשר מדובר בהסדר הקובע טווח ענישה מוסכם, תעשה רק במקרים נדירים. הוא הטעים כי כשם שיש להעמיד את התביעה בחזקתה ששקלה את כל השיקולים הראויים ובהם אינטרס הציבור, כך גם יש להעמיד את ההגנה בחזקתה ששקלה את סיכוייו וסיכוניו של המערער בעת שהסכימה להסדר הטיעון. לדעתו, משמעות החריגה לקולא מהסדר טיעון מוסכם לעניין טווח העונש הינה כי הסנגור והנאשם שגו בשיקול דעתם. 7. מנגד, סברה דעת המיעוט (השופט ע' גרוסקופף) כי יש לסטות מהסדר הטיעון ולהעמיד את העונש על 13 שנות מאסר בפועל. בחוות דעת המיעוט נכתב כי מאפיין הקטינות של המערער יוצר דילמה ערכית בקביעת העונש שראוי להשית עליו. לאור מגמת ההחמרה בענישת קטינים שהורשעו בעבירות רצח, והמגמה ליתן משקל לגילו של הנאשם ביחס לרף הקטינות, ציין שופט המיעוט כי אלמלא אלמנט השידול, היה ראוי לדידו להשית על המערער עונש בטווח של הסדר הטיעון. עם זאת, העובדה כי מעשה הרצח בוצע בשכנועו ובעידודו של האב, לצד אישיותו של המערער שהייתה, לעמדת שופט המיעוט, אישיות קלה להשפעה על ידי האב, הביאו את שופט המיעוט לסבור כי לא ניתן לייחס למערער אחריות מלאה לכך שבחר לנהוג בהתאם להוראת אביו ולא ראה את הדגל השחור המתנוסס מעל המעשה. אשר לשיקול בדבר הרתעת הרבים מפני ביצוע מעשים דומים באמצעות קטינים, דעת המיעוט עמדה על כך שהרתעת הרבים נעוצה בענישתו של האב ולא בהחמרה עם המערער. בעניין מסוכנותו של המערער, לעמדת המיעוט לא הוצגו במקרה דנן די ראיות כדי לקבוע ממצא בדבר מסוכנות חמורה, במידה המצדיקה החמרה מיוחדת בעונשו של המערער. מכאן הערעור שבפנינו, במסגרתו מבקשת הסנגוריה כי נאמץ את עמדת המיעוט ונשית על המערער עונש של 13 שנות מאסר, הסוטה מטווח הענישה המוסכם. טענות המערער 8. את טענות ההגנה בערעור ניתן לחלק לשני חלקים. החלק האחד עניינו באפשרות לסטות מהסדר הטיעון בשלב הערעור. החלק השני נוגע לשיקולי הענישה במקרה של המערער. סטייה מהסדר הטיעון בשלב הערעור. הסנגוריה גרסה כי הטיעונים התומכים בסטייה של התביעה מהסדר הטיעון בשלב הערעור, כפי שנקבעו בבית משפט זה בדנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281 (2005) (להלן: עניין פרץ), מתקיימים, במקרים חריגים, גם בבחינת שיקול דעתה של ההגנה. לעמדתה, מקום שנכתבה דעת מיעוט המאירה באור שונה את נסיבות המקרה, או מקום שיש נסיבה שלא נשקלה די הצורך בהסדר הטיעון, קם אינטרס ציבורי המצדיק לאפשר להגנה לטעון נגד הסדר הטיעון. שיקול נוסף עליו עמדה הסנגוריה הינו פערי הכוחות בין התביעה להגנה. לשיטתה, כשם שההלכה מאפשרת לתביעה לטעון נגד הסדר הטיעון בנסיבות מסוימות, מקל וחומר יש לאפשר זאת להגנה. היא עמדה על כך שהפגיעה באינטרס ההסתמכות של נאשם מקום שמאפשרים לתביעה לסטות מהסדר הטיעון, עוצמתית בהרבה מהפגיעה באינטרס ההסתמכות של התביעה בנסיבות בהן ההגנה מבקשת לסטות מהסדר הטיעון לעניין העונש. שהרי, במקרים בהם מבקשת ההגנה לסטות מהסדר הטיעון לעניין העונש, הודאת הנאשם והרשעתו עומדות בעינן, כך שהפגיעה באינטרס ההסתמכות של התביעה אינה גדולה. במקרה דנן נטען אפוא כי דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי הייתה מקור לביקורת עצמית של הסנגוריה על הסדר הטיעון, והיא מהווה נסיבה חדשה שיש להתחשב בה. עוד נטען כי הכרעת הדין בעניינו של האב, במסגרתה הוא הורשע בעבירה של שידול לרצח, מחדדת את עוצמת השידול שביצע האב במערער. העובדה כי הכרעת הדין טרם התקבלה במועד עריכת הסדר הטיעון, השפיעה, לטענת הסנגוריה, על עוצמת הטיעונים שעמדו להגנה באותו הזמן כטיעונים הראויים להיזקף לזכות המערער בבחינת העונש המוסכם. 9. שיקולי ענישה. ראשית, נטען כי הגם שדעת הרוב התייחסה לשידול כשיקול המצדיק להקל בעונשו של המערער, הרטוריקה של דעת הרוב מלמדת כי השופטים ראו במערער ובאב מבצעים בצוותא של מעשה הרצח. לעומת זאת, לעמדת ההגנה, ההבנה של שופט המיעוט את מערכת היחסים בין האב למערער כמערכת יחסים של שידול עוצמתי במיוחד, היא הנכונה ויש בה כדי להקרין על עונשו של המערער. עוד נטען בהקשר זה כי הכרעת הדין בעניינו של האב שופכת אור על מרכזיות השידול בביצוע העבירה ומעידה על נוקשות יחסי המרות בין המערער לאב. שנית, ההגנה גרסה כי דעת הרוב שגתה בקובעה כי המערער מתפקד באופן תקין ונורמאלי. נטען כי מחוות הדעת בעניינו של המערער עולה כי הוא דל קוגניטיבית ובעל שיפוט חברתי לקוי. עוד סברה ההגנה שדעת הרוב התעלמה מחוות הדעת הפסיכולוגית מטעמה, בה נמסר כי המערער מתפקד ברמה של פיגור קל. בנסיבות אלה, טענה הסנגוריה כי חלוקת האשמה המוסרית והפלילית למעשה הרצח צריכה להיות כזו שהחלק הארי של האחריות נמצא אצל האב, ואשמו הפלילי והמוסרי של המערער קטן באופן משמעותי. ההגנה ביקשה לערוך אנלוגיה בין המקרה דנן לבין מקרה בו חלה הגנת הכורח. על פי הטענה, בנסיבות בהן המערער פעל מתוך דלותו, והרצח בוצע כשברקע שידול עוצמתי של האב לביצוע המעשה, ראוי להטיל על המערער עונש קל שישקף את הנסיבות הייחודיות של המקרה. אשר לרף הענישה, ההגנה עמדה על כך שבכל המקרים שהוזכרו בגזר הדין מדובר היה במעשי רצח שבוצעו מיוזמתם של הקטינים, ללא אלמנט של שידול או כפייה. לעניין השיקול בדבר הרתעת הרבים, ביקשה הסנגוריה כי נאמץ את עמדת שופט המיעוט