אבו עלאן ואח' נ' מפקד פיקוד המרכז

9 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1412/18 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופט א' שטיין העותרים: 1. שאהר עטא אבו עלאן 2. יוסף אבו עלאן 3. הייתם אבו עלאן 4. יוסף קיסיה 5. עיריית דאהרייה באמצעות ראש העירייה נ ג ד המשיב: מפקד פיקוד המרכז עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ו' בתשרי התשס"א (24.9.2020) בשם העותרים: עו"ד סלימאן שאהין בשם המשיב: עו"ד ערין ספדי-עטילה פסק-דין השופט א' שטיין: העתירה העתירה שלפנינו תוקפת את צו התפיסה הצבאי מס' 21/17/ת' (להלן: צו התפיסה), שמכוחו מבקש מפקד פיקוד אזור המרכז (להלן: המשיב) לתפוס שטח של 47.6 דונם מאדמות הכפר דאהרייה השייכות לעותרים ולבעלי זכויות נוספים (להלן: המקרקעין). מעבר מיתר בנפת חברון מהווה נקודת מעבר בין שטחי איו"ש לישראל. המעבר מחבר את יישובי דרום הר חברון לערים הסמוכות בתחומי מדינת ישראל. בנוסף, משמש המעבר מתקן מרכזי למעבר אלפי עובדים פלסטיניים לישראל, וכן למעבר של משאיות וסחורות. המעבר הוצב במטרה לפקח על הכניסה לתוך שטח ישראל באמצעות בידוק בטחוני של בני אדם, כלי רכב וסחורות, העוברים בין שטחי איו"ש ומדינת ישראל. עם הקמת המעבר בשנת 2007, הוכשר בסביבתו שטח חניה המיועד לכ-60 כלי רכב. במרוצת השנים, חל גידול משמעותי במספר המשתמשים במעבר, כך ששטח החניה הקיים אינו נותן עוד מענה מספק לפוקדים את המעבר. כתוצאה מכך, תושבים פלסטיניים שהגיעו למעבר, חנו את רכביהם במקרקעין הסמוכים למעבר, אשר שייכים לעותרים, במרחק של כ-300 מטרים מנקודת הבידוק. בתמורה למתן אפשרות לחנות רכבים על אדמתם, גבו העותרים מבעלי הרכבים דמי חניה. בשל העדר מקומות חניה, וכדי להימנע מתשלום דמי חניה, רבים מבאי המקום החלו לחנות את רכביהם על הכביש המוביל למעבר באופן בלתי בטיחותי. על רקע הדברים האמורים, ובשל הסיכון הביטחוני הנובע מקיומה של חניה בלתי מוסדרת במקום, החליט המשיב להוציא צו תפיסה למקרקעין מושא העתירה. מטרת הצו היא מתן מענה הולם לצרכי האוכלוסייה הפלסטינית העושה שימוש במעבר, תוך הקטנת הסיכון הביטחוני לנפש ולרכוש אשר כולל אפשרות של פיגוע במקום הומה אדם. המשיב מתכוון להרחיב את המעבר כדי להקטין את זמן ההמתנה למשתמשים בו, לשדרג את מסלולי המעבר להולכי רגל, וכן להגדיל ולטייב את שטחי החניה המוקצים לרכבים פרטיים, ולפקח עליהם. ביום 14.8.2017 נמסר לעותרים צו תפיסת המקרקעין בצירוף תשריט של השטח המיועד לתפיסה. חלק מאותו שטח הועד להקמת חניון ואילו חלקו האחר הועד להרחבתו של ציר הגישה למעבר. עתירה זו מתמקדת בתפיסת חלק מהשטח אשר מיועד להקמת החניון. ביום 17.8.2017 וכן ביום 16.1.2018 הגישו העותרים התנגדויות לצו התפיסה. בגדרן, העלו העותרים טענות הזהות לאלו אשר נטענו בעתירה דכאן ואשר תפורטנה להלן. התנגדויות אלו נדחו ביום 28.1.2018 על ידי לשכת היועץ המשפטי לאיו"ש. בעקבות כך הגישו העותרים עתירה זו ביום 18.2.2018. ביום 22.4.2018 דחה השופט י' אלרון את בקשת העותרים למתן צו ביניים – זאת, בשל הצרכים הביטחוניים של המשיב ונוכח הצהרתו כי אם העתירה תתקבל הוא יפעל להשבת המצב לקדמותו או להותרתו על כנו, ככל שהדבר ייטיב את מצבם של העותרים. צו-על-תנאי לאחר הדיון