אליהו חוג'ה נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 140/98 ע"פ 159/98 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' גולדברג המערער בע"פ 140/98 אליהו חוג'ה והמשיב בע"פ 159/98: נ ג ד המשיבה בע"פ 140/98 והמערערת בע"פ 159/98: מדינת ישראל ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 23.11.97 בת"פ 98/96 שניתן על ידי כבוד השופט ר' אור תאריך הישיבה: י' בניסן התשנ"ח (6.4.1998) בשם המערער בע"פ 140/98 והמשיב בע"פ 159/98: עו"ד אשר אוחיון בשם המשיבה בע"פ 140/98 והמערערת בע"פ 159/98: עו"ד משה שילה ועו"ד דן אלדד בשם שירות המבחן: גב' זהבה מור פ ס ק - ד י ן השופט י' קדמי: פתח דבר 1. בפנינו שני ערעורים - האחד מטעם הנאשם והשני מטעם המדינה - כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (ת.פ. 98/96), לפיו הורשע הנאשם (המערער בע"פ 140/98, להלן: "המערער") בעבירות הבאות: גרם מוות ברשלנות בנהיגה (עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין); ונהיגה בשכרות (עבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה, להלן: "הפקודה"). בשל הרשעתו בשתי העבירות האמורות, נדון המערער: לשמונה חודשי מאסר לריצוי בפועל, שנה וחצי מאסר על תנאי ופסילת רשיון הנהיגה למשך 8 שנים. ערעורו של המערער, (ע"פ 140/98) מכוון כנגד ההרשעה בעבירה של נהיגה בשכרות; ולחילופין - כנגד חומרת העונש. ערעורה של המדינה (ע"פ 159/98), מכוון כנגד ההרשעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות במקום בעבירה של הריגה שיוחסה למערער בכתב האישום; ולחלופין - כנגד קולת העונש. 2. העובדות להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעור: א. ביום 27.4.96, בשעות הצהריים, נהג המערער במכונית מסוג "סיאט איביזה (להלן: "המכונית"), מירושלים לכיוון ים המלח. במכונית היו אותה שעה שני נוסעים, חבריו של המערער. בשעה 14:00 לערך, הגיעה המכונית לקטע הדרך שבין צומת אלמוג לצומת הפניה לכביש עוקף יריחו. קטע כביש זה הוא ישר לחלוטין; ולדברי המערער הוא נסע בו במהירות של 70-90 קמ"ש. כאמור בכתב האישום, המערער איבד במפתיע את השליטה על המכונית, סטה לימין הדרך, חזר לשמאלה ועבר לנתיב הנגדי, בו נסעו באותה עת - בזה אחר זה - שני אופנועים בדרכם מקלי"ה לירושלים. מכוניתו של המערער התנגשה באופנוע השני, מבין השניים שבאו לקראתו, וכתוצאה מההתנגשות נהרג רוכב האופנוע, אורי גהן ז"ל (להלן: "המנוח"). ב. קטע הכביש במקום התאונה הוא ישר, ללא פיתולים, פניו חלקות ואין בו מהמורות, ובזמן התאונה היה יבש. שדה הראיה של המערער היה פתוח לטווח של קילומטרים; ובמקום שררו אותה שעה תנאי ראות טובים. המכונית נבדקה אחרי התאונה על ידי הבוחן המשטרתי צפריר מויסה (להלן: "הבוחן") ונמצאה תקינה; למעט העובדה שהצמיגים הקדמיים שלה היו כמעט חלקים. עם זאת, לדברי הבוחן: "צמיג חלק מחזיק מצוין על כביש יבש". ג. כשעתיים לאחר התאונה, הובאו המערער וחבריו לבית החולים הדסה עין-כרם. מן המערער נלקחה דגימת דם, ונמצאו בה בבדיקה מעבדתית, 102 מ"ג/אחוז אלכוהול. כמות זו עולה פי שניים מן "המידה הקבועה" בתקנות התעבורה - תקנה 169א - כאמת מידה לשיכרות. ד. (1) בהודעה הראשונה שנגבתה ממנו - ביום 27.4.98, בבית החולים - מסר המערער: כי כעשר דקות לפני שיצא לנסיעה נושא האישום, שתה בקבוק בירה; ובמהלך הנסיעה, בתחנת הדלק במישור אדומים, קנה בקבוק בירה נוסף ושתה אותו. (2) את אירוע התאונה תיאר המערער בהודעתו כדלקמן: "אני חושב שרציתי להחליף דיסק ברדיו דיסק (המותקן במכוניתו - י.