יהושוע נגר נ. תמיר פייגנבוים

11 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1414/21 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ע' ברון המערער: יהושוע נגר נ ג ד המשיב: תמיר פייגנבוים ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 22.12.2020 בת"א 22621-07-15 שניתן על ידי כבוד השופטת ג' לוין תאריך הישיבה: א' בשבט התשפ"ב (3.1.2022) בשם המערער: בעצמו בשם המשיב: עו"ד אבי צוקרמן פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מיום 22.12.2020, בת"א 22621-07-15 (השופטת ג' לוין), שבו נדחתה תביעת המערער מחמת התיישנות. רקע עובדתי המשיב, תמיר פייגנבוים, הציג עצמו כ'מנהל השקעות', ואנשים רבים הפקידו אצלו מכספם, בהיקף מצטבר של עשרות מיליוני שקלים. החל משנת 2004, ניהל המערער, יהושוע נגר, מערכת יחסים עסקית מסועפת עם תמיר. יהושוע שימש כ'רכז', ומסר סכומי כסף נכבדים – חלקם שלו-עצמו, וחלקם של משקיעים נוספים – לידי תמיר. בתמורה, התחייב תמיר להשיב את הכספים בצירוף תשואה מוסכמת. תמיר ויהושוע הקפידו כי בכל הסכם שנערך ביניהם, ירשם במפורש כי ההשקעה נעשית בכפוף לתנאי 'היתר עסקה', בהתאם לשיטת ה'חכמת-אדם' (רבי אברהם דנציג ז"ל, המאה ה-18). אין זה המקום להידרש לכל פרטי הסדר זה, שמטרתו להתמודד עם האיסור ההלכתי על הלוואה בריבית (להרחבה ראו: ה"מ (מחוזי תל אביב-יפו) 5317/86 בנק המזרחי המאוחד נ' טישלר, פ"מ התשמ"ח(2) 353 (1987); אביעד הכהן וזלמן סורוצקין "בנקאות ללא ריבית ו'היתר עיסקא' במדינה יהודית ודמוקרטית – הלכה ואין מורין כן?" שערי משפט ב (התשנ"ט-התשס"א) 77). היתר העסקה משמש כמעין 'חוזה על' להסכמים הרבים בין השניים, וקובע מנגנונים בנוגע להוכחה ולאופן חלוקת הרווחים וההפסדים בכספים המושקעים. החשוב לענייננו הוא, כי בנוסח 'היתר העסקה' הנ"ל נקבע במפורש, כי כל עוד לא הוחזרו הכספים, יתחדש ההסכם באופן אוטומטי, "כל חודש בחודשו". במרוצת השנים, חתמו השניים על כמה וכמה הסכמים על-פי מנגנון זה; האחרון שבהם נחתם ביום 28.11.2007 (להלן: ההסכם האחרון), ביחס לכספים בסך של 5 מיליון ₪, אשר הועברו מיהושוע לתמיר, והוסכם לגביהם כי יופקדו "בתשואה של 50% ל-3 חודשים על-פי היתר העסקה של חכמת-אדם". סכום אחרון זה, הצטרף לסכומים קודמים שהועברו מיהושוע לתמיר, לצרכי השקעה. בנוסף, במסגרת השקעה אחרונה זו, הפקיד תמיר בידי יהושוע 3 שיקים, בסך של 2 מיליון ₪ כל אחד, אשר מועדם הנקוב הוא 11.3.2008 (להלן: השיקים). יעודם של השיקים לא הוברר עד תום, אך על פני הדברים נראה, כי נועדו לשמש אסמכתה לכספי הקרן שמסר יהושוע לידי תמיר; לא לפירעון. במהלך השנים 2007-2008 – המועד המדוייק שנוי במחלוקת בין הצדדים – החלה להתפשט השמועה, כי עסקיו של תמיר – קרסו. בהמשך, במהלך שנת 2009, הועמד תמיר לדין באשמת ניהול תיקים ללא רישיון. לימים, הסתיים הליך זה בהרשעה. גם מזלו של יהושוע לא שפר עליו; החל משנת 2011, הוא מצוי בהליכי פשיטת רגל, ולפתחו צובאים, בין היתר, גם המשקיעים שנתנו בו אמונם, ואשר את כספם ריכז יהושוע