ונקבע כי יש להפנות את השימוש בכלים מרתיעים נגד הכוח הדומיננטי בביצוע העבירה, היינו נגד אבות, ולא נגד קטינים המנוצלים בידי אבותיהם. עוד התייחסה הסנגוריה לקביעת דעת הרוב באשר למסוכנותו של המערער. נטען כי הערכת המסוכנות שביצעו שופטי הרוב ביחס למערער אינה מבוססת ראייתית ומקצועית, ומכל מקום נאמר כי המסוכנות של המערער כפי שהוערכה אינה רלוונטית, בהינתן שהמערער צפוי להשתחרר מבית הסוהר בעוד שנים רבות. כנימוק נוסף ביקשה ההגנה ליתן משקל לשיקול בדבר שיקומו של המערער בהתחשב בגילו הצעיר ונסיבותיו. טענות המשיבה 10. המשיבה סבורה מנגד כי יש לדחות את הערעור. לעמדתה, ההסברים שמציעה ההגנה לבקשתה לחזור בה מהסדר הטיעון אינם עולים בקנה אחד זה עם זה. המשיבה הטעימה כי מחד, טענה ההגנה לטעות בשקלול נתוניו האישיים של המערער ואלמנט השידול כשהגיעה להסכמה בעניין טווח העונש הראוי בנסיבות העניין. מאידך, ההגנה גרסה כי בבית המשפט המחוזי היא לא יכלה להרחיב בנושא השידול בכדי שלא לפגוע בטענות האב במשפטו. לפיכך, לעמדת המשיבה, אין מדובר בטעות בשקלול הנתונים, כי אם בטקטיקה מכוונת של ההגנה, שאינה מצדיקה לאפשר חזרה מהסדר טיעון. באנלוגיה, ציינה המשיבה כי היעתרות לבקשה לחזרה מהסדר הטיעון במקרה דנן דומה למצב בו התביעה הגיעה להסדר טיעון עם עונש נמוך בשל היעלמותו של עד תביעה מרכזי, ולאחר שאותר העד הנעלם מבקשת התביעה לחזור בה מההסדר. להבנתה, הסבר כאמור לחזרה מהסדר הטיעון הוא בעייתי. 11. לגופו של עניין, המשיבה סבורה כי ההסדר שהושג והעונש שהושת במסגרתו, משקללים בצורה ראויה את אלמנט השידול ואת נתוניו האישיים של המערער. נטען כי חרף אלמנט השידול, היה למערער לילה שלם לחשוב על המעשה, ולמרות זאת הוא ביצע את הרצח באכזריות רבה ובקור רוח. עוד נטען כי הרצח מתיישב עם השקפת עולמו של המערער והאלימות בה נהג בעבר כלפי המנוחה. המשיבה הדגישה את החומרה שבמעשה רצח בשל "חילול כבוד המשפחה". לעמדתה, קולה של אמני, הקורבן, צריך אף הוא לאותת לעניין העונש הראוי בנסיבות המקרה. אשר לשיקול בדבר הרתעת הרבים, המשיבה עמדה על כך שההרתעה של הרבים מכוונת כלפי החברה אשר שולחת את בן המשפחה שיש לו הכי פחות מה להפסיד לביצוע מעשה כה נפשע. ההרתעה היא אפוא כלפי החברה בכללותה ולא כלפי אבות השולחים את ילדיהם. בעניין השיקול הטיפולי, המשיבה סבורה כי שיקול זה אינו משמעותי בנסיבות בהן החרטה שהביע המערער הייתה מילולית בלבד. תסקיר שירות המבחן המשלים 12. לקראת הדיון שנערך בפנינו הגיש שירות המבחן תסקיר עדכני. בתסקיר נכתב כי המערער מתפקד למופת בכלא ונמצא בקשר עם משפחתו המבקרת אותו בבית הסוהר. גם בתסקיר זה נמנע המערער מלדבר על נסיבות ביצוע הרצח, נמנע מלהביע רגשות והסתפק בהבעת חרטה. לאור זאת, נמנע שירות המבחן מהמלצה לגבי העונש הראוי בנסיבות העניין. הבקשה להוספת ראיות 13. במסגרת הערעור הגישה הסנגוריה בקשה להוספת שתי ראיות מתוך חומר הראיות במשפטו של האב: הראיה האחת הינה תמליל של שיחה שהוקלטה בין המערער לאב במהלך תרגיל חקירה, והראיה השנייה הינה דו"ח של קצין מודיעין ומומחה לענייני בני מיעוטים בנושא רצח על כבוד המשפחה. ההגנה כינתה את הראיות הללו "ראיות צבע", וגרסה כי יש בהן כדי לחזק את טענתה בדבר עוצמת השידול וההשפעה של האב על המערער. בדיון שנערך בפנינו עמדה המשיבה על הבעייתיות שבהבאת "פיסות" של ראיות ממשפטו של האב, ובכל מקרה ביקשה היא כי אם תתקבל בקשת הסנגוריה להוספת ראיות, יתאפשר גם לה להגיש ראיות ממשפטו של האב. עוד במהלך הדיון, קיבלה ההגנה את הערת שופט ההרכב, חברי כבוד השופט נ' הנדל, כי קיים ספק עד כמה יסייעו הראיות החדשות בידי ההגנה להוכיח את טענותיה, ובפרט שקיימת הסכמה שהמערער שודל בידי האב לביצוע המעשה. ואכן, במקרה דנן, בשל העובדה שמוסכם כי האב שידל את המערער לביצוע הרצח והוא היה נתון להשפעתו, דומה כי הראיות הנוספות אינן כה מהותיות וחשובות, במידה המצדיקה לסטות מן הכלל לפיו אין ערכאת הערעור נדרשת לראיות חדשות שלא הוצגו בפני הערכאה הדיונית (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני, הליכים שלאחר כתב האישום ב, הדין בראי הפסיקה 1893 - 1900 (2009)). אי לכך אציע לחבריי לדחות את הבקשה להוספת ראיות. דיון והכרעה סטייה בשלב הערעור מההסכמה שהושגה באשר לטווח הענישה 14. האם הסדר טיעון שגובש בין התביעה לבין הנאשם בערכאה הדיונית, בו הושגה הסכמה לעניין העונש או לעניין טווח הענישה, מחייב את הנאשם בערכאת הערעור, או האם שמא נוכח התקיימותן של נסיבות מסוימות יש לאפשר לנאשם לחזור בו מהסכמתו לגבי רכיב העונש בשלב הערעור? זוהי השאלה הראשונה העומדת לפתחנו בערעור זה. 15. הנחת היסוד לבחינת הסוגיה דנן המוסכמת על הצדדים, הינה כי אין לקבוע כלל גורף המונע מנאשם שהורשע על פי הסדר טיעון לחזור בו מהסכמתו לרכיב העונש או לטווח הענישה, ויהי מה. סבורה אני כי הנחת יסוד זו מתחייבת נוכח פערי הכוחות וחוסר האיזון האינהרנטי בין התביעה לבין ההגנה המאפיינים את ההליך הפלילי. כידוע, מהעבר האחד של המתרס עומדת התביעה – המדינה, שהיא בגדר "שחקן חוזר" במשפט הפלילי. למדינה כוחות, משאבים וסמכויות רבות בכל הנוגע לאכיפת הדין הפלילי. למדינה מיומנות, נגישות רבה למידע וניסיון