ק.) כאילו, ואז סטיתי לשמאל. אני ניסיתי לבלום וראיתי שני אופנועים מגיעים מולי, מהראשון הצלחתי להתחמק אך בשני פגעתי" (ההדגשה שלי - י.ק.). ובתשובה לשאלה: "מה גרם לך לסטות"? השיב המערער: "חוסר עירנות - לא הייתי עירני, הסתכלתי על הדיסק, לא על הכביש". ה. כמפורט בהכרעת הדין, מלמדת חוות דעתו של המומחה ד"ר גופר, שאילו שתה המערער "רק" שני בקבוקי בירה - כפי שהוא טוען - היתה נמצאת בדמו רמת אלכוהול של כ70- מ"ג/אחוז, שגם היא מספיקה לקביעה כי היה "שיכור", כאמור בתקנה 169ב לתקנות התעבורה. משנמצאה בדמו של המערער כמות של 102 מ"ג/ אחוז, מלמד הדבר: כי שתה יותר משני בקבוקי בירה; וכי אין ספק שהיה אותה שעה "שיכור", שלענין זה די ברמת אלכוהול של 50 מ"ג/אחוז. ו. לצד כמות האלכוהול שנמצאה בבדיקה בדמו של המערער, מתחייבת שכרותו מן העובדות הבאות: (1) אנשי המשטרה צפריר מויסה (הבוחן) ואליעזר אלהר, אשר שוחחו עם המערער בבית החולים העידו, כי מפיו נדף אותה שעה ריח עז של אלכוהול; כאשר הבוחן מויסה הוסיף, כי המערער "התחיל לקפץ ברחבת הכניסה ובית החולים על רגל אחת ולצעוק... - התנהגותו הדהימה אותי". (2) העדה יפעת פררה (להלן: "יפעת"), אשר ראתה את המערער בתחנת הדלק במישור אדומים ולאחר מכן במקום התאונה, מסרה בעדותה: כי בתחנת הדלק המערער "רקד" מחוץ למכוניתו, לקצב המוסיקה שעלתה מתוכה בעוצמה גבוהה וניסה "להתחיל עמה"; ואילו כאשר הגיעה למקום התאונה - שניות ספורות לאחר התרחשותה - המערער קילל והתפרע והיה היסטרי. (3) אחד משני חבריו של המערער העיד: כי בעת התרחשות התאונה התבונן בפניו של המערער ו"היה לו מין חיוך לחוץ כזה"; ולאחר התאונה "הוא חייך אותו חיוך שחייך בזמן שנלחם בהגה... זה היה חיוך של אחד שלא יודע מה קורה איתו" (ההדגשות שלי - י.ק.). ז. (1) גירסת התביעה בדבר סיבת התאונה היא, כאמור: כי המערער איבד את השליטה על המכונית מחמת שיכרותו; וכי הדבר נלמד בעליל מן העובדה שתנאי הסביבה היו אופטימליים, מצבה של המכונית לא הצביע על בעיה מיכנית כלשהי ועובר לתאונה המכונית נעה בעקלתון - כ"שיכורה" - ימינה ושמאלה. (2) מאידך גיסא, כאמור לעיל, גירסת המערער היא: כי לא איבד את השליטה על המכונית והסטיה ימינה ושמאלה אירעה בשל חוסר תשומת לב בלבד; כאשר זה היה נעוץ בכך, שהסיר מבטו מן הדרך והתרכז ב"החלפת שיר", במתקן הדיסקים שבמכוניתו. דא עקא, שלגירסה זו אין תמיכה בראיות אחרות; וחבריו של המערער אינם זוכרים דבר על "החלפת דיסק" או "חיפוש שיר" בדיסק עובר לתאונה. ח על רקע זה, הוגש נגד המערער כתב אישום, לפיו יוחסו לו עבירות של הריגה (עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין) ונהיגה בשכרות (עבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה, בזיקה לסעיף 64ב' שבה ולתקנה 169א' לתקנות התעבורה). 