והעביר לתמיר. התביעה בבית המשפט המחוזי ביום 12.7.2015, הגיש יהושוע תביעה נגד תמיר, על סך של 40 מיליון ₪, לבית המשפט המחוזי בבאר שבע. סכום זה, שיקף לטענתו את הכספים שתמיר חב בהם, מכוח המערכת ההסכמית שנחתמה ביניהם. בהמשך, תיקן יהושוע את הסכום ל-20 מיליון ₪, משיקולי אגרה. יהושוע ניהל את התביעה, וכמוה גם את הערעור שלפנינו, ללא יצוג משפטי. במסגרת ניהול ההליך לפני בית המשפט המחוזי, הציג יהושוע את גרסתו להשתלשלות האירועים, מאז כריתת ההסכם האחרון. לטענתו, ביום 23.7.2008, לאחר תקופה מסוימת שבמהלכה ביקש תמיר לדחות את מועד השבת הכספים המושקעים, הודיע תמיר לכלל הרכזים, ובכלל זה גם ליהושוע, על קריסתו הכלכלית. במקביל הבטיח תמיר, כי הוא פועל בכל מאודו להשבת הכספים. ביום 20.8.2008, ניסה יהושוע להפקיד את השיקים שקיבל מידי תמיר, אך אלה חזרו ללא כיסוי. ממועד זה ואילך, ניסה יהושוע לפעול לקבלת הכספים מתמיר – ללא הצלחה. תמיר חולק על גרסתו של יהושוע לגבי השתלשלות העניינים, וטוען כי כבר בסוף שנת 2007 פורסם ברבים על מפלתו, וחזקה על יהושוע כי ידע על כך זמן רב קודם לחודש יולי. ביום 31.10.2017, הגיש תמיר בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות. לטענתו, תקופת ההתיישנות לגבי כל השקעה, אמורה לחול על כל אחת מהן בנפרד, בהתאם למועד הפירעון שנקבע בה. כך, ביחס להסכם האחרון, תקופת ההתיישנות החלה, לכל המאוחר, ביום 1.3.2008, שלושה חודשים לאחר החתימה על ההסכם. חיזוק לדבר ניתן למצוא בתאריך הנקוב בשיקים, 11.3.2008, זאת, שכן השיקים מהווים אסמכתה להשקעה, ובהתאם, המועד הנקוב בהם נקבע מספר ימים לאחר מועד הפירעון המיועד. ממילא יש לקבוע, כי כתב התביעה שהוגש ביום 12.7.2015 – הוגש לאחר תום תקופת ההתיישנות. יהושוע טען מנגד, כי התאריך הנקוב בשיקים אינו משקף כלל ועיקר את תאריך הפירעון הצפוי. לטענת יהושוע, נוסח 'היתר העסקה' המחייב ביחס להסכמים כולם, קובע במפורש כי כלל ההסכמים ביניהם יוסיפו להתחדש באופן אוטומטי. לפיכך, עילת התביעה לגבי כל הכספים שהושקעו, באה לעולם רק ביום שבו התברר, באופן סופי ומוחלט, כי תמיר אינו מסוגל להשיב את הכספים; דהיינו, ביום בו הפקיד יהושוע את השיקים, והם חזרו ללא כיסוי (20.8.2008), ולכל המוקדם, ביום שבו הודיע תמיר על קריסתו הכלכלית (23.7.2008). לכך הוסיף יהושוע, כי במשך מספר חודשים ניהלו השניים הליך לפני בית דין פרטי לענייני ממונות, אשר הסתיים בלא כלום. על כן, לשיטתו, יש לגרוע את פרק הזמן שבו התנהל הליך זה – למשך כחצי שנה – מתקופת ההתיישנות. בהחלטה מיום 11.5.2018 קבע בית המשפט המחוזי, כי לא ניתן לדון בטענת ההתיישנות קודם לניהול ההליך כולו, שכן הכרעה בעניין זה מחייבת שמיעת עדויות לגבי המערכת ההסכמית ששררה בין השניים, תוך מתן דגש לשאלה מתי לכאורה הפר תמיר את ההסכם. ואכן – כך היה. בפסק הדין מושא ערעור זה, שניתן למעלה משנתיים לאחר מכן, דחה בית המשפט המחוזי את תביעתו של יהושוע – מחמת טענת ההתיישנות לבדה. נקבע, כי מועד גיבוש עילת התביעה האחרונה, הוא היום שבו הופר ההסכם