בניהול ההליך. מעברו השני של המתרס מצוי הנאשם שהוא לרוב בגדר "שחקן חד-פעמי" בהליך הפלילי. לא אחת אין הנאשם בקיא ברזי ההליך וכלליו, לעיתים הוא אינו מיוצג על ידי עורך דין, ובנסיבות מסוימות הוא יתקשה להגיע באופן עצמאי אל חומר הראיות הנחוץ לו על מנת להתגונן מפני אישומים, שאם יימצא חייב בהם הוא צפוי לשאת בעונש. מתן אפשרות לנאשם לחזור בו מהסכמתו לעניין רכיב העונש מצמצם אפוא את חוסר האיזון האינהרנטי המאפיין את ההליך הפלילי, כפי שעושים מנגנונים רבים נוספים הקבועים בדין (ראו למשל: סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 לעניין עיון בחומרי חקירה; סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), 1927וסעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, לעניין חיסיון מפני הפללה עצמית; ועוד כהנה וכהנה הסדרים המאזנים בין כוחה של התביעה בהליך לבין יכולתו של הנאשם לנהל הליך הוגן). 16. מתן אפשרות לנאשם לחזור בו מהסכמתו לגבי רכיב העונש בשלב הערעור עולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה כפי שנקבעה בעניין פרץ. בפרשה זו נדונה שאלה המקבילה לסוגיה שבפנינו, והיא באילו מקרים רשאית התביעה להימנע מלהגן על הסדר טיעון שכלל הסכמה לגבי עונש מסוים או לגבי טווח הענישה, וזאת בשלב הערעור, לאחר שההסדר לעניין העונש נדחה על ידי הערכאה הדיונית אשר מצאה כי יש להשית על הנאשם עונש חמור מהעונש עליו הוסכם בהסדר הטיעון. ביחס לשאלה זו, קבעה השופטת (כתוארה אז) ד' בייניש כי בנסיבות מסוימות יש מקום לקבל את עמדת התביעה שלא להגן על הסדר טיעון במסגרת הדיון בערעור. הוטעם כי האינטרס הציבורי מחייב את התביעה, כרשות מנהלית, לבצע משוב ולבחון את שיקוליה מקום שהערכאה של דיון ביקרה את הסדר הטיעון. עוד הובהר כי מכוח מערכת היחסים שבין בית המשפט לתביעה, מחויבת התביעה לבחון את נימוקי בית המשפט, לראות ולהיווכח מה עניינה והיקפה של הביקורת שהושמעה כלפי שיקול דעתה של התביעה. לבסוף, צוין בפסק הדין כי מכוח תפקידה של התביעה בהליך הפלילי כמייצגת את האינטרס הציבורי, שומה עליה לבחון לגופו האם הסדר הטיעון חוטא לאינטרס הציבורי ואינו עומד במבחן האיזון שנקבע ביחס להסדרי טיעון, עליו ארחיב בהמשך הדברים. בעניין פרץ, הוסכם כי "לא ניתן לקבוע כלל גורף שלפיו התביעה חייבת תמיד ובכל הנסיבות להגן בערכאת הערעור על הסדר הטיעון שערכה בערכאה הדיונית" (עניין פרץ, בעמ' 297). באופן דומה, גם בבחינת הסוגיה בענייננו, מנקודת מבטו של הנאשם, אין לקבוע כי לעולם אין הנאשם יכול לחזור בו מהסכמתו לעניין רכיב העונש או לעניין טווח הענישה, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה. 17. אם כן, שומה עלינו לבחון באילו נסיבות יש לאפשר לנאשם להסתייג בשלב הערעור מהסדר הטיעון ככל שעסקינן ברכיב העונש או בטווח הענישה המוסכם? מנקודת מבטה של התביעה, נקבע בעניין פרץ כי רק בנסיבות חריגות תהא התביעה רשאית לסטות מהסדר הטיעון בשלב הערעור. כך הוכרע, כי גם אם נפל פגם בשיקול דעתה של התביעה, אל לה למהר לחזור בה מעמדתה המקורית. חובת ההגינות שחבה התביעה כלפי הנאשם; ציפייתו של הנאשם; האינטרס הציבורי שבשימור מוסד הסדרי הטיעון; וכן מקצועיות התביעה בהפעלת שיקול דעתה – כל אלה צוינו בפסק הדין כשיקולים כבדי משקל המחייבים לצמצם את כוחה של התביעה לשנות מעמדתה בשלב הערעור בנסיבות בהן גזר הדין שניתן על ידי הערכאה המבררת סוטה לחומרה מהסדר הטיעון. בהתאם למגמה זו, נאמר בעניין פרץ כי מלבד הנסיבה שעניינה גזר דין הסוטה מהסדר טיעון, נדרשות נסיבות חדשות ומשמעותיות אשר יהיה בהן כדי להצדיק שינוי בעמדת התביעה (שם, בעמ' 307). יפים לעניין זה דברי הנשיא א' ברק בפסק דינו בעניין פרץ: "...ככלל, ראוי שהתביעה תכבד הסדרי טיעון שערכה עם הנאשם גם בפני ערכאת הערעור. אמון הציבור ברשויות התביעה מחייב ככלל הצגת עמדה מוסדית ומגובשת, אך לכלל זה עשויים להיות חריגים. למעשה, אין מחלוקת בין בעלי הדין כי לא ראוי לקבוע באופן גורף כי התביעה לעולם מחויבת להגן על הסדר הטיעון בערכאת הערעור. גזר הדין, הבוחן עמידתו של ההסדר "במבחן האיזון" – על פי אמות המידה שהותוו בע"פ 1958/98 הנ"ל – הוא נתון נוסף העומד בפני התביעה, המחייב בחינה מחדש של עמדתה" (עניין פרץ, בעמ' 325 - 326). האם סט השיקולים עליהם הצביע בית המשפט בעניין פרץ באשר למחויבות התביעה להסדר הטיעון חל בעוצמה זהה גם בבחינת הסוגיה מנקודת מבטו של הנאשם? דומני כי יש להשיב לשאלה זו בשלילה. 