גמאל מוסא נמר חג עלי נ. שופט ביהמ"ש הצבאי לערעורים - מעצרים

פסק-דין בתיק ע"א 14/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 14/08 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: מנסור כמאל עבד אלרחים נ ג ד המשיבים: 1. פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו 2. ביטוח חקלאי - אגודה שיתופית מרכזית בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בת"א 2415/00 שניתן ביום 11.11.07 על ידי כבוד השופט צ' ברון תאריך הישיבה: כ"ד בחשון התש"ע (11.11.09) בשם המערער: עו"ד שלמה ישראל בשם המשיבים: עו"ד שבת לוי, עו"ד מירב דניאל פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת צ' ברון) מיום 11.11.07, לפיו נדחתה תביעת המערער בגין פגיעתו בתאונת עבודה ביום 19.8.97 במפעלה של המשיבה 1 (להלן: פלסטניר). העובדות הצריכות לעניין 1. פלסטניר היא הבעלים של מפעל לייצור שקיות פלסטיק בקיבוץ ניר אליהו, במפעל עובדים כ-20 עד 30 פועלים ובו כ-20 מכונות לייצור שקיות פלסטיק. המשיבה 2, היא המבטחת של פלסטניר (להלן ביחד: המשיבות). המערער, יליד 1953, עבד בתקופה הרלוונטית כפועל לייצור שקיות פלסטיק. בשנות השבעים החזיק המערער בבית מלאכה ובו שתי מכונות לייצור שקיות פלסטיק, עליהן עבדו הוא ובני משפחתו ומרבית מוצריו נרכשו על ידי פלסטניר. בתחילת שנות התשעים הציע מנכ"ל פלסטניר למערער לעבוד כקבלן משנה במפעלה של פלסטניר. המערער הביא עמו למפעל את שתי המכונות שבבעלותו, כאשר מאוחר יותר נמכרה אחת מהמכונות. על המכונה שבבעלות המערער עבדו עובדים של המערער, ובעיקר הוא ואחיו. עובר לתאונה מושא הערעור, עבד המערער במפעלה של פלסטניר כחמש שנים, במהלכן עבד על המכונה שבבעלותו ועל מכונות נוספות בבעלותה של פלסטניר וביניהן מכונה מתוצרת "שטיגלר" (להלן: המכונה או מכונת השטיגלר), לגביה נחלקו הצדדים אם גם עובדים אחרים של פלסטניר עבדו על מכונה זו. נספר לקורא כי בנוסף לעובדים הפועלים בייצור שקיות הפלסטיק, העסיקה פלסטניר במפעלה אחד בשם שלמון (להלן: שלמון), שהיה אחראי לתיקון ולתחזוקה של כל המכונות במפעל. 2. ביום 17.8.97, יומיים לפני מועד התאונה, מכונת השטיגלר הפסיקה לפעול בשל תקלה. שלמון בדק את המכונה והגיע למסקנה כי התקלה נובעת מרצועות הנעה לא תקינות. למחרת שוב התקלקלה מכונת השטיגלר, ושלמון הביע דעתו כי התקלה נובעת מרצועות רפויות. לטענת המערער, ערב התאונה נתבקש על ידי מנכ"ל פלסטניר להגיע למחרת מוקדם בבוקר למפעל עקב הזמנה דחופה שנתקבלה במפעל, ואף ניתנו לו מפתחות המפעל על מנת שיקדים ויתחיל בייצור השקיות על מכונת השטיגלר. ביום התאונה בשעה 04:30 לפנות בוקר הגיע המערער למפעל וניסה להפעיל את מכונת השטיגלר, אך ללא הצלחה. המערער לחץ על כפתור ביטול ההפעלה של המכונה (כפתור ה-STOP), שנועד להפסיק את פעולת המכונה, הסיר את המגן של תיבת המנוע, והניח ידו על הרצועות. או-אז החלה המכונה לפעול, ידו הימנית נשאבה לתוך המכונה, וחלק מאצבעות שתיים ושלוש בידו ימינו נקטעו (להלן: התאונה). מפקח מטעם אגף הפיקוח על העבודה במשרד העבודה בשם הלל יצחק (להלן: מפקח משרד העבודה), שחקר את התאונה, מצא כי מתיחת הרצועות הרפויות גרמה להפעלת המכונה, כי המערער אינו מכונאי מוסמך במקצועו