האחרון בין הצדדים. בית המשפט המחוזי קבע, כי הן לשון ההסכמים, הן אומד דעתם של הצדדים – מביאים לידי מסקנה כי ההסכמים הופרו כל אחד בעתו ובזמנו, לאחר שחלף מועד הפירעון הצפוי לו, מבלי שהושבו הכספים. לגבי ההסכם האחרון, הרי שזה עמד בתוקפו למשך 3 חודשים, עד יום 1.3.2008. בהתאם, משלא הושבו הכספים ליהושוע עד למועד זה, התגבשה עילת תביעה בגין הפרת החוזה כבר מאותו שלב ואילך. בית המשפט המחוזי לא קיבל את טענת יהושוע, שלפיה ההסכמים התחדשו באופן אוטומטי בסיום התקופה; על-פי האמור בפסק הדין, חידוש אוטומטי שכזה "אינו מעוגן לא בלשון ההסכם, ולא בנסיבות שאפפו אותו". בנסיבות אלה, קבע בית המשפט המחוזי, כי אין כל רלבנטיות למועד שבו נודע ליהושוע על קריסתו הכלכלית של תמיר, שכן "מצבו הכלכלי של מי מהצדדים אינו מכתיב את תוכן החוזה. תוכן ההסכמות הוא על פי האמור בחוזה, וזה אינו מתייחס למצבו הכלכלי של התובע". בהתאם גם נקבע, כי אין כל משמעות למועד שבו ניסה יהושוע להפקיד את השיקים, שכן "המועד בו בחר התובע להפקיד את השיקים אינו מכתיב את מועד היווצרות העילה על פי עסקת היסוד, קרי 'היתר העסקה' בין הצדדים". נוכח כל זאת, קבע בית המשפט המחוזי, כי ההסכם האחרון התיישן כבר בראשית חודש מרץ 2015, וההסכמים הקודמים התיישנו עוד קודם לכן, כל אחד בזמנו. ממילא נמצא, כי התביעה שהוגשה בחודש יולי 2015 – הוגשה 4 חודשים לאחר תקופת ההתיישנות. לצד זאת ציין בית המשפט המחוזי, כי קיימים גם קשיים מסוימים ביחס לתביעה גופה, בפרט נוכח העובדה שיהושוע הצהיר כי לא כל הכספים הנתבעים שייכים לו באופן אישי. מכל מקום נקבע, כי משעה שנדחתה התביעה על הסף, מחמת התיישנות – אין מקום להכריע בשאלות אלה לגופן. מכאן הערעור שלפנינו. הצדדים שניהם, מרבים לטעון ביחס להשתלשלות העניינים עד כה, ומבקשים כל אחד להוסיף מסמכים ופרטים שנשכחו – ולהקשות זה על גרסתו של זה. הלכה למעשה, תמיר סומך ידיו על הכרעת בית המשפט המחוזי, ולעומתו, יהושוע סבור, כי שגה בית המשפט בקביעתו כי ההסכמים לא התחדשו באופן אוטומטי. לדברי יהושוע, אמנם כל הסכם נוקב במועד פירעון צפוי, אך נוסח 'היתר העסקה', שאליו כפופים ההסכמים כולם, מסדיר במפורש את הצפוי להתרחש בתום פרק הזמן הקצוב, בקובעו מנגנון חידוש אוטומטי. בהתאם, טוען יהושוע, כי עילת התביעה בגין הפרת כל ההסכמים שנחתמו בינו לבין תמיר, נוצרה רק כאשר התברר כי תמיר אינו מתכוון להשיב את הכספים; לכל המוקדם, מיום שנודע לו על אודות קריסתו הכלכלית של תמיר. זאת, אף שבמרוצת השנים הוסיף תמיר לטעון, כל העת, כי ישיב את הכספים, ויהושוע האמין עד לשלב מסוים, כי אכן כך הדבר. דיון והכרעה לאחר עיון בפסק הדין, בפרוטוקולי הדיונים, ובהחלטות בית המשפט המחוזי, ולאחר שנתתי את דעתי על טיעוני הצדדים, אלה שבכתב ואלה שבעל-פה, הן לפני בית המשפט המחוזי, הן לפנינו, באתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להתקבל – וכך אציע לחברותי כי נעשה. אקדמות מילין: מטבע הדברים, כאשר עסקינן בבעל-דין המייצג את עצמו, המלאכה המוטלת על בית המשפט, לבור את