3. עמדת התביעה: המערער נהג עובר לתאונה במצב של שכרות א. עמדת התביעה היתה - והינה - כי עובר לתאונה היה המערער במצב של שכרות. עמדה זו סמכה התביעה על שלושה אלה: על רמת האלכוהול שנמצאה בבדיקתה של דגימת הדם שנלקחה מן המערער בבית החולים, לפיה נמצאה בדמו רמת אלכוהול גבוהה בלמעלה מפי שניים מן הכמות הקבועה בהקשר זה בתקנות התעבורה; על התרשמותה של יפעת מהתנהגותו של המערער לפני התאונה וסמוך אחריה, לרבות ה"חיוך" המיוחד שהיה משוך על פניו כפי שהעיד על כך חברו; ועל ריח האלכוהול החריף שנדף מפיו בעת שהגיע לבית החולים והתנהגותו החריגה שם, כפי שאלה הוצגו על ידי השוטרים שהיו עמו. ב. את עמדתה, כי התאונה אירעה מחמת שכרותו של המערער, סמכה התביעה על כך, שבתנאים ששררו אותה שעה בדרך, לא יכול היה אדם פיכח שלא להבחין באופנועים המתקרבים ממרחק של קילומטרים; והיה בידו להבטיח שנהיגתו לא תסכן אותם. לשיטת התביעה: בהעדר כל סיבה אחרת - פרט לשכרותו של המערער - לתנועת העקלתון של המכונית שהביאה אותה אל נתיב תנועתם של האופנועים, אין מנוס מהמסקנה, כי הדבר אירע בשל כך שמחמת שכרותו איבד המערער את השליטה על מכוניתו. ג. בהקשר זה הוסיפה התביעה והבהירה, כשהיא סומכת על עדותו של המומחה ד"ר גופר, כי השפעת האלכוהול אינה מורגשת מיד עם שתייתו, אלא רק זמן מה לאחר מכן עם ספיגתו בדם; וכי בכך ההסבר לעובדה, שעד לאירוע התאונה נהג המערער במכוניתו, בתוואי לא קל, ללא תקלה. 4. עמדת המערער: התאונה לא נגרמה מחמת שכרות א. כנגד עמדת התביעה טוען המערער, כי עובר לתאונה לא היה נתון במצב של שיכרות; ומכל מקום, הסיבה לתאונה נעוצה בכך, שהוא ריכז את תשומת לבו, לזמן קצר ביותר, בטיפול במתקן הדיסקים שבמכונית, ולא הבחין בשל כך בסטיית המכונית אל מסלול נסיעתם של האופנועים. ב. ב"כ המערער אינו מתעלם מכמות האלכוהול שנמצאה בבדיקת דמו של שולחו. ברם, לשיטתו אין ללמוד מתוצאות הבדיקה דבר לחובתו של המערער, בשל שני הטעמים שיפורטו להלן: הטעם האחד הוא - כי בנסיבות הענין, לא היו תוצאות בדיקת הדם של המערער קבילות כראיה; ומכל מקום אין לסמוך עליהן מימצא מרשיע לחובת המערער. טענתו המרכזית של ב"כ המערער בהקשר זה היא: כי דגימת הדם שנלקחה מן המערער ב27/5-, הגיעה למעבדה במרכז הרפואי שיבא, רק ביום 5/5; וכי היא נבדקה רק שלושה ימים לאחר מכן, ביום 8/5. התנאים שבהם הוחזקה הדגימה במהלך תשעת ימי ה"מעבר" לא הוכחו; ולפי עדותו של המומחה ד"ר גופר, החזקת הדגימה בתנאים בלתי מבוקרים עלולה להוביל לשינויים מהותיים ברמת האלכוהול שתימצא בבדיקתה. במקרה דנא - כך מסכם ב"כ המערער - הדגימה טולטלה במשך תשעה ימים, שלא בתנאי קירור נאותים וללא חומר משמר המבטיח את שלמות הרכבה; ועל כן - אין ללמוד דבר מתוצאות בדיקתה. הטעם השני הוא, שבדיקת הדם לא קוימה על פי התנאים הקבועים בסעיף 169ח' לפקודת התעבורה. לשיטתו של ב"כ המערער די בכך בלבד, כדי להשמיט את הבסיס מתחת לקבילותה, ואם אין היא קבילה לעניינה של פקודת התעבורה, מקל וחומר שאין היא קבילה לעניינה של עבירת ההריגה. ג. למען השלמות יצוין, שב"כ המערער הוסיף וטען בהקשר זה: כי חומר הראיה מותיר מקום לאפשרות, שהמערער שתה אלכוהול לאחר התאונה; ועל כן - אפשר שכמות האלכוהול שנמצאה בדגימת דמו, כוללת גם אלכוהול שלא היה מצוי בדם בעת התאונה. אפשרות זו, הועלתה רק במהלך הדיון, כאשר לגירסת המערער וחבריו הוא לא שתה את כל בקבוק הבירה שקנה בתחנת הדלק; והחברים השקוהו לאחר התאונה את מה שנותר בבקבוק, משום שלא מצאו מים במקום. בהודעה שנגבתה מן המערער ביום התאונה, לא מוזכרת שתיית אלכוהול אחרי התאונה; וזאת, על אף שמפורטות בה כמויות הבירה ששתה המערער לפני התאונה, לרבות מקום השתיה ומועדה. גם בתשובה לאישום, לא הזכיר המערער דבר על שתיה לאחר התאונה; וזאת על אף שגם בשלב זה, פירט המערער מה שתה לפני התאונה. עם זאת, יהיו הדברים כאשר יהיו, עפ"י עדותו של המומחה ד"ר גופר, גם אם הושקה המערער לאחר התאונה בשארית