אליאס חורי ד"ר נ. מנכ"ל משרד הבריאות

13 1 בבית המשפט העליון רע"א 1414/20 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט ד' מינץ המבקש: אליאס חורי נ ג ד המשיבים: 1. מנכ"ל משרד הבריאות 2. ועדה לפי סעיף 44א לפקודת הרופאים בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' בר-עם) מיום 22.1.2020 בעב"י 4243-11-19 תאריך הישיבה: כ"א באלול התש"ף (10.9.2020) בשם המבקש: עו"ד אביגדור פלדמן; עו"ד יפעה בקר מימרן בשם המשיבים: עו"ד גלעד קאלך פסק-דין הנשיאה א' חיות: האם מנכ"ל משרד הבריאות (להלן: המנכ"ל) מוסמך להורות על התליית רישיונו של רופא לאחר שוועדה מיוחדת (להלן: הוועדה) שהוקמה מכוח סעיף 44א לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז-1976 (להלן: פקודת הרופאים או הפקודה) המליצה להסתפק בהטלת הגבלות על עיסוקו? זו השאלה שבה יש להכריע בבקשת רשות הערעור דנן. במהלך הדיון שהתקיים בבקשה ביום 10.9.2020 ניתנה רשות ערעור המצומצמת לשאלה זו בלבד, ומשכך ייקרא המבקש מעתה המערער, וטענותיו תידונה כבערעור. נקיטת צעדים משמעתיים זמניים כלפי רופא שהוגש נגדו כתב אישום הסמכות להורות על הגבלה או התלייה של רישיון לעסוק ברפואה נתונה למנכ"ל משרד הבריאות מכוח סעיף 44א לפקודה, הקובע: "44א. (א) היה למנהל יסוד סביר לחשד שרופא גרם ברשלנות חמורה למותו של מי שהיה בטיפולו או לפגיעה חמורה בו, או הוגש נגד רופא מורשה כתב אישום של עבירה שיש עמה, בנסיבות הענין, משום קלון, רשאי הוא, על פי המלצת ועדה מיוחדת שיכונן לענין זה, להתלות את רשיונו של הרופא או להגביל את תחומי עיסוקו לתקופה שלא תעלה על ששה חדשים; חברי הועדה המיוחדת יהיו: רופא שמינה המנהל והוא יהיה היושב ראש, רופא שמינה המנהל מתוך רשימה שהגישה לו ההסתדרות הרפואית בישראל ונציג היועץ המשפטי לממשלה. (ב) הועדה המיוחדת תגיש המלצתה למנהל לא יאוחר מארבעה עשר ימים מיום מינויה, ובלבד שנתנה לרופא הזדמנות נאותה להשמיע טענותיו; בנסיבות מיוחדות רשאי המנהל, לפי בקשת הועדה, להאריך את התקופה האמורה לתקופה נוספת שלא תעלה על שלושים ימים. (ג) לא הגישה הועדה את המלצתה למנהל תוך התקופה האמורה בסעיף קטן (ב), רשאי המנהל להתלות או להגביל את רשיונו של הרופא כאמור בסעיף קטן (א) אף בלא המלצה כאמור, ובלבד שהתייעץ ביועץ המשפטי לממשלה או במשנהו ושניתנה לרופא הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו לפניהם." [ההדגשה הוספה] סעיף 44ב לפקודה מקנה למנכ"ל – "המנהל הכללי של משרד הבריאות, לרבות משנהו וכל נושא משרה במשרד הבריאות שהמנהל מינה אותו למלא תפקידים על פי פקודה זו" (סעיף 1 לפקודה) – סמכות להאריך את תקופת ההתליה או ההגבלה עד להחלטת שר הבריאות בקובלנה משמעתית שהוגשה לו לפי סעיף 41 לפקודה, ואף זאת על פי המלצת הוועדה שהוקמה לפי סעיף 44א(א). הסמכות הקבועה בסעיף 44א, כפי שנפסק לא אחת, מהווה "[אמצעי] זמני, הנלווה להליך המשמעתי או הפלילי, שנועד לתת מענה לשלב הביניים, עובר להכרעה בהליך האמור" (רע"א 2755/19 ועדה לפי סעיף 44א לפקודת הרופאים נ' הלוי, פסקה 10 (2.5.2019)). עוד נקבע כי בהפעלת הסמכות לפי סעיף זה יש ליתן את הדעת "לאינטרס להבטיח את שלום הציבור מפני קבלת טיפול רפואי שיסכן אותו; ומאידך, תוך איזון עם אינטרס הפרט בחופש העיסוק ועם חזקת החפות העומדת לו בטרם מוצו ההליכים בעניינו" (שם). איזון זה ייעשה בהתאם לנסיבותיו הפרטניות של המקרה בשים לב, בין היתר, ל"חומרת המעשים המיוחסים ומהותם, הרלוונטיות