הבר מן התבן, בהתאם לסדרי הדין ועל-פי תורת הראיות – קשה ומורכבת. ודאי במקרה זה, שבו עסקינן באירועים שהחלו לפני למעלה מעשור, אשר כבר מלכתחילה תועדו ב'קמצנות', באופן לא סדור, ב'צעטאלאך' בכתב-יד, באיכות קשה לקריאה. משאלה הם פני הדברים, ודאי כאשר התנהלות בעייתית היא מנת חלקם של שני הצדדים, סבורני כי בכל הנוגע לכללי הדיון ודיני הראיות, נדרשת מידה של גמישות. כידוע, כללי הפרוצדורה מצויים בתווך שבין 'מיטת סדום' לבין 'מזרון סתם' (ע"א 103/71 נורדיה נ' בכר, פ"ד כו(1) 320 (1972)). אמנם אין לזלזל בהם או לדוש בהם בעקבינו; חשיבותם רבה מאוד, הן לכלל, הן לפרט; אך בכגון דא, מוטב לבכר את גישת 'בית הלל' על פני גישת 'בית שמאי'. תחילה, עוד בטרם שאפנה לבחון את אשר נמצא לפנינו, בפסק הדין של בית המשפט המחוזי – מצאתי כי קיימת חשיבות רבה דווקא לדברים שנעדרו ממנו. לאורך הדרך, החל מהגשת כתב ההגנה של תמיר בבית המשפט המחוזי ואילך, תיבלו הצדדים – בעיקר תמיר – את דבריהם באזכורים על הליך בוררות שניהלו בשנת 2009, בבית-דין פרטי לענייני ממונות בישוב רכסים. מחמת חלוף הזמן, לא נמסר פירוט רב על אודות הליך זה; מדברי הצדדים עולה כי ההליך הסתיים לבסוף מחוסר מעש. עוד ידוע, גם זאת מטיעוני הצדדים, כי תמיר עצמו לא השתתף בדיונים שהתקיימו בבית הדין, ובמקומו התייצבה אשתו (תמיר טוען כי האזין לדיונים באמצעות טלפון). בכל הנוגע למשך ההליך וחשיבותו, הרי שתמיר שב והדגיש, הן בבית המשפט המחוזי, הן בערעור שלפנינו, כי התנהל הליך משמעותי, אשר כלל כמה וכמה דיונים, והבשיל לבסוף גם לכדי דיון מהותי, לגופו של עניין. אמנם, הליך הבוררות לא הבשיל להכרעה, אך הצדדים מגלגלים את האשמה על כך, זה לפתחו של זה. לטענת תמיר, יהושוע מתעלם מהליך הבוררות, ומנסה 'לצמצמו ולהקטינו' עתה, בטענותיו לפני בית המשפט, באשר הוא זה ש"זנח" את ההליך, ללא טעם ממשי. מנגד, יהושוע טוען כי תמיר הוא שנמנע מלשתף פעולה עם הליך הבוררות, מראשיתו ועד סופו – ואף נמנע מלהתייצב לדיונים בעצמו – עד שלבסוף לא נותר בו עוד טעם, ובלית ברירה נמחק ההליך מחוסר מעש. אם כך ואם אחרת, להליך הבוררות חשיבות רבה, בבואנו לבחון את סוגיית ההתיישנות. סעיף 15 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות), קובע כך: "הוגשה תובענה לפני בית משפט, לרבות בית דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה". סעיף זה חל גם על בוררויות, מכוח סעיף 1 לחוק ההתיישנות, המגדיר 'בית משפט' כ- "כל רשות שיפוטית או בורר, ולמעט בית דין דתי" [ודוק: בתי הדין הדתיים, שהוחרגו בסעיף 1, זכו להיכלל בסעיף 15]. על פני הדברים, נכונים הדברים גם ביחס להליך שהתנהל לפני בית-הדין הפרטי ברכסים; מדובר היה בתובענה שהוגשה, והסתיימה לבסוף באופן שאינו יוצר מעשה בית-דין (ראו: ע"א 68/89 "צור" חברה לבטוח בע"מ נ' מחמוד, פ"ד מג(2) 624 (1989)). בהתאם, מן הדין הוא, כי פרק הזמן שבו התנהל הליך הבוררות – לא יובא במניין תקופת ההתיישנות. יהושוע העלה טענה זו בעתה ובזמנה – בתגובתו מיום 24.12.2017, לבקשת תמיר בבית