הבירה שנותרה בבקבוק הרי המדובר בכמות קטנה שלא היה בה כדי לתרום תרומה ממשית לריכוז האלכוהול הגבוה שנמצא בדמו בבדיקה. ד. סיכומם של דברים: לשיטת ב"כ המערער, אין בראיות שבאו בפני בית המשפט כדי לקבוע שהתקיים קשר סיבתי בין העובדה שהמערער שתה בירה, לבין התרחשות התאונה; ולפיכך - לא הוכחו יסודותיה של עבירת ההריגה שיוחסה למערער בכתב האישום. רשלנותו של המערער בנהיגה נעוצה - לשיטת בא כוחו - בחוסר תשומת לב מספקת לדרך שלפניו, שהביאה לסטייה המתפתלת אל הנתיב הנגדי; כאשר חוסר תשומת הלב, נעוץ בעיסוק במתקן הדיסקים שבמכונית. חוסר תשומת לב כזה - כך מסכם ב"כ המערער - אינו יכול לשמש בסיס להרשעה בעבירה של הריגה, המצריכה "פזיזות" לפחות; וכזאת לא הוכחה כאן. 5. ההכרעה בבית המשפט המחוזי א. נהיגה בשכרות גם אם הדגימה לא נשמרה עד לבדיקה בתנאים מתאימים וגם אם הבדיקה לא נערכה תוך שמירה דווקנית על ההוראות הקבועות בענין זה בתקנות, אין בכך כדי לפסול במקרה דנן את קבילות תוצאותיה, ככל שמדובר ברמת האלכוהול שנמצאה בדמו של המערער. האלכוהול הינו חומר נדיף; והדעת נותנת שככל שחולף הזמן, תלך כמות האלכוהול שבדגימה ותפחת. אין מקום, איפוא, לחשש שכמות האלכוהול "גדלה" בשל התנאים שבהם הוחזקה הדגימה עד לבדיקה; והטענה בדבר שתיית כמות כלשהי של אלכוהול לאחר התאונה - אינה משנה את התמונה הבסיסית המתחייבת מן הבדיקה. כאמור, בדגימת דמו של המערער נמצאה כמות אלכוהול העולה ביותר מפי שניים על "המידה הקבועה" בתקנה 169א' לתקנות התעבורה. במימצא זה לבדו די - לשיטתו של בית המשפט המחוזי - כדי לקבוע שהמערער נהג במכונית כשהוא "שיכור", כמשמעותו של מושג זה בסעיף 62(3) לפקודת התעבורה; ומכאן הרשעתו בעבירה של נהיגה בשכרות לפי הסעיף האמור. ב. גרימת מותו של המנוח הכביש שבו נהג המערער עד למקום התאונה, אינו קל לנהיגה וסביר להניח שאילו השפיע האלכוהול שבדמו על אורח נהיגתו, היו חבריו חשים בכך ומחליפים אותו עובר לתאונה, כדי לשמור על חייהם שלהם. במצב דברים זה - כך קבע בית המשפט המחוזי - אין בסיס מספיק לקביעה: כי דווקא במקום התאונה השפיע האלכוהול על המערער עד כדי "ערפול חושים"; וכי בכך דווקא, נעוצה סטייתו הפתאומית למסלול הנגדי. בנסיבות הענין, סביר יותר, לדעת בית המשפט, שהחלפת דיסק או שיר בדיסק - כפי שטוען המערער - או כל עיסוק אחר, תוך כדי הנהיגה, הוא שגרם לסטייה הקטלנית. לשיטתו של ביהמ"ש המחוזי, אין בסיס להעדפת ההנחה שהאלכוהול שנמצא בדמו של המערער הוא שגרם לסטייה הקטלנית, על פני האפשרות שהסטייה נגרמה בשל חוסר תשומת לב גרידא למתרחש בדרך. במצב דברים זה, החליט בית המשפט המחוזי להרשיע את המערער בגרימת מוות מתוך חוסר זהירות; וזאת - ללא קשר למצב השכרות בו היה שרוי על פי תוצאות הבדיקה של דגימת דמו וכפי שמתחייב מעדויות השוטרים ומדבריה של יפעת. 6. טענות המערער כנגד ההרשעה בנהיגה בשכרות וכנגד חומרת העונש א. בערעורו (ע"פ 140/98) כנגד הרשעתו בעבירה של נהיגה בשכרות, מעלה המערער, למעשה, שלוש טענות מרכזיות: ראשית - כי בית המשפט המחוזי טעה כאשר לא התיר חקירה נגדית באשר למימצאיה של בדיקתה של דגימת הדם שנלקחה ממנו; שנית - כי על בית המשפט היה לדחות מלכתחילה את תוצאות הבדיקה כבלתי קבילות; ושלישית - כי בית המשפט לא נתן משקל נאות לאפשרות שהמערער שתה בירה גם לאחר התאונה. ב. ואילו לענין העונש, טוען המערער: כי מידת הרשלנות בה לקתה נהיגתו עובר לתאונה, היתה קלה יחסית; וזאת - גם אם תתקבל גירסת התביעה על גירסתו, שהתאונה נגרמה בשל סטייה של מכוניתו לימין הדרך ועליה על שוליים מוגבהים שהחזירוהו שמאלה אל נתיב תנועתו של המנוח. לכך מוסיף המערער: כי אין זה מוצדק לכלוא את מרשו בבית הסוהר ולגרום בכך להפסקת הטיפול בגמילה שהוא מצוי בעיצומו; וכי מן הראוי על כן לקצר את תקופת המאסר בפועל שהושתה עליו ולאפשר לו לרצות את העונש בעבודות שירות. 