18. אמנם, האינטרס הציבורי שבשימור מוסד הסדרי הטיעון מצדיק את ריסון האפשרות של הנאשם לחזור בו מהסכמתו לעונש כפי שניתנה במסגרת הסדר הטיעון, אף אם השתנו הנסיבות מבחינתו (לדיון בשיקול זה מנקודת מבטה של התביעה ראו עניין פרץ, בעמ' 302). לאחרונה נשמעה לא אחת ביקורת על ריבוי הסדרי הטיעון, עם זאת התפיסה המקובלת גם בבית משפט זה היא כי במציאות המשפטית הקיימת במחוזותינו, הסדרי טיעון הם בגדר "הכרח בל יגונה". חרף העובדה שהסדר טיעון אינו בגדר דרך המלך בהליך הפלילי, ובכללה ניהול משפט, עיון בראיות והכרעה על יסוד החומר שהובא בפני בית המשפט, הרי שלמוסד הסדרי הטיעון יתרונות רבים לצדדים להליך ולציבור בכללותו. בין יתרונות אלה ניתן למנות את העובדה שהסדרי הטיעון מהווים כוח מרתיע המאפשר פריסה רחבה של אכיפת החוק. לא ניתן להתעלם מכך שהפרקטיקה של הסדרי טיעון מביאה לחיסכון במשאבים הרבים המושקעים בניהולו של הליך פלילי מורכב וממושך, לרבות העדת עדים וקורבנות, ויש לה ערך מוסף בהיבט לקיחת האחריות על ביצוע המעשים הפליליים מצד העבריין (ע"פ 532/71 בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 543 (1972); ע"פ 3193/07 טבאגה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.4.09); עדנה ארבל "מעמדו של קרבן העבירה בהליך המשפטי" ספר גבריאל בך 189, 204 - 208 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך עורכים, 2011)). כפי שצוין לא אחת, בכוחם של הסדרי הטיעון למנוע עינוי דין של הנאשם ושל נאשמים פוטנציאליים, בכך שהם מאפשרים למערכת המשפטית בכללותה להכריע ולגזור את דינו של הנאשם במהירות וביעילות יחסית. סבורה אני אפוא כי שיקול זה של שימור הסדרי הטיעון מצדיק להגביל במידה מסוימת את האפשרות של הנאשם לחזור בו מהסדר הטיעון ביחס לרכיב העונש בשלב הערעור. בנסיבות בהן לא תהא כל הגבלה על יכולתו של הנאשם לחזור בו מהסכמתו לעונש תיפגע יתר על המידה יעילות הפרקטיקה של הסדרי הטיעון, שכאמור, במציאות הנוכחית, חשוב לשמרה. 19. לצד השיקול בדבר שימור מוסד הסדרי הטיעון, סבורה אני כי הטעמים הנוספים שנמצאו בעניין פרץ כמצדיקים את ריסון כוחה של התביעה לחזור בה בשלב הערעור מהסכמתה לעניין העונש, אינם חלים באותה עוצמה מנקודת מבטו של הנאשם. ראשית, הפגיעה באינטרס הציפייה של הנאשם בנסיבות בהן התביעה אינה מגנה על ההסדר העונשי בשלב הערעור, אינה חלה, מכל מקום לא באותה העוצמה, במקרה ההפוך. מטבע הדברים, הציפייה המתגבשת אצל הנאשם כי העונש המוסכם בהסדר הטיעון הוא העונש אשר יושת עליו היא משמעותית ביותר. חרף האזהרה המתחייבת במסגרת עריכת הסדר הטיעון מצד התביעה ולפיה בית המשפט אינו כבול בהסדר הטיעון והתביעה אף אינה מחויבת להגן עליו בשלב הערעור, אך טבעי הוא כי עם הודיית הנאשם במעשים המיוחסים לו; ויתורו על הזכות לנהל את המשפט ולהוכיח את חפותו; והגעה להסכמה באשר לרכיב העונש או לטווח הענישה – תחלחל הציפייה והתקווה בליבו של הנאשם כי הסדר הטיעון יכובד. הפסיקה אף הכירה באינטרס זה כשיקול שעל בית המשפט להביא בחשבון ולתת לו משקל בטרם יורה על דחייתו של הסדר הטיעון (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 609 (2003) (להלן: עניין פלוני); ע"פ 1289/93 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 158, 174 (1994)). משכך, מקום שבשלב הערעור התביעה אינה מגנה על ההסדר לעניין רכיב העונש שבו, אך טבעי הוא כי הפגיעה באינטרס הציפייה ובאינטרס ההסתמכות של הנאשם תהא כבדת משקל. לעומת זאת, כאשר הנאשם הוא זה אשר מבקש לחזור בו מהסכמתו לגבי רכיב העונש, הפגיעה באינטרס ההסתמכות והציפייה של התביעה קטנה יותר. אמנם גם התביעה מפעילה מערך שיקולים הקשור בשאלת "הכדאיות" להגיע להסדר טיעון ובהסתמך על שיקולים אלה, בוחרת היא לוותר על ניהול ההליך, על הפשרות והסיכונים הכרוכים בכך בהיבט העונש שייגזר. אולם אין לומר כי הפגיעה בתביעה מבקשתו של הנאשם לסטות מרכיב העונש המוסכם, שקולה למידת הפגיעה בציפייתו של הנאשם, כאשר התביעה היא שמבקשת לסטות כאמור. הטעם לכך נעוץ בכך שהתביעה אמונה על אינטרס ציבורי במהותו, בעוד שהנאשם הוא שנושא באופן קונקרטי, ישיר ואישי בעונש ולכן נראה כי הסתמכותו היא בעלת משקל כבד יותר בכל הנוגע לעונש. בנסיבות אלה, לעמדתי, אין לראות בפגיעה באינטרס ההסתמכות והציפייה של התביעה שיקול כבד משקל שיש בו כדי לשלול את יכולתו של הנאשם בנסיבות חריגות לחזור בו מהסכמתו לרכיב העונש בשלב הערעור. 20. שנית, השיקולים אשר נמנו בעניין פרץ כמבססים את מחויבות התביעה להסדר הטיעון ונמצאו כמצדיקים את ריסון כוחה של התביעה לחזור בה מההסדר לטווח מצומצם של מקרים ולנסיבות מיוחדות, מוקדו בחלקם הארי באופייה של התביעה כרשות מנהלית האמונה על האינטרס הציבורי ומחויבת ל"מבחן האיזון" אשר נקבע בפסיקה ביחס להסדרי טיעון, עליו ארחיב בהמשך הדברים (עניין פרץ, 302 - 307). בשונה מהתביעה, אין הנאשם נושא בנטל דומה. מטבע הדברים, הנאשם אינו נושא על כתפיו את המחויבות לשמור על האינטרס הציבורי. אך טבעי הוא שבראש ובראשונה ידאג הנאשם לאינטרס האינדיווידואלי שלו לעניין העונש המושת עליו. אי לכך, מקום בו נתגלו נסיבות חדשות, למשל, כבענייננו, מקום בו דעת המיעוט בערכאה הדיונית מצאה כי יש לסטות לקולא מהסדר הטיעון, לא ניתן לשלול מהנאשם את האפשרות לערער על העונש שהוטל עליו, אף אם עונש זה הושת בהתאם לטווח המוסכם בהסדר הטיעון. כך גם בנסיבות בהן הנאשם המערער על גזר דינו מבקש לטעון כי העונש שנקבע במסגרת הסדר הטיעון שגובש סוטה מעקרון אחידות הענישה ביחס לנאשמים האחרים בפרשה (ראו: ע"פ 3543/07 שוסטר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.8.07)). 