של אלו לעיסוק כרופא, קיומן של ראיות לכאורה – וכן נסיבותיו האישיות של הרופא" (שם; כן ראו בש"א 458/91 סמחאת נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 801, 805 (1991) (להלן: עניין סמחאת)). העובדות הצריכות לעניין נגד המערער, רופא המתמחה ברפואת נשים ומיילדות, הוגש ביום 26.8.2018 לבית המשפט המחוזי בנצרת כתב אישום המייחס לו עבירות אינוס, מעשה מגונה והטרדה מינית כלפי שתי מטופלות בעת שטופלו על ידו במרפאתו הפרטית ובבית החולים "המשפחה הקדושה" שבנצרת וזאת בשנים 2015 ו-2016 בארבע הזדמנויות שונות (פעם אחת בעניינה של מטופלת אחת, ושלוש פעמים בעניינה של המטופלת האחרת). רק כשנה לאחר הגשתו, בסוף חודש אוגוסט 2019, הועבר כתב האישום לעיון משרד הבריאות, וזאת למרות התנגדותו של המערער לכך (להרחבה על אודות השתלשלות העניינים בהקשר זה ראו האמור בבש"פ 2571/19 חורי נ' מדינת ישראל (5.5.2019)). משהועבר כתב האישום, החל המשיב לבחון את עניינו של המערער וביום 23.9.2019 מינה ועדה מיוחדת בהתאם להוראת סעיף 44א(א) לפקודה, על מנת לקבל את המלצתה בנושא. הוועדה קיימה דיון בעניינו של המערער ביום 3.10.2019 ושמעה את טענותיו, כמו גם את טענות נציג הלשכה המשפטית במשרד הבריאות, וביום 7.10.2019 העבירה את המלצתה לעיונו של המנכ"ל. הוועדה המליצה להגביל את תחומי עיסוקו של המערער לתקופה של ששה חודשים ולקבוע כי המערער יוכל לקבל מטופלות רק במוסד רפואי המתנהל תחת פיקוח רפואי ומנהלי, בכפוף לאישור בכתב ממנהל המוסד כי ידוע לו על הגשת כתב האישום; בכפוף לנוכחות מלווה בבדיקה או בטיפול ולחתימת המטופלת והמלווה על מסמך שמאשר כי נמסר להם המידע על כתב האישום; ובכפוף להעברת המסמכים האמורים מהמוסד הרפואי לידי המנכ"ל בתחילת כל חודש. במסגרת המלצתה התייחסה הוועדה לפרק הזמן שחלף ממועד האירועים מושא כתב האישום וכן ממועד הגשת כתב האישום ועד לנקיטת ההליך בפני המנכ"ל וציינה: "אף אנו סבורים, כטענת ב"כ [המערער], כי הפעלת הסמכות שלפי סעיף 44א צריך שתבחן בסמוך לאחר שהוגש כתב האישום וכי לא ניתן להתעלם מכך שמאז בוצעו המעשים המיוחסים [למערער] חלף פרק זמן ארוך שבמהלכו [המערער] גם המשיך בעבודתו בבית החולים ובמרפאה, על כל המשתמע מכך. אלא שהמעשים המיוחסים [למערער] הם כאמור מהחמורים שרופא עשוי לבצע במהלך מילוי תפקידו. מעבר לכך שמדובר במעשים שיש בהם משום קלון, מעשים כגון אלה נוגעים ללב ליבם של היחסים שבין רופא ומטופל, והם מעלים ספק כבד אף באשר לכשירותו ולהתאמתו של אדם שנהג כך, לשמש כרופא. [...] לדעתינו לא ניתן, גם כיום, על אף הזמן שחלף כאמור, לעבור לסדר היום ולהעלים עין מהמעשים המיוחסים [למערער] בכתב האישום, כאשר מטופלות נוספות עשויות לפנות לטיפולו של [המערער], בלא שהודע להן כי יכול שכרוך בכך סיכון וכאשר [המערער] ממשיך לעבוד גם במרפאה, שהיא כאמור מרפאתו הפרטית, ללא פיקוח כלשהו. [...] חומרת הדברים מחייבת כי ראוי היה שנמליץ על התלית רשיונו של [המערער] לעסוק ברפואה לתקופה המירבית הקבועה בסעיף 44א לחוק, דהיינו: למשך שישה חודשים. יחד עם זאת, בהתחשב בפרק הזמן הממושך שחלף מאז אירעו האירועים נשוא כתב האישום כאשר [המערער] המשיך בעבודתו בלא שהוגשה תלונה נוספת בעניינו, נראה שניתן להשיג את המטרה שלה נועדה הסמכות הנתונה לפי סעיף 44א, בכפוף לכך שיוטלו על המשך עיסוקו של [המערער] הגבלות המאפשרות הגנה על מטופלות שיבחרו לפנות לטיפולו של [המערער]. [...] אנו סבורים שבנסיבות העניין, אין לאפשר [למערער] להמשיך ולקבל מטופלות במרפאה, שהיא מרפאתו הפרטית, אשר בה, בשונה מבית החולים, לא קיים פיקוח כלשהו על הנעשה בה, לרבות לעניין קיום ההגבלות שיוטלו על עיסוקו." ביום 30.10.2019 החליט המנכ"ל שלא לקבל את המלצת הוועדה, וחלף כך הורה על התליית רישיונו של המערער למשך ששה חודשים. וכך נקבע בהחלטת המשיב: "הפתרון שהומלץ על ידי הוועדה אינו פתרון הולם. ראשית, חומרת המעשים המיוחסים [למערער] היא כזו המצדיקה התלייה מלאה של רישיונו ולא רק הטלת מגבלות. אין מדובר במעשים גבוליים או שוליים שהיו יכולים לאפשר את הותרת שיקול הדעת בידי כל מטופל ומטופל. שנית, אין זה ראוי להעביר את האחריות על קבלת טיפול לידיהם של מטופלים בעניינים הנוגעים לכשירותם או להתאמתם של העוסקים בתחום הרפואה. אמון הציבור מחייב להעסיק רופאים ראויים שאינם מהווים סכנה לציבור ובתנאים המכבדים את מקצוע הרפואה. כמי שנושא באחריות על המערכת בהקשר זה אינני רואה עצמי חופשי להשתחרר מהאחריות החלה עלי ולהעבירה לכל מטופל ומטופל שבא בשערי המרפאה [שהמערער] מועסק בה. שלישית, מהתנאים שהומלצו על ידי הוועדה עולה, למעשה, חוסר אמון בהמשך עיסוקו כרופא. בנסיבות אלה מן הראוי ללכת את כל הדרך עד כדי התלייה מלאה. רביעית, קיימים בעיני ספקות של ממש לגבי יכולת המערכת לאכוף ולפקח על קיום התנאים הנדרשים. חמישית, אינני מייחס משקל משמעותי לאי הגשת תלונות נוספות מאז האירועים נשוא כתב האישום." על החלטה זו הגיש המערער ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים (עב"י 4243-11-19), הוא ההליך מושא הערעור דנן. הערעור נדחה ביום 22.1.2020 ובפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי כי התערבות שיפוטית בהחלטות משמעתיות הניתנות על ידי הגורמים המוסמכים נעשית במשורה "ורק באותם מקרים שבהם סבור בית המשפט כי העונש שהוטל סוטה במידה ניכרת לקולה או לחומרה; כי נפל משגה מהותי בשיקול הדעת; או כי העונש שהוטל מחטיא באופן ברור את מטרתו". עוד צוין כי בענייננו מדובר באמצעי ביניים שאינו נשען על קביעות סופיות, וכי הגם שסמכות המנכ"ל מופעלת על בסיס המלצת הוועדה, בסופו של יום הסמכות נתונה בידיו וכך גם הסמכות לסטות לחומרה מן ההמלצה. מבחינה לשונית, כך נקבע, הוראת סעיף 44א לפקודה "סובלת" פרשנות זו, וכי: "פרשנות תכליתית העולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי מחייבת מתן סמכות למנהל להגביל או להתלות רישיונו של רופא בהתחשב עם המלצות הוועדה, תוך מתן משקל מכריע לדחיפות קבלת ההחלטה, מבלי שעמדתה קונקלוסיבית ולא ניתן לשלול את סמכותו של המנהל לסטות מהמלצת הוועדה, לחומרה או לקולא, במקרים המתאימים, בהתאם למכלול נסיבות העניין. אכן, להמלצת הוועדה משקל כבד בגדרי שיקוליו של המנהל, הן על-פי לשונו של החוק והן על יסוד מקצועיותה וייחודיות מינוייה, ומשכך, רק במקרה חריג ומטעמים מיוחדים, רשאי המנהל לדחות את המלצות הוועדה ולהחמיר את אמצעי המשמעת הזמני שיוטל בעניינו של הרופא לפי סעיף 44א. עם זאת החלטתו של המנהל ניתנה בגדרי סמכותו על-פי הוראות החוק" (ההדגשה במקור). בית המשפט הוסיף ובחן את החלטת המנכ"ל לגופה ומצא כי לא נפל בה פגם אשר יצדיק את התערבותו. נקבע כי חרף העובדה שהמערער טרם הורשע בדין המשמעתי או בדין הפלילי, והגם שחלוף הזמן ממועד קרות האירועים המיוחסים לו משמש שיקול לטובתו – "חומרת מעשיו של המערער, בנסיבות ביצוען, והפגיעה הגלומה באמון הבסיסי שנדרש מרופא, אינם מאפשרים, משיקולים של אינטרס הציבור, לאפשר