7. טענות המדינה כנגד ההרשעה בגרם מוות ברשלנות במקום בהריגה א. בערעורה (ע"פ 159/98), טוענת המדינה, כי התעסקותו של המערער עם מתקן הדיסקים שבמכונית, אינה מנתקת את הקשר הסיבתי שבין שכרותו לבין אבדן השליטה על ההגה והתאונה הקטלנית שארעה בעקבותיו. כידוע, השכרות פוגעת ביכולתו המנטלית של השיכור. היא מערפלת את הכרתו ומונעת ממנו הערכה נכונה של המציאות. את הפעולה של החלפת דיסק תוך כדי נהיגה יש לבצע - אם בכלל - בזריזות רבה, תוך שמירה על שליטה מלאה במכונית; כאשר הסרת המבט מן הדרך הינה "חלקית" בלבד ובתנאים שאינם מקימים סיכון של פגיעה באחר. ההחלטה איך ומתי לבצע החלפה כאמור, מצריכה הערכה נכונה של תנאי הדרך המשתנים; ושכרותו של המערער, מנעה זאת ממנו. כן שללה ממנו השכרות את היכולת לפעול בזריזות המתחייבת, תוך קיום מעקב "רצוף" על המציאות המשתנה לפניו, עם התקדמותה של המכונית בדרך. נהג פיכח, אינו מסיר את מבטו מן המתרחש בדרך שלפניו לצורך טיפול במתקן הדיסקים שבמכונית, אלא באורח "חלקי" ול"הרף עין", כאשר הנסיבות מתירות זאת; והטיפול במתקן האמור - אגב נסיעה - יכול להיעשות רק כאשר תנאי הדרך מתירים זאת. לעומת זאת, נהג שיכור אינו מסוגל לקבוע מתי תנאי הדרך מאפשרים עיסוק כאמור; ואין הוא מסוגל לבצע את הפעילות האמורה בזריזות ובזהירות הנדרשת. במצב דברים זה, גם אם תתקבל גירסתו של המערער לפיה נעוצה סטייתו הקטלנית אל מסלול התנועה הנגדי בטיפול במתקן הדיסקים שבמכונית, נעוצה אי הצלחתו לקיים את הטיפול בדיסק בזהירות המתחייבת, בשכרות שבה היה שרוי. ב. לחלופין, טוענת התביעה, כי אם המערער בחר לטפל במתקן הדיסקים שבמכונית בנסיבות שבהן תנאי הדרך לא אפשרו זאת מבלי ליצור סיכון ממשי להתרחשות התאונה, גילה בהתנהגותו "רשלנות פושעת"; ומכוחה של זו, חייב היה בית המשפט לקבוע שגם ללא קשר לשכרותו, עבר המערער עבירה של הריגה. לשיטה זו, המערער לא יכול היה שלא להבחין בהתקרבותם של שני רוכבי האופנועים במסלול הנגדי; ואם התעלם מהם ושקע בטיפול במיתקן הדיסקים - כשהוא אינו שולט, למעשה, במכוניתו - די בכך כדי לקבוע קיומה של "פזיזות" מצידו כלפי האפשרות הממשית של פגיעה בהם. 9. ההכרעה בערעורו של המערער א. לענין ההרשעה בעבירה של נהיגה בשכרות הוכחתה של "שכרות" בזמן נהיגה אינה חייבת להיעשות - גם כאשר מדובר בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה - בדרך הקבועה בתקנות התעבורה; וניתן להוכיחה בראיות אחרות. בין היתר ניתן לבסס קיומה של שכרות, על המסקנה המתחייבת מהתנהגותו של הנהג או מריח אלכוהול חריף הנודף מפיו; וכך נאמר בנושא זה בר"ע 666/86 סאמי סודקי עודה נ' מדינת ישראל (פ"ד מ(4) 463): "העיון בהוראותיו של החוק ושל התקנות מלמד כי המחוקק אכן קבע דרכי בדיקה מיוחדות אשר להן חייב נוהג רכב להכפיף את עצמו בתנאים הקבועים בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו והוא גם קבע אמות מידה לגבי אחוז האלכוהול אשר אם התקיים אסורה נהיגת רכב אותה שעה. אולם, מנוסחו של הסעיף אין