המשפט המחוזי לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות: "תקופת הזמן שניסיתי להחיל עליו הליך משפטי בבוררות ברכסים זה היה במשך כחצי שנה לפחות [...] צריך להיות מנוכה מתקופת ההתיישנות שהרי החל כאן הליך משפטי". טענה זו, לא הוכחשה על-ידי תמיר, וגם לא הוצגה גרסה אחרת לפרק הזמן שבו התנהל ההליך. נהפוך הוא: בהתייחסותו לטענה זו, בתשובתו מיום 21.1.2018, כל שטען תמיר הוא כי בשל העובדה שיהושוע נמנע מלייחס חשיבות להליך הבוררות לפני בית המשפט, "לא הוא אפוא הראוי לעצירת שעון ההתיישנות בהגדרת הליך זה כתובענה". בתחילת המשפט, התייחס בית המשפט המחוזי לטענה זו; בהחלטה מיום 11.5.2018, שבה כאמור, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת תמיר לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות, הוזכר הדבר כחלק מטענותיו של יהושוע: "טענה נוספת בפי התובע היא כי יש לנכות מתקופת ההתיישנות פרק זמן של חצי שנה במהלכה הוא ניסה לנהל עם המבקש הליך משפטי של בוררות בבית הדין הרבני ברכסים, אולם המבקש התחמק ולא התקיים דיון לגופו של עניין (בשנת 2009)". דא עקא, מכאן ואילך נעלמו עקבותיה של הטענה, ובית המשפט המחוזי לא התייחס אליה לגופה. לא בהחלטה זו, ולא בפסק הדין הסופי, שבו הוכרעה סוגיית ההתיישנות. אין זה עניין של מה בכך. משקבע בית המשפט המחוזי כי התביעה הוגשה 4 חודשים לאחר תום תקופת ההתיישנות, נדרש לברר באופן מדוקדק, כל טענה וטענה לגבי עצירת מרוץ ההתיישנות. ואכן, בנסיבות העניין דנן, שבהן עסקינן בטענה לא מוכחשת, להשהיית מרוץ ההתיישנות למשך כחצי שנה לפחות – די בכך כדי לקבל את הערעור, ולקבוע כי תביעתו של יהושוע הוגשה טרם חלוף תקופת ההתיישנות. יהושוע לא העלה טענה זו באופן הזה לפנינו, הגם שדבר קיומו של הליך הבוררות עלה, אך מכל מקום, מדובר בטענה משפטית, המבוססת על הוראות חוק ההתיישנות, ואשר על העובדות שביסודה אין עוררין; משנה תוקף ניתן לאותו הליך בוררות, דווקא נוכח טענותיו של תמיר, אשר הדגיש פעם ופעמיים בבית המשפט המחוזי את החשיבות שבעצם קיומו של הליך הבוררות, וגם לפנינו, בתגובתו לערעור, שב וטען, כי "[יהושוע] מתעלם לחלוטין מעצם קיומה של בוררות הלכתית בנידון אשר החלה להתנהל לגופה בשנת 2009 בבית דין לממונות". בנסיבות אלו, משמדובר בטענה המבוססת על עובדות שאינן שנויות במחלוקת, המביאה למסקנה מובהקת וחד-משמעית, יש מקום להידרש לה. זאת ועוד, יהושוע העלה את הטענה בבית המשפט המחוזי; תמיר לא התכחש לה – אך היא לא זכתה לדיון ממצה, ובפסק הדין לא נדונה ולא הוכרעה. ספק אם יהושוע, שאינו משפטן, עמד על חשיבותה של טענה משפטית זו, וספק אם היה מודע לחריג המפורש המעוגן בחוק ההתיישנות. את אי-העלאת הטענה לפנינו, בשלב הערעור, בשמה המפורש – אינני סבור שיש לזקוף לחובתו. לטעמי, די באמור כדי לדחות את טענת ההתיישנות, ולהורות על קבלת הערעור. למעלה מן הצורך, אציין גם כי נימוקי בית המשפט המחוזי בפסק הדין, אינם נקיים מספיקות. כאמור, בלב פסק הדין עומדת ההנחה שההסכמים שנכרתו קבעו זמן קצוב, שלאחריו, משלא