את חזרתו של המערער לעסוק ברפואה, כל שכן במקום בו בוצעו חלק מהמעשים המיוחסים לו בכתב-האישום". עוד קבע בית המשפט כי "בהינתן כתב-אישום בעבירות מין חמורות, אין להשלים עם עבודתו של המערער ללא פיקוח בר-אכיפה. כעולה מעמדת המשיבה בדיון, לא ברורה כלל מידת הפיקוח של משרד הבריאות על עבודת המערער בבית-חולים המשפחה הקדושה בנצרת, בהיותו בית-חולים פרטי". מכאן ההליך שבפנינו, שהחל כבקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. במהלך הדיון מיום 10.9.2020 צמצם בא-כוח המערער את הבקשה לשאלה המשפטית בדבר סמכותו של המנכ"ל להורות על התליית הרישיון מקום שהוועדה לא המליצה על כך, ובעניינה של שאלה זו ניתנה רשות ערעור. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 30.4.2020 תמה תקופת התליית רישיונו של המערער. עם זאת, ביום 16.4.2020 הוגשה לשר הבריאות קובלנה משמעתית נגד המערער לפי סעיף 41 לפקודה, ונערכו פעולות לשם הקמתה של ועדה לפי סעיף 44(א) לפקודה לשם שמיעת טענותיו של המערער טרם קבלת החלטה על ידי שר הבריאות בקובלנה. סמוך לאחר מכן, ביום 23.4.2020 הוגשה בקשה להארכת התליית רישיונו של המערער לפי סעיף 44ב לפקודה עד להכרעה בקובלנה על ידי השר. בשלב זה, נוכח התפשטות נגיף הקורונה והמלצת רופאיו של המערער שלא ייצא את ביתו בעת הנוכחית, הוארכה התליית הרישיון באופן זמני, בהסכמת המערער, וזאת עד לקיום הדיון בעניינו בפני הוועדה וקבלת החלטה בעניין על ידי המנכ"ל. ההליך המשמעתי לגופו טרם החל, ולדבריי בא-כוח המשיבים, בכוונתם להמתין עם בירורו עד לאחר ההכרעה בהליך הפלילי המצוי עתה בעיצומו. טענות הצדדים המערער סבור כי לשון סעיף 44א ברורה וחד משמעית, וממנה עולה כי המחוקק העניק מעמד בכורה להמלצת הוועדה. יתרה מכך, פרשנותו של בית המשפט קמא, לפיה בסמכותו של המנכ"ל להגביל או להתלות את רישיונו של רופא "בהתחשב עם המלצות הוועדה", פוגעת לגישתו פגיעה אנושה בחופש העיסוק שלו בשלב שבו חזקת החפות עודנה נתונה לו. התליית הרישיון, כך נטען, פוגעת באופן חמור בפרנסתו ובמוניטין המקצועי שצבר, כמו גם בכבודו. נוכח חומרתה של פגיעה זו יש להעדיף לשיטתו את הפרשנות המוצעת על ידו, לפיה המנכ"ל נעדר סמכות לנקוט בצעד זמני החמור מזה אשר עליו המליצה הוועדה. חיזוק לעמדתו זו מוצא המערער בהוראת סעיף 44א(ג) לפקודה, הקובע את גדרי סמכותו של המנכ"ל להתלות או להגביל את רישיונו של רופא באותם המקרים שבהם הוועדה לא הגישה את המלצתה בתוך פרק הזמן שנקבע לכך, ומציין כי אף במקרה כזה, ובטרם יחליט המנכ"ל בדבר, עליו להיוועץ ביועץ המשפטי לממשלה או במשנהו, לאחר שניתנה לרופא הזדמנות להשמיע את טענותיו בפניהם. נוכח ההוראות הייחודיות המפורטות בסעיף קטן (ג), כך נטען, כוונת המחוקק הייתה להגביל את יכולתו של המנכ"ל לפעול בהעדרה של המלצה מאת הוועדה או בניגוד אליה. עם זאת, במהלך הדיון בפנינו הסכים המערער כי ניתן "להעלות על הדעת מקרים בהם המלצת הוועדה כל כך לא סבירה, כל כך לא הגיונית ולא מוסרית עד שלמנהל יש זכות להתערב". המשיבים מצדם סבורים כי מפסיקתו של בית משפט זה בנוגע לכללים החלים על התייעצות מינהלית בכלל, ובנוגע לסמכויות הדומות לסמכות הנתונה מכוח סעיף 44א לפקודה בפרט, עולה בבירור כי לבעל הסמכות נתון שיקול דעת עצמאי ולפיו הוא יכול, במקרים המתאימים, לחרוג לקולה או לחומרה מהמלצת הוועדה. לשיטת המשיבים, משהסמכות להגביל או להתלות רישיונו של רופא הוקנתה למנכ"ל, שיקול הדעת להכריע בעניין פרטני המובא