המקדמי בעתירה, אשר התקיים ביום 12.9.2018, והשלמות טיעון שהוגשו בעקבותיו, ניתן צו-על-תנאי המכוון אל המשיב והמורה לו להתייצב וליתן טעם מדוע לא יבוטל צו התפיסה, שמכוחו נתפסה החזקה במקרקעין, מחמת כך שהמטרות אשר הובילו להוצאת הצו – וביניהן: הקמת חניון והרחבת הגישה למעבר מיתר לצורך שיפור השירות הניתן לעוברים בו ולמען סיפוק צרכי הביטחון במקום – יכולות, לפי הנטען, להיות מושגות באמצעות הקמת חניון פרטי על ידי העותרים שמחיר החניה בו יוגבל ל-5 ₪ ליום לכלי רכב אחד. בעקבות הוצאת הצו-על-תנאי, הונחו על שולחננו כתב תשובה מטעם המשיב ועיקרי טיעון מטעם העותרים. ביום 24.9.2020, נתקיים לפנינו דיון שבמהלכו נטענו ולובנו טענות העותרים מזה וטענות המשיב מזה. טענות העותרים טענתם העיקרית של העותרים היא שהמשיב מנסה לכרוך יחדיו את הרחבת שטח הגישה למעבר מיתר ואת הקמת החניון כצרכים ביטחוניים חיוניים למרות שמדובר בתפיסת מקרקעין אשר באה לקדם שתי מטרות שונות ונפרדות זו מזו. בעוד שהרחבת המעבר מהווה צורך ביטחוני, הקמת החניון איננה בגדר צורך צבאי-בטחוני דחוף והכרחי: היא באה לספק צורך אזרחי מובהק, שניתן היה לספקו בדרך טובה יותר, שפגיעתה בקניין העותרים מצומצמת יותר – זאת, באמצעות כלי תכנוני של רישוי חניון ציבורי בבעלות פרטית. לטענת העותרים, תפיסת אדמתם לצורך הקמת החניון צפויה להימשך זמן רב ועל כן היא מגיעה כדי הפקעת זכויותיהם במקרקעין. במילים אחרות: התארכות התפיסה הצבאית של רכוש פרטי מעצימה את הפגיעה בזכויות הבעלות והקניין של בעל הרכוש. במקרה דנן – כך טוענים העותרים – עוצמת הפגיעה ברכושם איננה מידתית ואיננה סבירה כלל וכלל, בהינתן האפשרות להקים במקום חניון פרטי בבעלותם אשר ינוהל תחת פיקוחו של המשיב. העותרים טוענים כי מאז הקמת מעבר מיתר, בעלי המקרקעין מושא הצו השתמשו בהם לשם מתן שירותים לבעלי הרכבים החונים. שירותים אלה כללו הקמת דוכני אוכל ומכירת טובין, תפעול עסק לשטיפת רכבים, וכן ניהול חניון בלתי מוסדר. העותרים מוסיפים וטוענים כי הצו נוטל מבעלי הזכויות את האפשרות להחזיק ולהשתמש באדמתם ולהפיק ממנה תועלת כלכלית – זאת, לאחר שהמפקד הצבאי אפשר לתושבים הפלסטיניים להשתמש במקרקעין ללא כל התערבות, והדבר לא הביא לשום תקלה ביטחונית או אחרת. כמו כן טוענים העותרים כי שנה לפני הוצאתו של צו התפיסה, במסגרת סיור אשר נועד לבחון את הכניסה הדרומית לדאהרייה, ואשר נערך בהשתתפות המת"ק הישראלי והפלסטיני, ביקשו נציגי המת"ק הישראלי מנציגי המת"ק הפלסטיני לעודד ולשכנע את בעלי המקרקעין לפנות למינהל האזרחי כדי לקדם רישוי חניונים נוספים בסמוך למעבר מיתר – זאת, בשל הגידול הצפוי בתנועת הרכבים באזור. בנוסף לכך, נטען כי במהלך הליכי ההשגה כנגד צו התפיסה, יצר קצין מת"ק ישראלי קשר טלפוני עם העותר 1 וביקש להיפגש עמו כדי לבחון את האפשרות של הקמת חניון בניהולם של בעלי הזכויות במקרקעין, ואולם פגישה כאמור לא התקיימה. עוד טוענים העותרים כי במעברי גבול אחרים שקיימים באזור – כדוגמת מעבר קלנדיה, מעבר בית לחם, מעבר תרקומיא, ומעבר ביתוניא – אושרה הקמת חניונים בבעלותם ובניהולם של תושבים פלסטיניים. לפיכך, סבורים העותרים, כי אילו פנו בעלי הזכויות למשיב טרם חתימת צו התפיסה בבקשת היתר להקמת חניונים ציבוריים