ולא היה מתפקידו לתקן את המכונה, וכי לא ניתנה הדרכה מתאימה בקשר לסיכונים בעבודה. פסק דינו של בית משפט קמא 3. בית משפט קמא דחה את טענת המערער כי יש להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו", מאחר שמכונת השטיגלר הייתה בשליטתו המוחלטת של המערער, הוא ששיפץ אותה והוא שהיה אחראי להפעלתה. בהתייחסותו לנסיבות התאונה קבע בית משפט קמא כי התאונה ארעה בשל רשלנותו של המערער, שכיבה את מתג ההפעלה העוצר את מערכות ההנעה של מכונת השטיגלר, במקום לסגור את המפסק הראשי המנתק את זרם החשמל מהמכונה. נקבע כי יחידת ההנעה הייתה מגודרת, בתוך קופסת מתכת בעלת דלת הנפתחת רק באמצעות מפתח מיוחד, ומשכך, נדחתה הטענה של אי גידור נאות בניגוד לפקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), התש"ל-1970. כן נקבע כי המערער הינו בעל מקצוע מיומן, שרכש ניסיון רב בהפעלת מכונת השטיגלר והכיר את המכונה ואת חלקיה, דאג לתחזק את המכונה כדבר שבשגרה ואף תיקן אותה מדי פעם. עובדות אלה, לא היו ידועות למפקח מטעם משרד העבודה, ולכן דחה בית המשפט את מסקנותיו ואת מסקנות המומחה בתחום הבטיחות מטעמו של המערער. על רקע האמור לעיל, קבע בית המשפט קמא, כי אין לראות את פלסטניר כמי שהתרשלה כלפי המערער, ואפילו הייתה מתרשלת, הרי שהיה בהתרשלות המערער כדי לנתק כל קשר סיבתי בין התרשלותה לבין התאונה ותוצאותיה. משכך, נדחתה תביעתו של המערער ובית משפט קמא לא נדרש לנושא הנזק. על פסק דין זה נסב הערעור שבפנינו. תמצית טענות הצדדים בערעור 4. המערער טען כי מכונת השטיגלר לא הייתה בשליטתו, אלא בשליטתה והחזקתה הבלעדית של פלסטניר. המכונה נרכשה על ידי פלסטניר קודם שהחל המערער לעבוד במפעל, והיא תוחזקה וטופלה על ידי פלסטניר ושלמון מטעמה. בדרך כלל עבדו על המכונה עובדי פלסטניר בעוד שהמערער עבד על המכונה רק מעת לעת, לפי צרכיה והוראותיה של פלסטניר. לטענת המערער, בית משפט קמא סתר עצמו בפסק הדין, כאשר מחד נקבע כי מכונת השטיגלר הייתה בשליטתו המוחלטת, ומנגד, נקבע כי המערער נהג לבצע "תיקונים קלים" ומנהל התחזוקה "היה אמון על תיקון המכונה". לטענת המערער הוא אמנם עזר לשלמון מעת לעת בכוונון המכונה או בעבודות תיקון קלות, אך אין לו כל הכשרה מקצועית בתיקון מכונות. שלמון הוא שהיה אחראי על התיקונים במכונה בתוקף תפקידו כמנהל התחזוקה במפעל, והא-ראיה, שיומיים לפני קרות התאונה היה זה שלמון שהחליף את רצועות ההנעה של המכונה. לטענת המערער, הוא לא ניסה כלל לתקן את המכונה אלא ביקש לבדוק אם הרצועות רפויות. הוסיף המערער וטען כי בית המשפט קמא התעלם מכך שהמתג עליו לחץ היה אמור להפסיק את פעולתה של המכונה. הסיבה להתרחשות התאונה היתה תקלה במכונה שגרמה לכך שנגיעה ברצועות גרמה להפעלתה. רשלנותה של פלסטניר מתבטאת בכך שהנחתה אותו להמשיך לעבוד על המכונה, למרות שהיה ידוע כי המכונה מקולקלת, מה שמעיד על כך שמנהל המפעל או שלמון, ציפו כי המערער ינסה בעצמו להתגבר על התקלה. עוד הלין המערער על קביעת בית משפט קמא כי המכונה הייתה "מגודרת לבטח" לאור החובה כי הגידור יהיה באופן שלא ניתן להסרה ללא שימוש במכשירים, ועל כך שלא קיבל הדרכה מתאימה לטיפול בתקלות במכונה, בניגוד לפקודת הבטיחות בעבודה. 