בפניו נתון לו ועליו להפעילו באופן עצמאי. נטען כי המנכ"ל מחויב להיוועץ בוועדה טרם קבלת החלטתו וכי עליו לייחס משקל רב להמלצתה, הן לאור מומחיותה והן לאור העובדה שהוועדה היא זו אשר שמעה את טענותיו של הרופא. אך אין בכך כדי לאיין את שיקול דעתו ולחייבו לפעול אך ורק לפי האמור בהמלצה. עוד מצביעים המשיבים על הדמיון שבין סמכותו של המנכ"ל לפי סעיף 44א לפקודה ובין סמכותו של שר הבריאות לבטל או להתלות רישיון של רופא לפי סעיף 41 לה. נטען כי בהפעלת הסמכות לפי סעיף 41 לפקודה נדרש השר, בטרם יקבל החלטתו, לאפשר לרופא לטעון את טענותיו בפני ועדה שהוקמה לעניין זה (ראו סעיף 44 לפקודה), וכי בית משפט זה כבר קבע כי המלצת הוועדה אינה מחייבת את השר (ראו רע"א 2242/18 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ' מאיר (16.5.2018) (להלן: עניין מאיר)). כמו כן הפנו המשיבים לסמכותו של המנכ"ל לסרב להעניק רישיון לרופא חרף המלצתה של הוועדה המייעצת שהוקמה מכוח סעיף 24 לפקודה (ע"א 80/92 אשקר נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד מו(4) 831 (1992)). המשיבים טוענים כי לשון התיבה "על פי המלצת הוועדה" שבסעיף 44א "סובלת" מספר משמעויות, ומהן יש לבחור את זו המיטיבה להגשים את תכלית החקיקה ואת עקרונות שיטת המשפט הישראלית. פרשנות המערער, כך נטען, אינה עולה בקנה אחד עם מושכלות יסוד לפיהן בעל הסמכות אינו משמש "חותמת גומי", ועליו להפעיל שיקול דעת עצמאי. לשיטתם, אין בהוראת סעיף 44א(ג) לפקודה כדי לתמוך בפרשנות המערער. אדרבא, ניתן ללמוד ממנה שהוועדה היא מייעצת בלבד. זאת, משגם בהיעדר המלצתה יכול המנכ"ל, בתנאים מסוימים, להפעיל את סמכותו ולהחליט בעניין הגבלת או התליית רישיונו של רופא. דיון והכרעה בפנינו שאלה פרשנית הנוגעת להוראת סעיף 44א(א) לפקודה. על פי כללי הפרשנות הנוהגים עמנו ראש וראשון יש לבחון את לשון החיקוק שמא אין הוא יכול לשאת אלא פרשנות אחת. ככל שזהו מצב הדברים זוהי גם נקודת הסיום של המסע הפרשני. לעומת זאת ככל שהוראת החיקוק יכולה לשאת יותר מפרשנות אחת מבחינה לשונית יש להוסיף ולתור אחר תכליות החקיקה – הסובייקטיבית והאובייקטיבית – ולבחור מבין כל הפרשנויות האפשריות את זו אשר מיטיבה להגשים תכליות אלה (ראו, מיני רבים, ע"א 6407/14 הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל נ' מסרי, פסקה 48 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (24.5.2018); עע"ם 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה ה(2) (26.5.2008) (להלן: עניין גולדשטיין)). המערער סבור כי התיבה "על פי המלצת ועדה מיוחדת" שבסעיף 44א לפקודה אין לה מבחינה לשונית משמעות אחרת זולת זו אשר לפיה המנכ"ל מצווה לפעול על פי המלצת הוועדה, והוא נעדר סמכות להחמיר מהמלצתה ולהורות על התליית רישיונו של רופא ללא המלצת הוועדה לעשות כן. המערער מדגיש בהקשר זה את השוני שבין חובת התייעצות לחובה לפעול "על פי המלצת" הוועדה. אכן, זוהי משמעות אפשרית לתיבה זו. כך, בעבר פסק בית משפט זה בבג"ץ 387/76 בן ציון נ' שר המשטרה, פ"ד לא(1) 484, 488 (1976) כי שר המשטרה נעדר סמכות להורות על שחרורו של אסיר מטעמים מיוחדים ללא המלצה לעשות כן מטעמה של ועדת שחרורים, וזאת בהתבסס על לשון הוראת החוק באותו עניין שבוטלה בינתיים (סעיף 15(ד) לחוק דיני עונשין (דרכי ענישה) [נוסח משולב], התש"ל-1970), לפיה "שר המשטרה רשאי, על פי המלצת ועדת שחרורים, לצוות על שחרור אסיר ..." (ההדגשה הוספה). הנשיא