21. ודוק, אפשרות זו הנתונה לנאשם כפופה לעקרון תום הלב ולבחינת הנסיבות האופפות את התנערותו מהסדר הטיעון שגיבש עם התביעה. על הנאשם המבקש לחזור בו מעמדתו לגבי העונש המוסכם, לנמק בפני בית המשפט של ערעור מה הביאו לשנות מהסכמתו לעונש או לטווח הענישה שנקבע בהסדר הטיעון. על הנאשם המבקש לחזור בו מהסכמתו לעניין העונש להציג בפני ערכאת הערעור מהם הנתונים החדשים שלא הובאו בחשבון על ידו במועד בו הסכים הוא להסדר העונשי שנקבע בהסכם הטיעון ומדוע יש בהם כדי להצדיק הקלה בעונש שהושת עליו. אשר לטיב הנסיבות אשר יצדיקו שינוי בעמדת הנאשם בשלב הערעור, ברי כי ראוי שחזרה מההסכמה שניתנה לעניין העונש בהסדר הטיעון תוגבל לנסיבות בהן חל שינוי כלשהו במערך הנתונים עליהם התבסס הנאשם במועד עריכת הסדר הטיעון. עם זאת, בשונה מן ההגבלה החלה על התביעה ולפיה שינוי בעמדת התביעה הוגבל לנסיבות חריגות ויוצאות דופן (עניין פרץ, בעמ' 307), אינני סבורה כי ראוי להטיל על הנאשם מגבלה זהה בהיקפה. לדידי, נוכח ההבדלים בין האינטרסים של התביעה לבין אלו של ההגנה בגיבוש הסדר הטיעון; נוכח פערי הכוחות בין השחקנים בהליך הפלילי; ונוכח ההבדל בין עוצמת הפגיעה באינטרס ההסתמכות, כפי שנדון לעיל – אין לטעת מסמרות ולקבוע רשימה סגורה של מקרים בהם תינתן האפשרות לנאשם "לפתוח" מחדש את הסדר הטיעון לעניין העונש. בסיטואציה שבה נוצרו או נתגלו נסיבות חדשות רלוונטיות לעונש בשלב הערעור, אך טבעי הוא כי הנאשם יבקש להביאן בפני ערכאת הערעור אף אם הדבר עומד בניגוד להסכמתו כפי שניתנה במועד עריכת הסדר הטיעון. למותר לציין כי תפקיד גזירת הדין מוטל לעולם על כתפיו של בית המשפט, שהוא בעל הסמכות והוא גם הנושא באחריות המשפטית, הציבורית, והמוסרית לקבוע את העונש שיוטל על הנאשם. יפים לעניין זה דברי המשנה לנשיא מ' חשין בעניין פרץ: "ואולם זאת נזכור ונשמור, שבסוף-כל-הסופות בית המשפט הוא המכריע לשבט או לחסד, ובמקום שהדין הוא לשבט – הוא הגוזר עונש. הסמכות והכוח לענישה – ובהם עיקר – הם בידי בית-המשפט; האחריות לענישה על כתפי בית-המשפט מונחת היא, ומילתו של בית-המשפט היא המילה האחרונה והקובעת" (עניין פרץ, בעמ' 325; ההדגשות במקור, ע.א.). מן הכלל אל הפרט 22. במקרה דנן מבקשת ההגנה לחזור בה מההסכמה שנתן המערער לעניין טווח הענישה משתי סיבות: האחת, דעת המיעוט בבית המשפט קמא אשר מצאה כי יש להשית על המערער עונש קל מהעונש המינימאלי עליו הוסכם בהסדר הטיעון; והשניה, הכרעת בית המשפט המחוזי בעניינו של אב המשפחה שהורשע בשידול המערער לביצוע הרצח. סבורה אני כי בנסיבות העניין הכרעת הדין בעניינו של האב אינה מהווה נסיבה חדשה, שהרי בית המשפט קמא התייחס בגזר דינו בהרחבה ליסוד השידול אשר ליווה את מעשהו של המערער. משכך, אין מדובר בנסיבה חדשה שנוצרה או נתגלתה למערער לאחר עריכת הסדר הטיעון, המצדיקה, כשלעצמה, חזרה מההסכמה שניתנה לעניין רף הענישה ההולם בנסיבות המקרה. אשר לפסק הדין של דעת המיעוט שסברה, כאמור, כי יש להשית על המערער עונש של 13 שנות מאסר, סבורה אני כי פסק הדין הסוטה לקולא מהסדר הטיעון אכן מהווה נסיבה חדשה המצדיקה בחינת הסדר הטיעון שגובש בשנית מנקודת מבטו של המערער שלפנינו. נמצא אפוא כי בנסיבות העניין אין מניעה שייערך הליך חשיבה מחודש מצד ההגנה בהתייחס לרף הענישה שנקבע בהסדר הטיעון שגובש. עתה, שומה עלינו לבחון האם הסדר הטיעון שאליו הגיעו הצדדים מקיים את מבחן האיזון נוכח נסיבות המקרה הקונקרטי או שמא יש לסטות לקולא מההסדר? לדיון בשאלה זו אפנה כעת. 23. בעניין פלוני הכריע בית משפט זה כי הגישה הראויה לביקורת שיפעיל בית המשפט על הסדר טיעון המובא בפניו היא "גישת האיזון". על פי גישה זו על בית המשפט לבחון האם נתקיים איזון בין טובת ההנאה שמעניק הסדר הטיעון לנאשם, לבין התועלת שיש בעונש המוצע במסגרת ההסדר לאינטרס הציבור. על בית המשפט לשקלל בין ההקלה שניתנה לנאשם במסגרת הסדר הטיעון לבין האינטרס הציבורי בשים לב לנסיבות המקרה הקונקרטי – סוג העבירה, חומרתה ונסיבות ביצועה; הנסיבות האישיות של הנאשם; שיקולי מדיניות של ענישה ראויה; מידת הוויתור שערך הנאשם בעריכת הסדר הטיעון ועוד. עוד יש לציין כי ככלל לא תתערב ערכאת הערעור בעונש שהושת על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלה טעות בגזר הדין או שהעונש שנגזר חורג באופן קיצוני מרף הענישה בנסיבות דומות (ראו למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.09)). במקרה דנן, לאחר שבחנתי את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, את טיעוני הצדדים ומכלול החומר שהוגש, הגעתי למסקנה כי העונש שהשית בית המשפט המחוזי על המערער במסגרת הסדר הטיעון עומד במבחן האיזון ולא יהיה זה נכון לסטות ממנו לקולא. אפרט את עמדתי ונימוקי, תוך שאדרש לטענות המרכזיות שהעלו הצדדים. העבירה ונסיבות ביצועה 24. אין להכביר מילים באשר לחומרת העבירה בה הורשע המערער ולנסיבות המזעזעות שליוו את ביצועה. המערער נטל את חיי אחותו אמני, בת 21 שנים בלבד, באכזריות אין קץ. המערער השכים קום ביום הרצח כשבליבו הכוונה ליטול בבוקר אותו היום את חיי אחותו. בקור רוח מקפיא דם יצר המערער את התנאים לביצוע מעשה הזוועה – הוא אמר לאימו שאינו חש טוב, ביודעו שבדרך זו יישאר הוא לבד בבית עם קורבנו. לאחר שנטל את כלי הרצח ממטבח הבית, הגיע המערער לחדרה של אמני כשהיא נמה את שנתה, הסיר את השמיכה אשר כיסתה את פניה, ונעץ בגופה את להב הסכין החד לא פחות מ-29 פעמים. המערער שיסף את גרונה של אחותו עד אשר היה סמוך ובטוח כי לא נותר עוד זיק של נשמת חיים באפה. לאכזריות אשר ליוותה את אקט הרצח עצמו מתווספת החומרה שבהתעללות הנפשית והפיסית שחוותה אמני כחצי שנה לפני ביצוע הרצח מצד המערער ומצד אבי המשפחה. 