בבעלותם הפרטית, כהמלצת נציגי המשיב, הצורך בהוצאת הצו היה מתייתר. לדברי העותרים, את הפתרון הזה יש לאמץ גם כעת חלף צו התפיסה כדי למזער את הפגיעה בקניינם. בהקשר זה מבהירים העותרים, כי ככל שקיים חשש להפקעת מחיר החניה מצד בעלי המקרקעין, חשש כאמור ניתן יהיה להפיג על ידי הטלת פיקוח רגולטורי מתאים מטעמו של המשיב. בהתייחס לצו התפיסה, נטען כי מי שעתיד להפעיל את החניון המוקם על פיו הם תושבים פלסטיניים. החניון המוקם לא יהא אפוא שונה מחניון ציבורי שאותו הם יכלו להקים ולנהל כבעלי המקרקעין. לפיכך, צו התפיסה הוצא, לדעתם, בחוסר סמכות, בשל העדר צורך צבאי-ביטחוני חיוני ביסוד פעולת התפיסה. בהקשר זה נטען, כי התקופה הארוכה שבמהלכה שרר המצב הקיים מהווה אינדיקציה לכך שהצו איננו דחוף וממילא איננו דרוש. בנוסף לאמור לעיל, נטען כי חתימת הצו לוקה במספר פגמים מהותיים, ובהם: אי-עריכת סקרים בסיסיים אודות מספר הרכבים החונים כיום בשטח; אימוץ תקן מנופח לקביעת שטח החניה עבור כלי רכב בודד; וכן ייעוד חלק נכבד מההרחבה לצרכים בלתי מאומתים במספרים ובכמויות. עמדת המשיב לעמדת המשיב, ביסוד צו התפיסה עומד צורך צבאי מובהק. כמו כן טוען המשיב כי הפעלת סמכות התפיסה במקרה דנן היתה סבירה ומידתית ואינה מגלה עילה להתערבות שיפוטית בשיקולי הביטחון שנשקלו. התערבות בג"ץ בהחלטות כאלה הינה מצומצמת עד מאוד מעצם טבעה, ובמקרה דנן אין לה מקום. לדברי המשיב, לפני הוצאת צו התפיסה חנו במקרקעין מאות כלי רכב בצפיפות גבוהה מאוד ובאופן שאינו מוסדר – דבר שהוביל את נהגיהם של כלי רכב רבים לחנותם בשולי הדרך. הדבר יצר סיכון ביטחוני הן בשל צמצום נגישותם של כוחות הביטחון לאירועים המתרחשים במרחב המעבר, והן מחמת האפשרות לנצל את פקקי התנועה שנוצרים במקום לביצוע פעולות חבלניות. מטעמים אלו, וכדי לתת מענה הולם לצרכי האוכלוסייה הפלסטינית המשתמשת במעבר, הוצא צו התפיסה ומומש באופן שהמקרקעין הוכשרו לשמש חניון באמצעות פריסת מצעים. נטען כי המצב בשטח מוכיח כי תפיסת המקרקעין הובילה לשינויים המיוחלים בסדרי החניה במרחב, כך שכיום לא קיימים עוד פקקי תנועה וחסימות דרך שהיו במקרקעין לפני תפיסתם. המשיב מציין בהקשר זה כי הוא פועל מכוח תקנות האג, אשר מעניקות למפקד הצבאי את הסמכות לתפוס מקרקעין בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית לצורך צבאי-ביטחוני. בניגוד לדברי העותרים, המשיב סבור כי אינו חייב להוכיח דחיפות כדי להצדיק את הוצאתו של צו תפיסה. המשיב מפרט וטוען כי בניגוד לטענת העותרים, קודם להחלטתו בדבר תפיסת המקרקעין נעשתה בדיקה מקצועית אשר כללה את ספירת כלי הרכב בחניון ובמעבר בהזדמנויות שונות ובחודשים שונים – ורק לאחר שלא נמצאו חלופות מתאימות, הוחלט על תפיסת המקרקעין שבבעלות העותרים. עוד נטען כי החניון תוכנן בהתבסס על דרישות הבטיחות של מהנדס התחבורה ברשות המעברים, וכי אין יסוד לטרוניית העותרים בדבר הגדלה מלאכותית של גודל החניה אשר הוקצתה לכל כלי רכב. מבחינת המשיב, הפעלה פרטית של החניון איננה אפשרית הן בשל החשש לגביית דמי-חניה מופרזים והן מחמת יצירתה של נקודת תורפה בטיחותית וביטחונית. באשר לטענת העותרים כי כביכול הובטח להם על ידי עובד המינהל האזרחי לקדם את הקמתו של חניון בבעלותם אשר יופעל על ידיהם, נטען