שולמו התשואות המובטחות – הופר ההסכם, ובהתאם גם נולדה עילת תביעה. בפרט, מתמקד פסק הדין בהסכם האחרון, המתוארך ליום 29.11.2007. הסכם זה, מתייחס לסך של 5 מיליון ₪, וקובע כי "במקרה של רווח אזי מתחייב [תמיר] לתת תשואה של 50% ל-3 חודשים". מכך הסיק בית המשפט המחוזי, כי מיום 1.3.2008 ואילך, משחלפו 3 חודשים שבהם לא הועברו הכספים שהובטחו – הופר החוזה, ובד בבד גם החל שעון העצר 'למדוד' לאחור את תקופת ההתיישנות. בעניין זה דחה בית המשפט המחוזי את טענות יהושוע, שלפיהן בתום 3 החודשים התחדש ההסכם באופן מוכְני (אוטומטי), וזאת מן הטעם כי לשון ההסכם, וכמוה גם התנהגות הצדדים, מעידות על הסכמה בדבר הפרה בתום פרק זמן של 3 חודשים – ללא כל מנגנון חידוש. אין בידי לקבל קביעה זו. אכן, ההסכם האחרון נקב בפרק זמן של 3 חודשים למימוש, אך קשה להלום את פרשנות בית המשפט המחוזי, שלפיה פרק זמן זה מבטא את אורך חייו של ההסכם כולו. כאמור לעיל, בכל ההסכמים שנחתמו בין הצדדים, ובכלל זה גם בהסכם האחרון בין השניים, שבו הצדדים פעם-אחר-פעם והבהירו במפורש, כי מנגנון ההסכם הוא "על-פי היתר העסקה של חכמת-אדם". כפי שהזכרתי לעיל, היתר עסקה לפי נוסח זה, טומן בחובו גם רכיב של חידוש מוכְני : "זמן העסקה קצוב לחודש ימים [...] ובסוף החודש אני צריך להביא את ההוכחות ולהישבע כנ"ל [...] וכל זמן שלא אחזיר את הסכום הנ"ל יהיה בידי בתורת עסקה כל חודש בחודשו באופן הנ"ל". נדמה שעניין זה לא עמד לנגד עיני בית המשפט המחוזי, כאשר קבע כי מנגנון חידוש מוכְני "אינו מעוגן לא בלשון ההסכם ולא בנסיבות שאפפו אותו", וזאת מבלי להתייחס לאמור בנוסח היתר העסקה. דומני אפוא, כי פרק הזמן בן 3 החודשים שנקבע בהסכם, לא שימש את הצדדים אלא כתחנת מוצא, שכוחה יפה בעיקר לטובת גידור התשואה המוסכמת, תוך קביעת 'נקודת יציאה', אשר עשויה לשמש את הצדדים בהמשך, ככל שמי מהם יחפוץ בכך. ההפרה בפועל התרחשה זמן רב לאחר מכן, ועוד זמן חלף עד אשר נודע ליהושוע כי תמיר אינו מתכוון לכבד את ההסכם ולהשיב את הכספים. אכן, בית המשפט המחוזי הטיל ספק בגרסתו של יהושוע כי על קריסתו של תמיר נודע לו רק ביום 23.7.2008, ובתצהירים התומכים בגרסה זו. ברם, אף שתמיר הכחיש כי שלח הודעה רשמית במועד זה, הוא אינו מספק גרסה חלופית ברורה בנוגע למועד שבו נודע ליהושוע על הקריסה, ומסתפק בטענה שזמן מה קודם לכן החלו שמועות ו'כולם' שמעו. אין די בכך כדי לסתור את גרסתו של יהושוע; בהעדר גרסה חלופית, 'ברי ושמא – ברי עדיף'. בעניין זה, בית המשפט המחוזי מוסיף וקובע, כי "[יהושוע] אינו מספק כל הסבר לכך שהמתין כמעט חודש ימים מאז שנודע לו, לטענתו על קריסת [תמיר], ועד להפקדת השיקים שקיבל מ[תמיר]"; אולם קביעה זו – חרב פיפיות היא; אם תמהים אנו על עיכוב של חודש לאחר שהתגלתה הקריסה, וכי יעלה על דעתנו שהמערכת ההסכמית בין הצדדים, שבמרכזה מיליוני שקלים רבים, הסתיימה בחודש מרץ 2008, בהפרה חד-צדדית, נעדרת הצדקה, אך יהושוע השתהה בהפקדת השיקים שבידיו חמישה חודשים תמימים?! האמור לעיל נוגע בעיקר להסכם האחרון, אך