י' זוסמן קבע בהקשר זה כי "מאין המלצת שחרור מטעם הוועדה, אין השר רשאי לשחרר". בעניין גולדשטיין, לעומת זאת, עמד בית המשפט על פירוש המונח "המלצה" בהקשר אחר, ותוך שהוא נסמך, בין היתר, על השימוש במונח זה בסעיף 44א לפקודה הנוגע לענייננו, הגיע אל המסקנה כי לעתים "המלצה" אין פירושה אלא הצגת עמדה, כעֵצָה מאת הגוף הממליץ. ובמילותיו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין: "אין לומר כי 'המלצה' בחקיקה משמעה בהכרח המלצה חיובית; לעתים קרובות עניינה מתן עמדה. [...] הפרשנות המילולית למונח 'המלצה' היא איפוא רב כיוונית [...]" (שם, בפסקאות ה(11)-(10); ההדגשה הוספה). פרשנות דומה אימץ בית המשפט בבג"ץ 1405/14 סלוין נ' המשנה למנכ"ל משרד הבריאות (7.8.2014), בהתייחסו ישירות להוראת סעיף 44א לפקודה. בעניין זה ציינה המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור כי המנכ"ל "רשאי להפעיל את הסמכות לאחר שנועץ בוועדה מיוחדת, ולאחר שניתנה לרופא הזדמנות נאותה להשמיע טענותיו", ובהמשך ציינה: "הליך הפעלת הסמכות מכוח סעיף 44א לפקודת הרופאים [כולל] כאמור היוועצות בוועדה מיוחדת" (שם, בפסקה 29; ההדגשות הוספו). דברים אלה, אשר אמנם לא דקו פורתא בשאלה מהו טיב המלצתה של הוועדה, מצביעים אף הם כי מבחינה לשונית אין ממש בטענת המערער כי דרישת ההמלצה שבסעיף 44א מחייבת את אימוץ הפרשנות שבה הוא מצדד. המסקנה היא, אם כן, כי לשון סעיף 44א(א) לפקודה יכולה לשאת הן את פרשנות המערער והן את פרשנותם של המשיבים, ויש לעבור לשלב השני של ההליך הפרשני – בחינת תכליותיו של דבר החקיקה. תכליתו הסובייקטיבית של דבר חקיקה נלמדת, בין היתר, מן ההיסטוריה החקיקתית שלו (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 202-201 (1993)). עיון בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון פקודת הרופאים [נוסח חדש], התשמ"ד-1984 (ה"ח תשמ"ד מס' 1662, בעמ' 143), שבו נוסף סעיף 44א לפקודה, מעלה כי מטרתו הייתה "לאפשר למנהל הכללי של משרד הבריאות, לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, להתלות את רשיונו של רופא [...]" (שם, בעמ' 146; ההדגשה הוספה) וכי באותו שלב לא נכללה בהצעת החוק הוראה בעניין היוועצות בוועדה. מפרוטוקול הדיון במליאת הכנסת בהצעת החוק בקריאה שנייה ושלישית, עולה כי סוגיית התליית רישיונו של רופא בטרם הורשע בדין פלילי או משמעתי, העסיקה רבות את חברי הכנסת וכי – כדברי יו"ר ועדת העבודה והרווחה דאז, חברת הכנסת אורה נמיר – "מתוך רצון לאזן בין האינטרס של הגנה על הציבור מחד גיסא, ובין מניעת פגיעה לא מוצדקת ברופא מאידך גיסא, החליטה הוועדה שמנכ"ל משרד הבריאות לא יוכל להפעיל סמכותו זו אלא לאחר שיתייעץ בוועדה מיוחדת [...]" (ד"כ ל"ה, 3963 (התשמ"ז), ההדגשה הוספה). הנה כי כן, דברי ההסבר והדיונים בכנסת תומכים אף הם במסקנה כי המחוקק לא ביקש לכבול את שיקול דעתו של המנכ"ל בעת קבלת ההחלטה, אלא לקבוע חובת התייעצות עם הוועדה המיוחדת בטרם יקבל את החלטתו. זאת במטרה לאזן את האינטרס הקיים בהגנה על הציבור מפני רופאים שיש בעניינם "יסוד סביר" לחשד שגרמו לפגיעה חמורה במטופל, או שעברו עבירה שיש עמה קלון, אל מול פגיעה בלתי-מוצדקת ובלתי-מידתית בזכויותיו של אותו רופא טרם שהוכרע דינו. התכלית האובייקטיבית של פקודת הרופאים ושל סעיף 44א בכלל זה, היא "להבטיח כי בשערי המקצוע יבואו אך ורק רופאים שרמתם המקצועית נאותה" (עע"ם 2814/12 רודריגז נ' משרד הבריאות