25. יתרה מזאת, על אף שהמערער לא הודה בכך, כפי שעולה מעובדות כתב האישום ומגזר דינו של בית המשפט המחוזי, מעשה הרצח בוצע על רקע "חילול כבוד המשפחה". הליכותיה של אמני ואופן לבושה לא היו צנועים דיים להשקפת עולמם של הגברים במשפחה, והם אשר הביאו אותם להתעמר באמני משך תקופה ארוכה, לאיים על חייה ובסופו של דבר אף לרוצחה. לא אחת נכתב בבית משפט זה בגנות מנהגים אלימים כגון "נקמת דם" ו"רצח בגין חילול כבוד המשפחה". מנהגים אלה יש לשרש מן היסוד. אל לה לחברה לגלות ולו שמץ של טולרנטיות כלפי מסורות ומנהגים אשר רומסים את הערכים הבסיסיים ביותר בכל חברה אנושית באשר היא – ערכי קדושת החיים ושלמות הגוף. על מערכת המשפט, במסגרת הדין הפלילי, לפעול במלוא כוחה ועוצמתה נגד גילויי אלימות המבוצעים על רקע תרבותי ופוגעים בזכויות אדם ובענייננו זכויות נשים עליהן מחויבת להגן כל חברה ליברלית. בהקשר זה יאמר כי מקום שעסקינן בעבירה של נטילת חיים, אין בשום אופן לקבל את הטענה שתכתיב תרבותי גורע מרמת האשמה המוסרית של הנאשם במידה המצדיקה הקלה בעונשו (גיא בן דוד "שילובן של טענות תרבותיות במערך הסייגים לאחריות פלילית מודל משולב" מאזני משפט ז 201 תש"ע; מקור אליו הפנתה ההגנה). על אף מרכזיותה של התרבות בחיי חברה והיותה מאפיין המכונן את אישיות חבריה ומשפיע על מעשיהם והתנהגותם, ברוב המכריע של המקרים, אין בכוחן של טענות הנשענות על תרבות להפחית מן האשמה המוסרית של מבצע עבירה שתוצאתה קיפוח חיי אדם. על מערכת המשפט לשדר מסר ברור ומרתיע, המוקיע מעשים אומללים שכאלה הגורמים למותם של קורבנות, כשהם בעיקר נשים, חפים מכל פשע. יפים לעניין זה דברי השופט ס' ג'ובראן בע"פ 10358/08: "מובן הוא כי באיזון זה מנהגים אלימים, כגון נקמת דם, רצח "על רקע כבוד המשפחה" וכדומה, יוצאים אל מחוץ ל"מגרש" הרב תרבותי. אין שום דרך לקבל מנהג תרבותי הנוקט דרך של אלימות קשה. יש להילחם מלחמת חורמה במנהגים אלימים מעין אלו. אנו מחויבים לשמור על אמות מידה מוסריות בסיסיות, ובראשן קדושת החיים ושלמות הגוף. מנהג תרבותי שיש בו פגיעה בערכי יסוד בסיסיים אלו אינו מקובל בחברה ליברלית רב תרבותית (ראו גונטובניק, עמ' 40), ויש לנהוג כלפיו בגישה של אפס סובלנות... אסור לתת לגישה הרב תרבותית לגבור על ערכים ליברלים בסיסים, ואין מקום לשמר ערכים שאינם הולמים זכויות אדם בסיסיות ובראשם את קדושת החיים ושלמות הגוף... מכל מקום, במקרה שלפנינו, הגישה הינה ברורה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, אין כל מקום לקבל את התנהגותו של המערער כחלק מנוהג תרבותי מסוים. התנהגות שכזו ראויה לכל גינוי ודורשת מאסר ממושך ומרתיע, וזאת על מנת שידע כל מי שנוטל לעצמו את החרות לנהוג באלימות ולפגוע בקדושת החיים, כי הוא ישלם על כך בחרותו" (ע"פ 10358/08 אזברגה נ' מדינת ישראל, בפסקאות 8 - 9 (לא פורסם, 16.3.10)). הנה כי כן, הערך העליון של קדושת החיים מחייבנו, כחברה וכמערכת משפט, שלא להקל בעונש שהושת על המערער. המערער נהג באלימות קטלנית עת נטל באכזריות את חיי אחותו בשל "חילול כבוד המשפחה". הוא לא מכיר בחומרה שבעשיית מעשה הזוועה על רקע זה, ונראה כי בפני הגורמים הטיפוליים החרטה שהביע הייתה לקונית בלבד. בנסיבות אלה, סבורה אני כי שומה על המערער לשלם על מעשהו הנפשע בדרך של שהייה שנים ארוכות מאחורי סורג ובריח. הגם שהמעשה בוצע ככל הנראה על רקע תכתיב תרבותי, הקלה בעונש עלולה לשדר מסר שגוי של זילות בחיי אדם, כמו גם לפגוע בחובתנו המשפטית והמוסרית להוקיע מן היסוד את התופעה הבזויה של רצח נשים חפות בטענה של "חילול כבוד המשפחה". קטינות ושידול 26. שני שיקולים מרכזיים, אותם שזר שופט המיעוט זה בזה, הביאוהו למסקנה כי יש לסטות לקולא מטווח הענישה עליו הוסכם בהסדר הטיעון – השיקול האחד הינו שהעבירה בוצעה בהיותו של המערער קטין, והשיקול השני הינו כי הרצח בוצע בשידולו של אבי המשפחה. בערעורה, ביקשה הסנגוריה אף היא ליתן משקל רב מכפי שניתן, לטענתה, לשני השיקולים הללו על ידי שופטי הרוב. היא הטעימה כי היחסים בין האב למערער היו יחסי משדל ומשודל עוצמתיים במיוחד, כך, שלעמדתה, אשמו הפלילי והמוסרי של המערער קטן באופן משמעותי בהשוואה לאב. קטינות 27. כידוע, העובדה שהמערער ביצע את הרצח בהיותו קטין מקנה סמכות שבשיקול דעת לבית המשפט הגוזר את דינו להטיל עליו עונש מאסר הפחות ממאסר עולם, שהוא ברגיל העונש המנדטורי בגין עבירה של רצח (סעיף 25(ב) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן: חוק הנוער); ע"פ 530/90 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 648 (1992); ע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 738 (2004)). בהקשר זה נקבע בפסיקה כי על בית המשפט לבחון את גילו של מבצע הרצח ביחס לרף הקטינות (ראו למשל: ע"פ 9937/01 לעיל), כאשר ההנחה היא שקרבה לסף האחריות הפלילית עשויה להעיד על חוסר בשלות ויכולת להבין לעומק את משמעות המעשה הפלילי ותוצאותיו (ע"פ 10715/05 