ללמוד כי נקיטת דרך ההוכחה בדבר קיומו של אחוז אלכוהול אסור בעת הנהיגה ברכב (נשיפה, בדיקת דם או בדיקת שתן) היא תנאי בל יעבור להרשעה בעבירה על סעיף 62 לפקודה או על תקנה 26 לתקנות וכי אין להרשיע אדם בנהיגה אסורה כאמור בסעיף 62(3) או תקנה 26 לתקנות על פי ראיות אחרות המוכיחות את שיכרותו. כפי שראינו מגדיר סעיף 64ב' את השיכור לצורכי סעיף 62(3) וכל מה שנאמר שם הוא שהמדובר במי שנתון תחת השפעתו של משקה או סם משכרים או מסוכנים. לא נאמר שם כי רואים כשיכור, היינו כמי שנתון תחת השפעתו של משקה או סם, רק את מי שלגביו הוכח על ידי אחת מדרכי ההוכחה הנ"ל שאחוז האלכוהול שנמצא בדמו, אותה שעה, עולה על המידה שנקבעה בתקנות מכוח ההסמכה שהוענקה לשרי התחבורה והבריאות לפי סעיף 64ב(ג) (לפקודה - י.ק.)". ובהמשך: "קרי, האמור בתקנות 169א' ו-ב' בא לרבות לא למעט. הוא אינו בא להוציא מכלל תחולה את מי ששיכור אליבא דכולי עלמא על פי ראיות המובאות בפני בית המשפט. הוא, למשל, אינו בא למנוע הסתמכות על עדות של מי שפוגש בנהג מטושטש הנוהג בזיגזג ימינה ושמאלה ואשר איננו יכול לעמוד על רגליו משנעצר על ידי השוטר כאשר ריח חזק של אלכוהול נודף מפיו. מערכת ראיות כגון זו יכולה (אך אינה צריכה) להוות ראיה לצורכי הסקת המסקנה בדבר שיכרותו של נהג פלוני אף בהעדר דרך ההוכחה המדעית שנוצרה כדי להרחיב את המעגל של אלה אשר אותם מקיף האיסור שבתקנות ולמנוע כל וויכוח או חוסר ודאות". במקרה דנא, רשאי היה, איפוא, ביהמ"ש המחוזי לקבוע, כי המערער היה שיכור עובר לתאונה, גם מבלי ליתן את הדעת לתוצאות בדיקתה של דגימת הדם שנלקחה ממנו. זאת, כמסקנה המתחייבת מן הגורמים הבאים: העובדה כי עובר לאירוע של התאונה שתה שני בקבוקי בירה, האחד לפני צאתו לדרך והשני בתחנת דלק במהלך הנסיעה; ולצידה - התנהגותו הזחוחה בתחנת הדלק האמורה (עדותה של יפעת) וריח האלכוהול החריף שנדף מפיו והתפרעותו בבית החולים (עדותו של הבוחן מויסה). יחד עם זאת, בנסיבות הענין, רשאי היה ביהמ"ש להביא בחשבון גם את תוצאות בדיקותיה של דגימת הדם שנלקחה מן המערער; וזאת - משום שאין בחומר הראיות דבר התומך בפרופוזיציה שמציע ב"כ המערער, לפיה, השיהוי של הדגימה ב"מעבר" למעבדה עשוי היה לגרום לשינוי לחומרה, בשיעור האלכוהול שבדם. טענת "השיהוי" האמור, היתה הטענה המרכזית שהעלה ב"כ המערער כנגד קבילותן של תוצאות הבדיקה של הדגימה וכנגד משקלן הראייתי; וכאמור, אין בחומר הראיות - והמומחה ד"ר גופר נחקר בהקשר זה - כדי להעמיד בספק את התוצאות בשל אותו שיהוי. לטענה כי נמנע מן הסניגור לחקור את המומחה חקירה נגדית יעילה אין אחיזה; והחלטת בית המשפט שלא להתיר חקירה בכיוון מסוים נועדה להבטיח - ובדין - שהחקירה לא תגלוש לנושאים שאינם רלבנטיים. במצב דברים זה, דין הטענה כנגד ההרשעה בעבירה של נהיגה בשכרות להידחות. ב. לענין מידת העונש כפי שיובהר להלן, הנני מציע להמיר את הרשעת המערער בעבירה של גרם מוות ברשלנות בהרשעה בהריגה; ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לדיון מחדש בעונש הראוי למערער בשל צמד העבירות: נהיגה בשכרות והריגה בנהיגה בשכרות. במצב דברים זה, אין טעם לדון בערעורו של המערער כנגד מידת העונש. 