כי הדברים לא הגיעו לכלל הסדר מחייב, וממילא אין בהם כדי לכבול את שיקול דעתו של המפקד הצבאי. באשר לחלופי הדברים בין קצין מת"ק לעותר 1 – נטען כי אכן נקבעה פגישה עם נציגי העותרים, אך החלופה בה העותרים חפצים לא הוצעה להם. לבסוף, מסר לנו המשיב כי תוקף הצו הוארך עד ליום 31.12.2022 וכי בסמוך למועד זה תיערך בחינה מחודשת באשר להמשך הצורך הביטחוני בתפיסת המקרקעין. עוד מסר לנו המשיב כי אם העותרים יגישו בקשה מתאימה ויוכיחו את זכויותיהם במקרקעין, הם יהיו זכאים לקבל ממנו דמי-שימוש ראויים עבור השימוש במקרקעין בהתאם לנוהל של משרד הביטחון. דיון והכרעה לאחר שבחנתי את טענות הצדדים וסימוכיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. בית משפט זה עמד לא אחת על סמכותו של המפקד הצבאי לנקוט בצעדים לשם הבטחת ביטחון האזור ותושביו. כחלק מסמכות זו, רשאי המפקד להורות על הוצאת צווי תפיסה אשר באים להגשים תכליות ביטחוניות שונות (ראו, למשל, בג"ץ 6697/16 עיריית חברון נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (28.12.2016) (להלן: בג"ץ 6697/16); בג"ץ 772/16 הועד לפיתוח חברון נ' מדינת ישראל (15.1.2017); בג"ץ 4330/17 עיריית חברון נ' מדינת ישראל (26.9.2017) (להלן: בג"ץ 4330/17)). הסמכות לתפוס מקרקעין בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, מקורה בכללי המשפט הבינלאומי, ההסכמי והמינהגי. עיקרם של כללים אלו מצוי בתקנות הנספחות לאמנת האג הרביעית משנת 1907 (להלן: תקנות האג); ראו בהקשר זה Yoram Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation 5-6 (2nd ed., 2019) (להלן: דינשטיין). תקנה 46 לתקנות האג קובעת כי אל לריבון בשטח הלוחמתי לפגוע בקניינם של התושבים המקומיים (דינשטיין, בעמ' 244-243). ואולם, האמור בתקנה זו כפוף למספר חריגים חשובים. למשל: תקנה 23(g) לתקנות האג מאפשרת הריסת רכוש האויב או תפיסתו בעת לחימה; ואילו תקנה 52 מעניקה למפקד הצבאי את הסמכות לתפוס מקרקעין פרטיים לצרכים צבאיים וביטחוניים (דינשטיין, בעמ' 250-246). תקנה 52 לתקנות האג פורשה בפסיקה כמסמיכה את המפקד הצבאי להוציא צווים בדבר תפיסת מקרקעין פרטיים בשטח הלוחמתי למטרות צבאיות וביטחוניות שונות ומגוונות. מטרות אלו כוללות הקמת מבנים לצרכים צבאיים וביטחוניים, הצבת עמדות חיילים וסלילת כבישים (ראו, למשל, בג"ץ 24/91 תימרז נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מה(2) 325 (1991) (להלן: עניין תימרז); בג"ץ 2717/96 וופא ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד נ(2) 848 (1996); וכן בג"ץ 6697/16; ובג"ץ 4330/17). נחה דעתי, כי צו התפיסה שבו קא עסקינן הוצא לצורך ביטחוני: במטרה לשדרג את מרכיבי הביטחון ולשפר את הסדרי החניה במעבר מיתר. שדרוג ושיפור אלו נועדו להגן על ביטחונם של כלל המשתמשים במעבר. כמו כן מקובל עלי הסברו של המשיב כי הגידול באוכלוסייה הפוקדת מדי יום את מעבר מיתר מחייב מתן פתרון הולם למספרם הגדל של כלי הרכב אשר חונים במקום וכן לבעיית הצפיפות והפקקים אשר יוצרים סכנות ביטחוניות לצד התקלה התחבורתית. החלטות המשיב בעניינים אלו נטועות בשיקול דעתו הצבאי והמקצועי, שהפעלתו נהנית מחזקת התקינות ובו אין אנו נוהגים להתערב. כפי שנאמר