הדברים נכונים מקל וחומר גם ביחס להסכמים הקודמים. בית המשפט המחוזי קבע, כי "עילת התביעה מכוחם קמה לתובע בכל חודש בו [תמיר] לא עמד בהתחייבויותיו לשלם התשואה המובטחת [...] וגם הם לא התחדשו באופן אוטומטי". קביעה זו – אין בידי לקבל. לא יעלה על הדעת שבמשך תקופה ארוכה, במקביל להפרות חוזה מתמשכות מצדו של תמיר, הוסיף יהושוע להעביר לו כספים להשקעה, בהיקף של מיליוני שקלים, והמשיך גם לכרות עמו הסכמים חדשים, תוך שהוא 'מפקיר' בידיו סכומי כסף ניכרים נוספים. התנהלות זו מצביעה בבירור על כך שהצדדים לא ראו את ההסכמים הקודמים ככאלה שהופרו. כידוע, חוזה עשוי להשתנות בעקבות התנהגות מפורשת של מי מהצדדים (ע"א 4956/90 פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו(4) 35 (1992)). בענייננו, אין אנו נצרכים לכך, שכן כאמור – ההסכם עצמו קובע את מנגנון החידוש המוכְני – "בתורת עסקה כל חודש בחודשו". אם כן, התנהלות הצדדים ביחס להסכמים המוקדמים, אינה מלמדת דבר לגבי הפרתם לכאורה; נהפוך הוא – היא אך מחזקת את המסקנה, הנשענת על לשון היתר העסקה, שלפיה הצדדים סברו כי ההסכמים מתחדשים באופן מוכְני. עוד אציין, כי גם אם נקבל את קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה ההסכמים אינם מתחדשים באופן מוכְני, וההסכם האחרון בא אל קיצו ביום 1.3.2008 – אין די בכך כדי להשמיענו כי בו ביום החלה תקופת ההתיישנות. אמנם כן, על פי סעיף 6 לחוק ההתיישנות, 'יריית הפתיחה' למרוץ ההתיישנות מתחילה במועד שבו התגבשה עילת התובענה. אלא שלעניין זה, לא די בקביעה אימתי הופר החוזה מבחינה פורמלית. כפי שנפסק פעמים רבות, למשל בע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ''ד סב(4) 525, פסקה 21 (2008)): "המבחן המקובל לבירור קיומה של 'עילת תובענה' לצורך התיישנות מחייב, קודם לכל, את קיומם של המרכיבים הנדרשים לגיבוש העילה על פי הדין המהותי. אולם לצורך ההתיישנות, עשוי מבחן זה לחייב קיומם של נתונים נוספים, אשר התקיימותם מהווה תנאי מוקדם ליכולתו של בעל הדין לפנות לערכאות, ולממש בפועל את זכות התביעה הנתונה בידו. שילוב מרכיבי התביעה הנדרשים לצורך גיבוש העילה בדין המהותי, ביחד עם אותם נתונים נוספים המכשירים את אפשרות פנייתו בפועל של התובע לבית המשפט, יוצרים את 'כח התביעה' שבידו, אשר עם היווצרותו, מתחיל מניין ההתיישנות לפעול. 'כח תביעה' כאמור, פירושו קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, באם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי, ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו". כפי שנאמר לא אחת, גישה זו עולה בקנה אחד עם הרצון למנוע מתדיינים מהגשת תביעות שאינן בשלות (ראו: רע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ (24.5.2010); ע"א 573/12 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' גולדסיל בע"מ (29.8.2012)); כך גם בעניין שלפנינו. ביום 1.3.2008, לא היתה בידי יהושוע "אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש", משום שבאותה עת עמדו לו