5. פלסטניר טענה כי המערער אינו עובד שלה אלא קבלן משנה, שהוציא חשבוניות מס כנגד כל תשלום שקיבל, ולכן אין להחיל עליה את החובות הנהוגות ביחסי עובד-מעביד. לטענת פלסטניר, על מכונת השטיגלר עבדו רק המערער ועובדיו ולא עובדי פלסטניר, והמערער הוא שדאג לתחזק את המכונה ולשפצה, ביחד עם שלמון. כן נטען כי לא הוכח שהמערער נתבקש להגיע למפעל מוקדם בבוקר ביום התאונה והוא פעל מיוזמתו. המערער טיפל במכונה לבדו מבלי שהודיע לאיש, ובעת התאונה השליטה במכונה הייתה שלו בלבד. לטענת פלסטניר, המערער לא הוכיח כי התאונה אירעה עקב תקלה במכונה, וברי כי אם היה סוגר את המפסק הראשי הייתה נמנעת התאונה. למרות ניסיונו העשיר והכרתו את המכונה, המערער לא נקט אמצעי זהירות מינימאליים שכל עובד היה נוקט, ועל כן רובצת האחריות לפיתחו, ולחילופין, מעשיו ומחדליו מנתקים כל קשר סיבתי בין התרשלותה לבין הנזק. לחילופי חילופין, טענו המשיבות כי יש להשית על המערער אשם תורם בשיעור של 80%. דיון והכרעה 6. הצדדים נחלקו בשאלה אם המערער היה עובד של פלסטניר או קבלן משנה. בנקודה זו, אין לי אלא לאמץ דברי בית משפט קמא כי חובת הזהירות חלה גם כלפי אדם המבצע עבודה עבור אחר אף שאיננו בגדר עובד שלו. וכך נאמר בע"א 4114/09 בן שושן נ' כרירכיה קואופרטיבית בע"מ, פ"ד מח(1) 415, 424 (1993) (להלן: פרשת שושן): "בעל מכונה - שבשליטתו ופיקוחו נמצאת המכונה - יכול וצריך לצפות נזק שיארע לאדם העושה שימוש ברשות במכונה במסגרת פעילותה הרגילה. דינו איננו צריך להיות שונה מדינו של בעל מקרקעין החב חובת זהירות מושגית כלפי מבקר ברשות". 7. למרות זאת, בית משפט קמא מצא לפטור את פלסטניר מאחריות, מאחר שהמערער היה בעל מיומנות וניסיון בייצור השקיות, עסק בשיפוץ ותיקון מכונת השטיגלר והמכונה הייתה בשליטתו המוחלטת. קביעה זו נראית בעיני מרחיקת לכת על רקע התשתית העובדתית שעמדה בפני בית משפט קמא. אין מחלוקת כי המכונה נרכשה על ידי פלסטניר קודם לתחילת עבודתו של המערער במפעל והייתה בבעלותה. שלמון, מנהל התחזוקה של המפעל ומי שהיה האחראי העיקרי לתיקונים שבוצעו במכונה, אישר בתצהירו ובעדותו כי שיפוץ ותחזוקת המכונה נעשה לפי בקשתו של מנהל המפעל וכי במידה והמכונה היא של פלסטניר, הרי שהאחריות לבדיקת המכונה ותיקונה מוטל עליו (עמ' 278 לפרוטוקול). אף אם המערער סייע לשלמון לבצע במכונה תיקונים וכיוונים קטנים כאלה ואחרים, אין בכך כדי לקבוע כי השליטה במכונה עברה אליו. הא-ראיה, שגם בתקלה שהתגלתה במכונה קודם ליום התאונה עבדו המערער ושלמון ביחד כדי לנסות לפותרה. זאת ועוד, כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, בנוסף למעורבותו של שלמון, המכונה תוקנה גם על ידי טכנאים וחשמלאים חיצוניים שהוזמנו לפי הצורך. 8. המערער עבד שנים רבות בתחום ייצור שקיות הניילון והיה מיומן בכך, אך הוא לא היה בעל מומחיות טכנית ולא היה זה מתפקידו לתקן את המכונות. העד מר מנחם עינן (להלן: עינן), יו"ר מועצת המנהלים של פלסטניר לשעבר ודירקטור חיצוני בעת התאונה, אישר בתצהירו כי "כאמל (המערער – י.