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 12 (לא פורסם, 4.9.07); ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני, בפסקה 9 (לא פורסם, 8.3.09)). לצד זאת, באשר לעבירת הרצח כבר נפסק כי "ההתחשבות בקטינות כבר באה לידי ביטוי בכך שאין חובה לגזור על הקטין מאסר עולם חובה" (ע"פ 3062/06 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 23 (לא פורסם, 24.12.09)). תפיסת עולם זו מניחה כי ככל שעסקינן בעונש הראוי לקטין שביצע עבירה חמורה כעבירת רצח, מתן בכורה לאינטרס השיקומי כמצוות המחוקק אינו מאיין מן החובה המוסרית לשקול שיקולי ענישה חשובים נוספים כגון גמול והרתעה (שם). כוחם של הדברים יפה שבעתיים בעידן הנוכחי בו אנו עדים לתופעה של ריבוי מעשי אלימות חמורה המסתיימים במותם של חפים על לא עוול בכפם. כמערכת משפט וכחברה, סבורה אני כי מחובתנו המוסרית והערכית לשרש ולהוקיע את אותן תופעות אלימות, ולהביע מסר חד-משמעי וברור לפיו ערך קדושת החיים הוא ערך עליון. 28. האמור אף עולה בקנה אחד עם המגמה הרווחת בשנים האחרונות להחמיר בענישתם של קטינים שהורשעו ברצח, חרף העובדה שביצעו את הרצח בעודם קטינים. לא אפרט את אשר פירטו בהרחבה שופטי בית המשפט קמא באשר למידת העונשים שהושתו בפסקי הדין מן העת האחרונה שעניינם ענישת קטינים בעבירת רצח. עם זאת, כפי שצוין בגזר הדין, בפסקי הדין הללו ניכרת מגמה ברורה של החמרה בענישה, כאשר במרבית המקרים אשר אוזכרו, נדונו הקטינים לעונשי מאסר ממושכים העולים על 20 שנות מאסר, ובחלקם נדונו הם אף למאסר עולם (ע"פ 9937/01 לעיל; ע"פ 4379/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 196 (2006); ע"פ 11006/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.2.09); ע"פ 3062/06 לעיל). עוד ראוי לאזכר פסק הדין מן החודשים האחרונים שניתן בבית משפט זה, בו נדון מקרה הדומה למקרה שלפנינו של קטין אשר רצח אישה צעירה על רקע המנהג הפסול של "חילול כבוד המשפחה". בית המשפט דחה את ערעורו של הקטין על חומרת העונש, והותיר את עונש המאסר בן ה-18 שנים שהושת עליו במסגרת של הסדר טיעון על כנו (ע"פ 5944/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.5.12)). 29. הנה כי כן, הגם ששיקול הקטינות מהווה נסיבה אותה יש לשקול בבחינת העונש ההולם לקטין, מקום שמדובר בעבירה של רצח, המגמה היא של החמרה בענישה, תוך מתן משקל משמעותי לשיקולי ענישה נוספים. בהקשר זה יש להזכיר את תיקון מספר 113 לחוק העונשין בדבר הבניית שיקול הדעת בענישה, אשר עתיד להיכנס לתוקף בשבועות הקרובים (להלן: התיקון לחוק). התיקון לחוק נועד לכוון את שיקול דעתו של השופט בעת גזירת הדין, בקובעו כי מלאכת גזירת הדין תיעשה בשני שלבים. בשלב הראשון עליו לקבוע מהו מתחם הענישה ההולם לעבירה, ורק לאחר מכן, בשלב השני, עליו להכריע מהו העונש המתאים לנאשם, אשר ייגזר, על פי רוב, ממתחם הענישה ההולם (סעיף 40ג לתיקון לחוק; ראו גם: דברי ההסבר לחוק בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 92) (הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה), התשס"ו - 2006, ה"ח 241). 30. על פי התיקון לחוק, העיקרון המנחה בענישה הוא עיקרון ההלימה, היינו, קיומו של יחס הולם בין חומרת המעשה ונסיבותיו לבין סוג ומידת העונש המוטל על המבצע (סעיף 40ב לתיקון). מלבד עיקרון זה, המבטא את עיקרון הגמול בענישה, קובע התיקון לחוק כי על בית המשפט הגוזר את הדין להשית ליבו גם לשיקולי ענישה נוספים, כגון הגנה על שלום הציבור; שיקומו של הנאשם; הרתעת היחיד והרבים; וכן נסיבותיו האישיות של הנאשם (סעיפים 40ד-40ט לתיקון; ראו גם: עמי קובו "פירוש לתיקון מס' 113 לחוק העונשין בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" עלון השופטים ע"ש השופט ברוך ז"ל, גיליון 14 2012). במקרה שלפנינו איננו נדרשים לדיון ממצה במדרג שיקולי הענישה שקובע התיקון לחוק, מן הטעם שלפי סעיף 40טו על ענישת קטין יוסיפו לחול הוראות חוק הנוער. עם זאת, לפי סעיף 40טו(ב) לתיקון לחוק רשאי בית המשפט להתחשב בעקרונות ובשיקולי הענישה המנחים המנויים בתיקון גם בגזירת דינו של קטין, ככל שהוא סבור שראוי ליתן להם משקל בנסיבות העניין. דברים אלה עולים בקנה אחד עם הפסיקה הנוהגת שאוזכרה לעיל, ולפיה, כאמור, אף אם בגזירת עונשו של קטין יש ליתן משקל לא מבוטל ואף מכריע לשיקולי השיקום תוך התחשבות בגילו של הנאשם במועד ביצוע העבירה, הרי שמקום שבעבירת הרצח עסקינן, אין הדבר מאיין מחובתו של בית המשפט ליתן משקל ראוי לשיקולי ההלימה והגמול; ההגנה על שלום הציבור; וההרתעה מפני הישנות מקרים דומים. 