בבג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נח(3) 443, 459 (2004): "פעולת המפקד הצבאי בהוצאת צו התפיסה עומדת בחזקת התקינות המינהלית כל עוד לא הונחה תשתית מבוססת המצביעה על ההפך". העותרים מבקשים מאתנו כי ניכנס לנעליו של המשיב, נדרג במקומו את הרכיב הביטחוני של פרויקט החניון ונייחס לו משקל נמוך יותר מזה שניתן לו על ידי המשיב ויועציו. בכל הכבוד הראוי, ומבלי להמעיט מחשיבותן של זכויות הקניין של העותרים ובעלי האדמות הנוספים, אין בידינו לעשות כן. כפי שלימדנו הנשיא מ' שמגר: "בנושא צבאי-מבצעי אין בית המשפט שם עצמו כמומחה צבאי חלופי, כדי לבחור מחדש מבין החלופות הצבאיות-המבצעיות החוקיות האפשריות את זו שהיא הטובה ביותר לדעתו. לשון אחר, בית המשפט איננו שם עצמו כמפקדת-על צבאית כדי ליישם ידיעותיו והבנתו לפתרונן של בעיות צבאיות-מבצעיות. גישה כזו הייתה נוגדת הן את התפיסות החוקתיות שלנו והן את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי." (ראו עניין תימרז, פסקה 5). בהקשר זה אציין, כי טענת העותרים שהסיכוי להתרחשותו של פיגוע חבלני במקום – כפועל יוצא של היעדר שליטת הצבא על החניון – הינו זניח, לאו טענה היא. העדר אירועים חבלניים במקום איננו מגדיל ואיננו מקטין את הסיכוי להתרחשותם העתידית. התכחשות לקיומו של סיכוי כאמור – המבוססת על ההנחה כי "מה שהיה הוא גם מה שקרוב לוודאי יהיה" – היא בגדר משגה הידוע בשם "הטיית הזמינות" (availability bias). ראו Eyal Zamir & Doron Teichman Behavioral Law and Economics 23-24, 34-36 (2018). ממשגים כאלה ראוי להימנע באופן כללי, ובוודאי שראוי להימנע מהם בהחלטות אשר נועדו להגן על חיי אדם. לפי הדעה המקצועית שהובאה לפנינו, שליטתו המלאה של הצבא בחניון תביא, בין היתר, להקטנת הסיכון הביטחוני לסביבתו של מעבר מיתר ולאנשים שפוקדים אותו. בנסיבות אלו, הצורך למנוע פגיעה בנפש ובתפקודו התקין של המעבר גובר על האינטרס הפרטי של העותרים למנוע פגיעה בקניינם. בניגוד לטענת העותרים, פגיעה כאמור היא פגיעה זמנית אשר משאירה את זכויות הקניין במקרקעין בידיהם ואיננה בגדר הפקעה (ראו בג"ץ 290/89 ג'וחא נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, פ"ד מג(2) 116 (1989)). מדברי המשיב עולה, כי לקראת תום תוקף הצו ביום 31.12.2022, תיערך בחינה מחודשת באשר להמשך הצורך הביטחוני בו; ואין זה מן הנמנע שהעותרים ובעלי האדמות הנוספים ישיבו לידיהם את החזקה באדמות שנתפסו. העותרים ובעלי האדמות הנוספים זכאים להגיש למשיב בקשה מתאימה לקבלת דמי-שימוש ראויים עבור השימוש הזמני באדמותיהם. איזון האינטרסים הכולל שעשה המשיב נמצא אפוא מידתי ומאוזן, ואינו קורא להתערבותנו. סוף דבר: צו התפיסה מושא העתירה הוצא בדל"ת אמות הסמכות הנתונה למשיב, בהתאם לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, ובהתבסס על שיקול דעת צבאי-מקצועי שלא נפל בו שום פגם. אשר כל כן, אציע לחבריי לדחות את העתירה ללא צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה ח' מלצר: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏י"ד בחשון התשפ"א (‏1.11.2020). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 18014120_F20.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1