ע) היה אחראי להפעלת המכונות ... מכונות אלו שהיו ממוקמות בשטח המפעל טופלו באופן שוטף רציף וקבוע על ידי הצוות הטכני של המפעל ובמידת הצורך זומנו טכנאים וחשמלאים חיצוניים לצורך טיפול בבעיות השונות שהתעוררו". בעדותו בבית המשפט, הוסיף מר עינן והסביר "במושגים שלי אין לי ספק שהוא לא עשה שיפוץ, שיפוץ המשמעות היא להשחיז מכונה, לחדד דברים, לעשות דברים, הוא לא בעל מקצוע לזה" (עמ' 7 לפרוטוקול הישיבה מיום 6.7.04). טענת המערער לפיה פועלים נוספים עבדו על מכונת השטיגלר, אושרה בעדותו של מר עינן (עמ' 24 לפרוטוקול ישיבה מיום 6.07.04), כך שגם מבחינה זו, למערער לא הייתה שליטה וחזקה בלעדית על המכונה. 9. הסיבה המיידית והישירה לתאונה הייתה התקלה במכונה השטיגלר, שהביאה להפעלת המנוע למרות לחיצה על מפסק ה-STOP. שלמון העיד, כי התקלה במכונת השטיגלר נבעה ממערכת ההנעה, כתוצאה מבעיה שהייתה במצמד ו"אם לא היה בה כשל טכני, היא לא הייתה אמורה לעבוד" (עמ' 274 לפרוטוקול ישיבה מיום 30.10.06). כן אישר כי המערער פעל נכונה בעת שלחץ על המתג הימני שנועד לכבות את המנוע ולהפסיק את פעולת המכונה, אלא שבשל הקלקול במצמד החלה המכונה לפעול (עמ' 272-271 לפרוטוקול ישיבה מיום 30.10.06). גם מפקח משרד העבודה אישר בעדותו כי המערער פעל באופן סביר בכך שבדק אם הרצועות מתוחות כדבעי, אם כי היה עליו לוודא כי המכונה איננה מחוברת לזרם החשמל (עמ' 78-76 לפרוטוקול ישיבה מיום 2.1.05). אכן, המערער התרשל בכך שלא ניתק לחלוטין את המכונה מזרם החשמל, אך אין בהתרשלותו כדי לנתק את הקשר סיבתי בין רשלנותה של פלסטניר לבין התאונה ותוצאותיה. 10. פלסטניר, כבעלת השליטה במכונת השטיגלר, אפשרה למערער להמשיך לעבוד על המכונה, על אף התקלות החוזרות ונשנות ביומיים שקדמו לתאונה. על אף שהמכונה הייתה מועדת לתקלות, נדרש המערער להמשיך בעבודת הייצור, מבלי שנתבררה התקלה ומבלי שתוקנה, ומבלי שהמערער תודרך לנתק את המכונה מזרם החשמל בעת בדיקת המכונה עקב תקלה. פלסטניר סיפקה אפוא למערער כלי עבודה פגום ומכאן אחריותה לתאונה. נזכיר כי חובתו המושגית של המעביד כלפי העובד היא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה - ע"א 663/88 שיריזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מ"ז (3)225 (1993). במסגרת חובת הזהירות המושגית של המעביד כלפי עובדו עליו לדאוג לסביבת עבודה בטוחה, לשיטות עבודה נאותות, לספק חומרים, ציוד וכלי עבודה מתאימים ובטוחים, להדריך את עובדיו, להזהירם מפני הסיכונים הכרוכים בביצוע עבודתם ולפקח על נקיטת אמצעי הזהירות הדרושים. על אחריותו של מעביד כלפי עובדו, ראו, בין היתר, ע"א 477/85 בוארון נ' עירית נתניה, פ"ד מב(1) 415 (1988), ע"א 1958/97 בן שטרית נ' רשות הנמלים והרכבות דינים עליון כרך נה, 823 (1999), ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' אנטון קרבון, פ"ד מה(2) 593 (1991) (להלן: קרבון); ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם, פ"ד לה(2) 592 (1980); ע"א 688/79 יזבק נ' מונעם, פ"ד לו(1) 785 (1982); ע"א 515/83 עגור נ' אייזנברג, פ"ד לט(1) 197 (1985); ע"א 240/87 קריכלי נ' איפל, פ"ד מג(3) 507(1989); ע"א 655/80 מפעלי קרור בע"מ נ' מרציאנו, פ"ד לו (2) 592, עמ' 604-603 (1982) ועוד פסקי דין רבים אחרים. 