31. במקרה דנן גילו של המערער ביום ביצוע העבירה, 15 שנים וחצי, הביאו תחת כנפיו של חוק הנוער. כמצוותו של החוק, בית המשפט שגזר את הדין העמיד במכלול שיקוליו את גילו של המערער ואת אינטרס שיקומו בקובעו את העונש. על אף שבמועד ביצוע הרצח לא היה גילו של המערער סמוך לסף האחריות הפלילית, הרי שנוכח קטינותו והדלות הקוגניטיבית המאפיינת אותו, מן הראוי היה להשית על המערער עונש פחות מעונש של מאסר עולם, ואולי אף עונש פחות מן הרף העליון שבטווח שנקבע בהסדר הטיעון. לצד זאת, בהתאם לאמור לעיל, בדין נתן בית המשפט המחוזי משקל בלתי מבוטל לשיקולי הענישה הנוספים, ובראשם שיקול הגמול וההלימה בשים לב לחומרת העבירה, הרקע ונסיבות ביצועה. מצאתי, אם כן, כי העונש שהושת על ידי שופטי הרוב מאוזן ומבטא כראוי את החומרה, הסלידה, והזעזוע ממעשהו של המערער, לצד מתן משקל לקטינותו ולמאפייני אישיותו הסובייקטיביים. בל נשכח כי אלמלא היותו קטין, וחרף אלמנט השידול בו אדון להלן, היה נושא המערער עונש של מאסר עולם, שהוא העונש המנדטורי בגין עבירת הרצח הקשה שביצע. שידול 32. אין בידי לקבל את הטענה כי אלמנט השידול מהווה נדבך המצדיק התערבותנו לקולא בעונש המאסר שהושת. מפסקי הדין של שופטי הרוב עולה בבירור כי מעשה השידול והשפעת האב על המערער היו שיקולים מרכזיים אשר הצדיקו השתת עונש מאסר שאינו ברף העליון של הסדר הטיעון, שעומד כזכור על 20 שנות מאסר. הקלה נוספת בעונש תחטא לטעמי לשיקולי הענישה האחרים המונחים על הכף במקרה דנן, כפי שנדונו לעיל. הדברים אף עולים בקנה אחד עם פסק הדין שניתן אך לאחרונה בבית משפט זה בע"פ 5944/10 המוזכר לעיל, בו נדחתה טענה דומה. בפסק דין זה קבעו השופטים כי: "אין לקבל את טענת ב"כ המערער על כך שהמערער פעל בשליחות בני המשפחה הבגירים לבצע את הרצח, כשיקול להקל בעונשו. במשפט העברי מקובל לומר "דברי הרב ודברי התלמיד – דברי מי שומעין?" (בבלי, בבא קמא נו, א), ומכח הכלל הזה נקבע כי "אין שליח לדבר עבירה" (בבלי, בבא קמא נא, א). מי שעבר עבירה בשליחותו של אחר, העושה חייב ולא המשלח. זאת מכיוון שלפני ה"שליח" עומדות שתי הוראות נוגדות: דברי הרב (הקדוש ברוך הוא, שציווה אותו לא לעבור את העבירה), ודברי התלמיד (המשלח, אשר שלח אותו לעבור את העבירה); היה לו, ל"שליח", לשמוע לרב ולא לעבור את העבירה (נחום רקובר ורפי יעקובי ניבי תלמוד (התשנ"א-1990)). כעניין שבעיקרון, לא ישמע המערער בטענה כי מאן דהוא שלח אותו להרוג. על כל שליחות שכזו גובר חוק הטבע המורה: לא תרצח" (דברי כבוד השופט נ' סולברג בע"פ 5944/10 לעיל, בפסקה 10). 33. הנה כי כן, אף אם היה המערער מושא לשידול ולהסתה והוא נוצל על ידי אביו, ואף אם עסקינן ביחסי משדל-משודל עוצמתיים במיוחד, אינני סבורה כי יש בכוחו של אלמנט השידול להצדיק עונש מאסר הפחות מ-18 שנים. הקלה נוספת בעונש המאסר שהושת בשל השידול תחטא לטעמי לשיקולי ההלימה והגמול בין המעשה החמור והאכזרי שביצע המערער לבין עונשו. בל נשכח כי המערער נמצא בעל יכולת שיפוט תקינה המבין את משמעות מעשיו. מעשהו מתאפיין באכזריות שאין כדוגמתה עת חיכה להישאר עם אחותו בבית לאחר ששאר בני המשפחה עזבו ורצח הוא אותה בעודה נמה את שנתה, שיסף את גרונה לאחר שנאבקה בו, ודקר אותה לא פחות מ-29 דקירות בכדי לוודא את מותה. הרצח מתאפיין בתכנון מוקדם קר ומחושב, והחרטה שהביע המערער בפני הגורמים המקצועיים היא מילולית בלבד. בנסיבות אלה, לדידי, עונש מופחת מזה שהושת על המערער ייתן משקל עודף לאלמנט השידול אשר ליווה את המעשה, ובכך יפחית מן החומרה, הזעזוע והסלידה שמחובתנו לבטא ממעשיו של המערער. 34. נמצא אפוא כי לנסיבותיו האישיות של המערער, ובראשן קטינותו והעובדה כי הרצח בוצע בשידולו של אבי המשפחה, ניתן משקל ראוי בעונש אשר הושת על ידי שופטי הרוב בבית המשפט המחוזי. בבחינת מכלול השיקולים, העונש שהושת מאזן כראוי בין חומרת המעשה שביצע המערער לבין שיקולי שיקומו. השתת עונש מאסר קל מכפי שנגזר, כבקשת ההגנה, תקהה לדידי משאט הנפש שמחובתנו להביע נוכח מעשה קטילת החיים האכזרי שביצע המערער שדגל שחור מתנוסס מעליו, ומן הצורך להעביר מסר ברור וחד-משמעי כי אין להפגין גם לא שמץ של סובלנות למנהגים אלימים ונפשעים הכרוכים בפגיעה בגופן, כבודן וחייהן של נשים על רקע תפיסות עולם תרבותיות חשוכות אשר ראוי היה להן כי יעברו מן העולם. לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לדחות אפוא את הערעור על גזר הדין ולהותיר את עונש המאסר שהושת על המערער על כנו. ש ו פ ט ת המשנָה לנשיא מ' נאור: 1. גם לדעתי העונש שהוטל על המערער הולם, מכל השיקולים שמנתה בהרחבה חברתי השופטת ע' ארבל. עיקר העיקרים הוא עקרון קדושת חיי אדם, עליו עמדה חברתי. לעקרון זה יש לתת משקל רב באיזון שבין מכלול השיקולים. 2. אילו היינו מאפשרים למערער (וגם להשקפתי אין לכך מקום) לבקש לסטות לקולא מטווח הענישה שבהסדר הטיעון, היה מתבקש לדעתי "לפתוח" את ההסדר לכל הכיוונים, וגם לחומרא. זהו סיכון שמי שמבקש לסטות מהסדר חייב להביא בחשבון, ולעתים – הסיכון אינו כדאי. המשנָה לנשיא השופט נ' הנדל: מסכים אני עם הניתוח המאלף של חברתי השופטת ע' ארבל ומצטרף לדעתה. גם אם לולא הסדר הטיעון ניתן היה להגיע לתוצאה מקילה יותר – אין בקביעה כי זהו מקרה המאפשר לסנגוריה לטעון נגד הסדר הטיעון כדי למחוק את העובדה שהצדדים הגיעו להסדר טיעון. קיומו של הסדר הטיעון עודנו בגדר שיקול. ויודגש, כפי שנימקה חברתי השופטת ארבל, עמדת הרוב בבית המשפט המחוזי אכן התייחסה לכל השיקולים הרלוונטיים. בנסיבות אלו והעניין כולו, סבורני כי דין הערעור להידחות במקרה זה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, כ"ח בתמוז תשע"ב (18.7.12). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10014210_B09.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il