לכאורה אמצעים לגביית החוב, בדמות שיקים שאותם יכול היה להעמיד לפירעון, החל מיום 11.3.2008. בנסיבות אלה, פניה לבית המשפט מיד ביום הפרת החוזה, לא היתה 'בשלה' כלל ועיקר, ובהתאם – לא היתה מניבה הצלחה מרובה. קשה גם לטעון כי עילת התביעה נולדה מיד ביום 11.3.2008, שבו יכול היה יהושוע להפקיד את השיקים. מכלול הנסיבות אינו משקף ציפייה כי יהושוע ימהר להפקיד את השיקים שבידו, כבר בהזדמנות הראשונה שתיקרה שלפניו; לא שוכנעתי כי בחודש מרץ 2008, נודע ליהושוע על דבר קריסתו הכלכלית של תמיר. לעניין זה, מתאר יהושוע בעדותו, כי תמיר בא עמו בדברים שבועות ספורים קודם לכן, במהלך חודש פברואר 2008, וביקש "עוד שלושה חודשים"; בהתחשב במערכת היחסים העסקית ארוכת-השנים בין השניים, אשר כעולה מעדויותיהם, התאפיינה באֵמון ובגמישות, וכללה גם אמת-מידה של סלחנות על עיכובים מזדמנים – די בכך כדי להניח את הדעת כי יהושוע פעל באופן סביר, כאשר לא נחפז לממש את השיקים. נוכח האמור, אין בידי לקבל את קביעת בית המשפט המחוזי, כי מרוץ ההתיישנות החל כבר ביום 1.3.2008; ביום זה לא עמדה ליהושוע עילת תביעה קונקרטית. לטעמי, עילה זו התגבשה רק ביום 23.7.2008, מעת שהתברר ליהושוע כי סיכוייו להיפרע מתמיר הם קלושים. אם כן, גם אם נתעלם מהשהיית תקופת ההתיישנות מכוח הליך הבוררות; בין אם ההסכמים התחדשו באופן מוכְני, בין אם לאו, עילת התביעה הקונקרטית לא באה לעולם בחודש מרץ 2008. עוד אזכיר, כדי שלא יהא הנייר חסר, את טענת יהושוע כי במרוצת השנים נמנע מלתבוע את תמיר, בשל הצהרותיו של זה האחרון, כי הוא עתיד להשיב את הכספים – הצהרות שלהן ניתן למצוא סימוכין בתכתובות עם אחיו של יהושוע, וכן גם בתצהירים שהגישו יתר הרכזים. בהתייחס להערותיו האחרות של בית המשפט המחוזי, לגבי הקשיים שמעוררת תביעת כספי ההשקעות, שלא בשמם של המשקיעים עצמם, די אם אציין, מבלי לקבוע מסמרות, כי משעה שעסקינן בתביעה חוזית – אין צורך להידרש לשאלת הבעלות על הכספים. החוזה נערך בין יהושוע לתמיר, ועל כן התביעה החוזית צריכה להתברר ביניהם. אם אכן יזכה יהושוע בדין, או אז תהא פתוחה הדלת לפני כל צד שלישי, להשמיע את טענותיו כלפיו. סוף דבר, דומני, כי לא היה מקום לדחות את תביעת יהושוע מחמת התיישנות. על כן, אציע לחברותַי לקבל את הערעור, ולחייב את תמיר בהוצאותיו של יהושוע, בסך של 8,000 ₪. בית המשפט המחוזי ידון ויפסוק בשאר הטענות, זולת ההתיישנות, שהובאו לפניו. בשולי הדברים: לא ראינו הצדקה להעתר לבקשתו של יהושוע להגשת ראיות נוספות במסגרת הערעור, ובחרנו גם להתעלם מטענות חדשות שהעלו הצדדים לפתע פתאום, אגב בירור התיק לפנינו. אם ברצון הצדדים להגיש ראיות ולהשלים טענות לפני הערכאה הדיונית, יתכבדו ויגישו בקשות מתאימות, ובית המשפט המחוזי יכריע בהן כחכמתו. ש ו פ ט הנשיאה א' חיות: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ‏י"ג באדר א התשפ"ב (‏14.2.2022). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 21014140_O18.docx יא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1