9. ההכרעה בערעור המדינה כנגד הכרעת הדין א. עמדת המדינה, לפיה מן הדין היה להרשיע את המערער בעבירה של הריגה, מקובלת עלי. לשיטתי, הכלל הוא: מי שנוהג ברכב כשהוא במצב של שיכרות - כמו גם מי שעושה כך כשהוא עייף ונוטה להירדם - מוחזק כמי שהתגבש אצלו הלך נפש של פזיזות, במשמעות שיש למושג זה בסעיף 20(א)(2) לחוק העונשין, כלפי כל תוצאה הנמנית עם פרטיה של עבירה שביצע אגב נהיגתו; והטוען ששיכרותו לא הולידה אצלו "פזיזות" כאמור כלפי אותה תוצאה - עליו הראיה. היסוד העובדתי של עבירת ההריגה בנהיגה במצב של שכרות מורכב מן הפרטים הבאים: נהיגה בכלי רכב כאשר הנוהג שיכור, כלומר: בצורה או בתנאים שיש בהם כדי לסכן אחרים (מעשה ונסיבות); וגרימת מותו של אחר כתוצאה מכך (תוצאה). ואילו היסוד הנפשי דורש: מודעות בפועל לשני המרכיבים הראשונים של היסוד העובדתי - הנהיגה בכלי רכב כאמור - ולאפשרות הממשית של התרחשות התוצאה הקטלנית; כאשר כלפי רכיב התוצאה, צריך שתתקיים גם "פזיזות", לצד ובנוסף למודעות כלפי האפשרות הממשית של התרחשותה. זאת, כאשר לענין עבירת ההריגה די במודעות לאפשרות ממשית של פגיעה בגופו של אדם; ולא נדרשת מודעות לאפשרות ממשית של תוצאה קטלנית דוקא. וכך נאמר בהקשר זה בע"פ 5002/94 מט(4) 151, בן איסק): "...'פזיז' הוא, איפוא, מי שמהמר ביודעין על אפשרות ממשית של פגיעה בחייו או בשלמות גופו של אחר, מתוך אי איכפתיות שתוצאה כזו תתגשם או אפילו מתוך תקוה שלא תתגשם (ראה גם: ע"פ 3841/94 דלנקו, טרם פורסם). ויודגש - לעניינה של עבירת ההריגה, די בכך שהסיכון מתיחס לאפשרות ממשית של פגיעה בשלמות גופו של אחר, ולאו דוקא באפשרות ממשית של קיפוח חייו. בימים אלה, נכנס לתקפו תיקון מס' 39 לחוק העונשין (להלן: החוק); וסעיף 20 החדש, נותן ביטוי חקוק למשמעותה האמורה של "פזיזות", כפי שהתגבשה - על שתי שלוחותיה: האדישות וקלות הדעת - בהלכה הפסוקה". ב. כפי שציין ביהמ"ש המחוזי, מי שמצוי במצב של שכרות, הכרתו מתערפלת וחושיו מתקהים. לכך, מטבע הדברים, השלכה שלילית על תפיסת המציאות המשתנה לפניו ועל התאמת פעילותו ותגובותיו לשינויים אלה. וכך נאמר בהקשר בע"פ 5002/94 הנ"ל זה: "'שיכרות' - כפי שידוע לכל בר-בי-רב- פוגעת ביכולתו המנטלית של השיכור: היא מערפלת את הכרתו ומונעת ממנו להעריך נכונה את המציאות; ובדרך זו - שוללת ממנו את היכולת לקיים שיקול דעת רציונלי ולכוון את התנהגותו על פיו. אדם השותה משקה אלכוהולי, מוחזק כמי שמודע להשלכה הצפויה מכך על יכולתו המנטלית; ואין כמוהו מיטיב לחוש בפעמיה של השכרות הבאה בעקבות השתייה ומשתלטת עליו." בכך, הבסיס לעמדתי, לפיה - כפי שכבר נאמר - מי שנוהג בכלי רכב כשהוא "שיכור" וגורם אגב הנהיגה למותו של אדם, מוחזק כמי שהיה מודע: לעובדת נהיגתו ברכב כשהוא שיכור, לרבות לסיכונים הכרוכים בנהיגתו בשל שיכרותו; ולאפשרות הממשית שיגרום, בשל כך, לפגיעה בגופו של אחר (לרבות למותו), כשהוא מגלה "פזיזות" כלפי אפשרות זו. החזקה האמורה - הנעוצה בהשלכותיה ה"טבעיות" של השכרות - הינה חזקה שבעובדה, המתחייבת מנסיון החיים ומהכרת השפעת השכרות על תיפקודו הנפשי של השיכור; ובתור שכזו, די לנאשם להקים ספק לזכותו, על מנת להיחלץ מאחיזתה. וכך נאמר בנושא זה בע"פ 5002/94 הנ"ל: "... כפי שפורט לעיל בהרחבה, הוכחה כאן רמת שכרות "כבדה", כמתחייב מתוצאות הבדיקה המעבדתית ומהתרשמותו של רס"מ יעקבי; ולעניות דעתי, די ברמת שכרות שכזו, כדי להקים "חזקת פזיזות" לחובתו של המערער. חזקה זו, היא אמנם חזקה שבעובדה בלבד; אך בהעדר ראיה לסתור - ולו רק כדי הקמת ספק - כבמקרה דנן, די בה כדי לבסס קיומה של "פזיזות" אצל המערער, ככל שהדבר דרוש להרשעה בעבירת ההריגה. ולמעלה מן הצורך, רואה אני