11. אין נפקא מינה לענייננו, שהמערער עבד מול פלסטניר במתכונת של קבלן עצמאי, שהתבטאה בכך שקיבל את שכרו כנגד חשבונית מס, וזאת מטעמי נוחות ומשיקולי מס (סעיף 9 לתצהירו של מר עינן). במשפט העבודה נקבעו לאורך השנים מבחנים שונים לצורך קביעת יחסי עובד-מעביד, כמו מבחן הפיקוח, מבחן ההשתלבות ומבחן 'מעורב' שהמרכיב הדומיננטי בו משתנה - ראו מ. גולדברג "עובד ומעביד - תמונת מצב" עיוני משפט יז 19 (תשנ"ב). המבחן הקובע בדיני הנזיקין הוא מבחן השליטה הגמורה, המרות והפיקוח (ראו סעיף 2 לפקודת הנזיקין וע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים ואח', פ"ד לה(4) 748 (1981)). במקרה דנן, המערער היה כפוף להנחיות פלסטניר, ומר עינן אישר בתצהירו כי "היתה זו פלסטניר אשר ארגנה את העבודה, סיפקה את חומרי הגלם והיא שהנחתה את כאמל על איזה מכונות לעבוד...". התוצאה היא כי פלסטניר אחראית כלפי המערער מכוח עוולת הרשלנות, ואיני נדרש אפוא לעילה של הפרת חובה חקוקה. אשם תורם 12. האשם העצמי התורם מהווה הגנה למזיק, לא מפני האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו (י' אנגלרד, א' ברק ומ' חשין דיני הנזיקין- תורת הנזיקין הכללית, עמ' 236 (מהדורה שנייה, ג' טדסקי עורך, תשל"ז)). המבחן לקיומו של אשם תורם הינו כפול. על בית המשפט לבחון אם בנסיבות העניין נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה, שאם לא כן, תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית. דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ראו: ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 21 (2003); ע"א 316/75 שור נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1) 299 (1976); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3) 343, 351-350 (1989); ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709, 723 (1995); ע"א 44/08 שירותי בריאות כללית נ' אריה קסלר (טרם פורסם, 19.5.09)). כאשר בתאונת עבודה עסקינן, הנטיה בפסיקה היא לדקדק עם המעביד ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו שגרמה או תרמה לתאונה – ראו, לדוגמה, ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' ברכה מגד, פ"ד לח(4) 70 (1984). ברם, במקרה דנן, נראה כי יש לייחס למערער אשם תורם בשיעור מהותי בשל מספר נימוקים. ראשית, התאונה לא ארעה תוך כדי העבודה השוטפת ובלהט העבודה. שנית, המערער היה מיומן בעבודה על מכונת השטיגלר והיה מודע לתקלות החוזרות ונשנות בה. ולבסוף, ועיקרו של דבר, ברי כי התאונה הייתה נמנעת אילו ניתק המערער לחלוטין את זרם החשמל מהמכונה טרם הסיר את מכסה המגן והחל בבדיקת הרצועות. בנסיבות אלה, יש להשית על המערער אשם תורם בשיעור של 50%. הנזק 13. משהגענו למסקנה כי יש להטיל אחריות על פלסטניר, ראוי היה להחזיר את התיק לערכאה הדיונית לבירור שאלת הנזק. ברם, בהתחשב בכך שמאז התאונה חלפו למעלה מ- 12 שנים, ובהתחשב בכך שהצדדים טענו בבית משפט קמא בנושא הנזק כך שהנתונים נמצאים ממילא בפנינו, אשלים את פסק הדין בעניין הנזק, ואעשה זאת על דרך הקיצור. 14. הצדדים הסכימו להעמיד נכותו הרפואית של המערער על 22% והמל"ל העמיד נכותו של המערער על 32%.