האגף לרישוי מקצועות רפואיים, פסקה 11 (9.7.2013) (להלן: עניין רודריגז)). לכך יש להוסיף את תכליתם המניעתית של דיני המשמעת בכללותם, אשר נועדו להגן על הציבור ועל תדמיתו של השירות הציבורי ותפקודו התקין (עניין מאיר, בפסקה 16; עש"מ 5282/98 מדינת ישראל נ' כתב, פ"ד נב(5) 87, 93 (1998)). לצד זאת, ככל דבר חקיקה, הפקודה נועדה להגשים עקרונות יסוד חוקתיים של שיטת המשפט הישראלית. על כן, במסגרת בחינת התכלית האובייקטיבית יש לתת את הדעת גם לכלל הפרשני לפיו הגבלה על חופש העיסוק יש לפרש "בצמצום ובאופן שיש בו לשמור על הזכות ולא לסייגה מעבר למתחייב מדבר המחוקק ומתכלית החקיקה" (עניין רודריגז, בפסקה 10). מהי, אם כן, הפרשנות אשר מיטיבה להגשים את תכליות החוק? נראה כי הן התכלית הסובייקטיבית הן התכלית האובייקטיבית תומכות במסקנה שלמנכ"ל הסמכות להורות על התליית או הגבלת רישיונו של רופא אף אם המלצת הוועדה הייתה שונה. במילים אחרות, המלצת הוועדה היא בבחינת עצה הניתנת למנכ"ל, וסמכותו עמו לסטות ממנה אם סבר כי המקרה שבפניו מצדיק זאת. במקרה דנן סבר המנכ"ל כך מטעמים שאותם פירט בהרחבה בהחלטתו. פרשנות אחרת, אינה מתיישבת עם תכליות החוק והיא עלולה לפתוח פתח להפרת האיזון שאליו יש לחתור בין חופש העיסוק ובין הצורך להגן על ציבור המטופלים ועל האמון במערכת הבריאות. זאת ועוד – פרשנות לפיה משניתנה המלצת הוועדה כבולות ידי המנכ"ל ועליו לקבלה כלשונה, אינה עולה בקנה אחד עם כלל היסוד לפיו בעל הסמכות אינו רשאי לאמץ המלצה מבלי להפעיל שיקול דעת עצמאי (ראו יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1222-1219 (מהדורה שנייה, 2011); כן ראו בג"ץ 3905/15 אדל נ' מנכ"ל מכון התקנים הישראלי, פסקאות 14-13 (31.3.2019)). חשוב להדגיש – המנכ"ל אינו רשאי להתעלם מהמלצת הוועדה או לייחס לה משקל קל-ערך. מדובר בוועדה מקצועית אשר בה חברים שני רופאים ונציג היועץ המשפטי לממשלה. לפיכך "חייב הוא בעל-הסמכות לכרות אוזנו ולשמוע את המלצתו-עצתו של אותו ממליץ-יועץ, ולאחר שישמע – כי ישקול בכובד-ראש המלצה וייעוץ שקיבל" (בג"ץ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5) 729, 762 (2000)). במילים אחרות, המנכ"ל אינו רשאי לבטל את המלצת הוועדה כלאחר יד. אולם, בהתקיים טעם של ממש אשר בגינו מצא כי בנסיבות העניין נדרשת מסקנה אחרת – מקלה או מחמירה מזו שעליה המליצה הוועדה – רשאי המנכ"ל ואף חייב להפעיל את שיקול הדעת המסור לו ולקבל החלטה עצמאית. סיכומם של דברים – סעיף 44א לפקודה יכול לשאת מבחינה לשונית הן את הפירוש המוצע על ידי המערער הן את הפירוש המוצע על ידי המשיבים. אך תכליותיו של הסעיף, כמו גם כללי היסוד של המשפט המנהלי, תומכים בפרשנות לפיה מנכ"ל משרד הבריאות מוסמך, במקרים המתאימים ובהינתן טעמים של ממש המצדיקים זאת, שלא לקבל את המלצת הוועדה המיוחדת לפי סעיף 44א(א) לפקודה ולנקוט בצעדים משמעתיים השונים, לקולה או לחומרה, מאלה שעליהם המליצה. אשר על כן, יש לדחות את הערעור ללא צו להוצאות. ה נ ש י א ה השופט ד' מינץ: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: 1. על פי השקפתי, התוצאה אליה הגיעה חברתי, הנשיאה א' חיות – לפיה, אין להתערב בהחלטת מנכ"ל משרד הבריאות על התליית רישיונו של המבקש – היא תוצאה ראויה. לעומת זאת, החלופה לה עתר המבקש – קרי, לאפשר לו להמשיך ולעסוק ברפואת נשים, למרות עבירות המין החמורות שיוחסו לו בכתב האישום שהוגש נגדו, בכפוף למגבלות מסוימות – אינה ראויה. 