להוסיף, כי לכאורה לפחות במקום שבו נמצא בדמו של אדם ריכוז אלכוהול העולה על "המידה הקבועה" כמשמעותה בתקנה 169א לתקנות - קמה ועומדת נגדו "חזקת הפזיזות" האמורה, ואין צורך לעניין זה בראיות נוספות בדבר רמת השיכרות. סיכומם של דברים: חזקה על המערער, כי בעת ששתה את המשקאות האלכוהוליים - שהביאוהו לכלל מצב השיכרות הכבדה בו היה נתון בשעות התאונה - היה ער ומודע להשלכות שתהיינה לכך על יכולתו המנטלית סמוך לאחר מכן; ומשהחליט לנהוג במכונית, על אף כמות האלכוהול ששתה, יש לראותו כמי שנטל על עצמו ביודעין סיכון של אפשרות ממשית של פגיעה בחייו או בשלמות גופו של אחר תוך גילוי אדישות או קלות דעת, כמשמעותם בסעיף 20 לחוק העונשין (כנוסחו לאחר תיקון מס' 39 לחוק זה)." (הוראות הסעיף 34ט(ב) לחוק העונשין אינן נוגעות לענין הנדון כאן - י.ק.). ג. בא-כוח המערער לא הראה לנו עילה המצדיקה התערבות מצידנו לשינוי קביעתו של ביהמ"ש המחוזי, לפיה היה המערער שרוי במצב של שכרות חריפה, עובר לארוע התאונה הקטלנית; ואין בראיות שבאו בפני בית המשפט המחוזי כדי להקים ספק לזכותו של המערער, שמא לא התקיים "קשר סיבתי" בין ההשפעה שהיתה לאלכוהול ששתה המערער לבין צורת נהיגתו אותה שעה. במקרה דנא, השכרות היא המסבירה את סטיית העקלתון שהכניסה את המערער - עובר לתאונה - אל מסלול התנועה הנגדי, שבו התקרב רוכב האופנוע המנוח. וגם אם מתקבלת גירסתו של המערער, כי הסטייה האמורה התרחשה בזמן שטיפל במיתקן הדיסקים שהיה במכונית, אין ספק כי אלמלא היה נתון במצב של שכרות, היה הטיפול האמור נעשה בנסיבות ובתנאים שלא היו מסכנים את נוסע האופנוע שהתקרב מולו, כשהוא מצוי בטווח ראייתו. ד. במצב דברים זה, דין ערעור המדינה כנגד הכרעת הדין להתקבל. הרשעתו של המערער בשל האחריות לגרם מותו של רוכב האופנוע תהיה בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין; ולא בעבירה של גרם מוות ברשלנות, לפי סעיף 304 לחוק האמור, כפי שקבע ביהמ"ש המחוזי. 10. החזרת הדיון בעונש לבית המשפט המחוזי כאמור, על המערער נגזר עונש אחד בשל שתי העבירות שבהן הורשע: נהיגה בשכרות וגרם מוות ברשלנות. עם ביטול ההרשעה בעבירה של גרם מוות ברשלנות והרשעת המערער במקומה בעבירה של הריגה, יש לשקול מחדש מהו העונש הראוי למערער בשל שתי העבירות שבהן הורשע. ריצויו של העונש שהוטל על המערער בבית המשפט המחוזי עוכב עד למתן פסק הדין בערעור; ואין בבחינת העונש הראוי מחדש - לנוכח קבלת ערעור המדינה וההרשעה בהריגה במקום בגרם מוות ברשלנות - משום פגיעה במערער, שטרם החל בריצוי העונש שגזר עליו בית המשפט המחוזי. 11. סוף דבר לאור האמור לעיל, הנני מציע לחברי: א. לדחות את ערעורו של המערער כנגד הרשעתו בעבירה של נהיגה בשכרות וכנגד העונש שנגזר עליו בגינה. ב. לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המערער בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין - כפי שזו יוחסה לו בכתב האישום - במקום בעבירה של גרם מוות ברשלנות. ג. לבטל את העונש שנגזר על המערער בבית המשפט המחוזי; ולהחזיר אליו את הדיון על מנת שיגזור את עונשו של המערער מחדש, לנוכח הרשעתו בהריגה במקום בגרם מוות ברשלנות. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופט י' גולדברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט קדמי. ניתן היום, יג בסיון התשנ"ח (7.7.1998). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט 98001400.H04