לצורך חישוב הנזק, אעמיד את הפגיעה התפקודית (וליתר דיוק, את הפגיעה בכושר ההשתכרות של המערער) על 25%. בסיס השכר לצורך חישוב הנזק, על בסיס השתכרותו של המערער ב-8 החודשים שקדמו לתאונה ועל פי בסיס הקביעה לתגמולי המל"ל, עומד על כמעט 10,000 ש"ח לחודש, ובהצמדה להיום על סך 13,500 ש"ח ועל בסיס זה אחשב את הפסדי השכר בעבר. לעתיד, בהנחה שהמערער היה משביח את השתכרותו, אעמיד את בסיס השכר על 15,000 ש"ח. לאור נתונים אלה אחשב את נזקיו של המערער: הפסד שכר בעבר: מאז התאונה חלפו 148 חודשים X 13,500 ש"ח X 25% ובצירוף ריבית אמצע תקופה ובמעוגל = 627,000 ש"ח. הפסד שכר בעתיד: 15,000 ש"ח X 25% X 112.31 (היוון 11 שנה) ובמעוגל = 421,000 ש"ח. כאב וסבל (התובע אושפז למשך שלושה ימים): = 150,000 ש"ח. הוצאות למיניהן (רפואיות, נסיעה, תשלום על חוות דעת: = 30,000 ש"ח. סה"כ: 1,228,000 ש"ח ובהפחתת רשלנות תורמת 50% = 614,000 ש"ח. מאחר שהנזק נבלע בתגמולי המל"ל (על פי חוות דעת אקטורית מלפני כשבע שנים, תגמולי המל"ל עמדו על 932,211 ש"ח ), מוסכם על הצדדים כי המערער זכאי ל-25% מהנזק: 736,800 ש"ח X 25% = 153,500 ש"ח. סוף דבר 15. אשר על כן, אמליץ לחברי לקבל את הערעור ולחייב את המשיבות לשלם למערער הסך של 153,500 ש"ח וכן שכ"ט עו"ד בשתי הערכאות בסכום כולל של 40,000 ש"ח בצירוף מע"מ. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מסכים אני לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט עמית. סוגיית מעמדו של "אנדרוגינוס עבודה", כגון המקרה שלפנינו, קרי, מי שלצרכים מסוימים היה עצמאי ("קבלן משנה") ולעניינים אחרים היה עובד והוא מצוי בתחום האפור שביניהם, מזמינה פתרון שאינו חד לכאן ולכאן. אכן, כפי שציין חברי, יש לבחון את מגוון המבחנים שקבע משפט העבודה לגבי מעמדם של עובדים שחציים עצמאיים וחציים שכירים, באופנים שונים. גם אם נלך לקראת המערער ונראהו יותר כעובד מאשר כעצמאי כפי שעשה חברי לצורך ההכרעה, וכשלעצמי התלבטתי בכך, עדיין האשם התורם במקרה דנא הוא רב. נוכח כלל הנסיבות שהוכחו - הן במבחן האחריות והזהירות, הן במבחן האשם המוסרי, יש מקום להטיל אחריות מהותית גם על המערער, עם כל הצער על הנזק שאירע לו. ראו לעמדת המשפט העברי בעניין אשם תורם הרב אברהם שינפלד, נזיקין (סדרת חוק לישראל בעריכת פרופ' נ' רקובר, תשנ"ב-1991), בעמ' 272-271; הרב שמואל בנימין בר-אדון, דיני עבודה (תש"ב), 120, הכותב בעניין אחריות מעביד בקשר לנזקים בעבודה, כי "בזמן שהפועל בעצמו גרם לאסונו על-ידי אי-זהירות ניכרת... פטור המעביד". אנו מצויים, כאמור, בתחום האפור, וכבר נזדמן לי לציין כי לדידי - בהקשרים שונים של דיני עובד ומעביד בנזיקין - ההיבט המוסרי הוא "אבן הראשה" (ראו רע"א 12/06 צמנטכל הנדסה נ' אריה (לא פורסם)). אוסיף, כי האנדרוגניות במקרה דנא מתבטאת גם בכך שעל פי העמדה שבבסיס ההכרעה המערער היה מעין עובד של פלסטניר, אך כשעסקינן בדמי הביטוח הלאומי הסכימו הצדדים כי זכאי הוא ל- 25% גימלה (ראו גם ריבלין תאונת הדרכים, סדרי דין וחישוב הפיצויים (מה' 3 - תש"ס-1999, 691) והאסמכתאות דשם). בנסיבות דנא, נוכח הנימוקים שהציע חברי, נראית לי העמדת האשם התורם על 50% נכונה וצודקת. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ט"ו בחשון תש"ע (2.12.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08000140_E02.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il