2. אודה כי עמדת המשיב מעוררת קושי בראי מבחן הלשון של סעיף 44א לפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ז-1976 (להלן: פקודת הרופאים). הקושי אינו נובע, בהכרח, מהמונח "המלצה", לגביו נאמר בעניין גולדשטיין כי נעשה בו "לא אחת שימוש [...] בהקשר של התייעצות והבעת דעה שאינה חיובית בהכרח" (עע"ם 6198/06 גולדשטיין נ' מעש כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פסקה ה(5) (26.5.2008)). לטעמי, הקושי מתמקד דווקא בקביעת המחוקק כי המנכ"ל רשאי להתלות את רישיונו של רופא, בנסיבות המפורטות בחוק, "על פי המלצת ועדה מיוחדת שיכונן לעניין זה". מילון האקדמיה ללשון עברית (המבוסס על מילון ההווה – מילון שימושי לעברית התקנית (התשנ"ה), מאת ש' בהט ו-מ' מישור) מגלה כי "על פי – בהתאם ל-", כך שעל פני הדברים לשון החוק מגדירה את המלצת הוועדה כתנאי להפעלת סמכות ההתליה. אכן, קיימת פסיקה שעשויה לתמוך בעמדת המבקש (ראו בג"ץ 387/76 בן ציון נ' שר המשטרה, פ"ד לא(1) 484, 488 (1976), ובג"ץ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5) 729, 761 (2000)). ברם, אפנה שוב לעניין גולדשטיין, התומך בעמדת המשיבים. אמנם, פסק הדין עסק בביטוי שונה מעט ("בהמלצת", ולא "על פי המלצת"), אך ניתן לומר שהבדל זה אינו מהותי. יתרה מכך, קבלת עמדת המבקש מעוררת קושי לא רק במונחי התכלית האובייקטיבית – אלא גם על רקע מבנה החוק, והתפקיד שהוא מעניק למנהל. משמעותה היא כי במקרים בהם הוועדה נמנעה מלהמליץ על נקיטת צעדים כלפי רופא, ידיו של בעל הסמכות כבולות: המנהל, שבידיו הפקיד המחוקק את הסמכות, הופך לחותמת גומי של הוועדה הממליצה, ואין ביכולתו לסטות מעמדתה. תוצאה כזו אינה מתיישבת עם העולה מהחוק, לפיו המנהל הוא הגורם המחליט, והוועדה היא אך גורם ממליץ. 3. לא אסתיר כי המלצת הוועדה אף נופלת, לדעתי, מחוץ למתחם הסבירות. בעניין זה, די להפנות למתווה ששרטטה הוועדה, ועל פיו המבקש יוכל להמשיך בעבודתו בכפוף לכך שהמטופלות יאשרו כי המידע לגבי כתב האישום שהוגש נגדו הובא לידיעתן. חוששני שבתנאי כזה אין די, וכי – כפי שהבהיר גם המשיב – הוא מנותק מהמציאות. לא ניתן לצפות שאשה שמידע זה יובא בפניה בעת שכבר הגיעה לטיפול בבית החולים תוכל לקבל "החלטה מדעת". לאמור, המציאות שבה פועלים בתי החולים, מציבה משוכה גבוהה בפני האפשרות להתייחס להסכמה כזו כהסכמה חופשית. גם במצב בו יש למטופלת מלווה אין בכך כדי להסיר את המכשול. לכך, יש להוסיף ולהדגיש כי בכתב האישום (ת"פ 51831-08-18) יוחסו למבקש עבירות מין חמורות, לרבות שתי עבירות של אינוס, לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, בגין בעילת שתי מטופלות בהסכמה שהושגה במרמה לגבי מהות המעשים, אותם הציג המבקש כבדיקה רפואית. נוכח טיב המעשים המיוחסים למבקש בכתב האישום, ובייחוד נסיבות ביצועם, תוך ניצול האמון שניתן בו כרופא והצגתם כחלק מן הטיפול הרפואי, התנאי המצוין לעיל בדבר מעין הסכמת המטופלת רק מבליט את חולשת עמדת הוועדה. לטעמי, אין בעמדה זו כדי לאיין את הסיכון הנשקף מהמבקש לציבור המטופלות, והיא מעוררת בעייתיות רבה. אני מצטרף, אפוא, לתוצאה אליה הגיעה חברתי הנשיאה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של הנשיאה א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ו בתשרי התשפ"א (‏14.10.2020). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20014140_V11.docx גק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1