ג'האד מטר אלעבד דקמאק נ. בית המשפט הצבאי לערעורים

פסק-דין בתיק בג"ץ 1388/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1388/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט י' עמית העותר: ג'האד מטר אלעבד דקמאק נ ג ד המשיבים: 1. בית המשפט הצבאי לערעורים 2. הפרקליטות הצבאית 3. מדינת ישראל עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ו בשבט התשע"א (31.1.2011) בשם העותר: עו"ד ירון ברזילי; עו"ד הרן רייכמן בשם המשיבים: עו"ד הילה גורני פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. עתירה זו מופנית כנגד פסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים באזור יהודה והשומרון אשר דחה את ערעורו של העותר על הכרעת דין מרשיעה שניתנה נגדו בבית המשפט הצבאי יהודה. העותר מבקש כי נבטל את פסקי הדין של בתי המשפט הצבאיים ונורה על שמיעה מחדש של ההליך הפלילי שהוגש נגדו. זאת, לטענתו, עקב התנהלות פסולה של בית המשפט הצבאי אשר גרמה לו לעיוות דין. 2. העותר ער לכך שעתירות רבות שהוגשו נגד מערכת בתי המשפט הצבאיים באזור נדחו על הסף ולהלכה לפיה אין בית המשפט הגבוה לצדק משמש כערכאת ערעור על בית המשפט הצבאי לערעורים (ראו למשל: בג"ץ 1512/07 אבו רדאחה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.12.2007) והאסמכתאות שם; בג"ץ 5377/10 אבו רחמה נ' בית המשפט הצבאי לערעורים (טרם פורסם, 21.7.2010)). עם זאת, טוען הוא כי המקרה שלפנינו מצדיק חריגה מהכלל האמור. ואולם, מסקנתי היא כי אין הצדקה להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק בעניינו של העותר. עתה אפרט. רקע עובדתי ודיוני 3. נגד העותר הוגש לבית המשפט הצבאי יהודה כתב אישום שאין צורך לעמוד על פרטיו. דיינו אם נציין שכתב האישום כלל 15 פרטי אישום ובהם ארבע עבירות של שוד. במסגרת ההחלטה בבקשת המעצר עד תום ההליכים ציין שופט המעצרים (השופט י' תירוש) כי אין בחומר הראיות תשתית ראייתית לכאורה לעבירות השוד. עם זאת, נוכח הראיות לכאורה לגבי העבירות האחרות ובהסכמה, הורה בית המשפט על מעצרו של העותר. המדינה לא ערערה על ההחלטה מכיוון שבסופו של דבר, כאמור, נעצר העותר. 4. בישיבה שהתקיימה ביום 11.2.2007, ניתנה תשובה לאישום בה הבהיר סנגורו של העותר, עו"ד בר-עוז, כי העותר כופר בכל העובדות הנוגעות לעבירות השוד. הסנגור טען כי התביעה צריכה לחזור בה מן האישומים בעניין השוד מכיוון ש"אין תשתית ראייתית". 5. ביום 21.3.2007 התקיים דיון הוכחות ראשון בתיק. לפני שנשמעו העדים, נרשם בפרוטוקול מפי הסנגור כי "בעקבות הערות ביהמ"ש, אשקול לייעל את הדיון, ולהגיש חלק מחומר הראיות". באותו יום על פי הנטען בעתירה נכנסו סנגוריו של העותר ללשכתו של נשיא בית המשפט הצבאי ביהודה, שכיהן כאב בית הדין במשפטו של העותר, וניהלו עמו שיחה, ללא נוכחות התביעה וללא שנרשם פרוטוקול (להלן: השיחה בלשכה). הטענה המרכזית בעתירה מופנית כנגד שיחה זו. העותר טען בעתירתו כי "במסגרת השיחה בלשכה הבינו הסנגורים כי אם יסכימו להגיש בהסכמה את חומר הראיות הנוגע לעבירת השוד ... יזוכה העותר לאור האמור בהחלטת בית המשפט הצבאי בבקשת המעצר עד תום ההליכים". לטענתו בעתירה, התנהלותו של בית המשפט הטעתה את הסנגורים לחשוב שאם יגישו את חומר הראיות הנוגע לעבירות השוד, יזוכה מהן העותר, וכי הצעותיו של בית המשפט השפיעו באופן פסול על שיקול דעתם של הסנגורים. על כך יורחב הדיבור בהמשך הדברים. בשתי ישיבות נוספות, מיום 15.4.2007 ומיום 15.7.2007, הוצע שוב לסנגורים להגיש את חומר הראיות, אך לא ניתנה מצידם הסכמה לכך. בסופו של דבר, ובחלוף חודשים רבים מאז השיחה בלשכה, הסכימו הסנגורים, בדיון שהתקיים ביום 22.11.2007, להגיש את חומר הראיות הנוגע לאישומי השוד – מסדרי זיהוי תמונות בהם זוהה העותר כמבצע עבירות השוד – ולוותר על חקירת עדים הנוגעים למסדרי הזיהוי. כך עשו, על פי האמור בעתירה "באשר הבינו כי העותר יזוכה מעבירות אלו". בהכרעת הדין זוכה העותר רק מאישום אחד הנוגע לשוד, והורשע בכל יתר פרטי האישום. לגבי אחד מארבעת אירועי השוד ההרשעה הייתה ברוב דעות. 6. לאחר מתן הכרעת הדין נקטו הסנגורים במהלך יוצא דופן, וביקשו לבטל את הכרעת הדין. וכך נרשם מפי עו"ד בר-עוז: "... ביקשתי לבטל את פסק הדין. לא מדבר עו"ד בר-עוז, הנושא זה לא ההרכב אלא הנאשם. הוא יושב ומקבל הנחיות, הוא חי מפיו של עו"ד שאמור לדעת חוק ומשפט, כשנשיא בית המשפט יודע על קיומה של החלטה סותרת, של השופט תירוש, אומר לו להגיש את החומר בהסכמה, והסנגור שקל לפעול על פי המתווה שהציע השופט תירוש. ... בישיבה מיום 22/11/07, קבלתי את הצעת ביהמ"ש מפי סגן הנשיא לצמצם את המחלוקת. גם ביום 21/3/07 אני אומר שאני אשקול את להגיש את חומר הראיות, אין מחלוקת על כך שביהמ"ש פונה לסנגור ואני שוקל. ביהמ"ש נכבד זה עשה טעות, כי היה צריך לדעת מה ההבדל בין ראיות לכאורה לבין שלב השני שהוא פסק הדין. ... אתם שמתם עצמכם כערכאת ערעור על החלטה השופט תירוש שקבע שאין ראיות לכאורה. על מנת לקבוע שאין ספק סביר צריך לשמוע עד. איך אפשר שלושה שופטים יושבים פה והולכים לשלוח אדם על עבירות שוד כי הסנגור טעה. אולי העד עיוור, או חירש, אתה לא יוכל לקבוע מעל לספק סביר. אין אפשר להטמיע את ההליך, כי מעבר לספק סביר חייבים לשמוע את העדות. ... אתם מרשיעים אדם שאין כל בדיקות נוספות כמו שקבע השופט תירוש. אם אתם אומרים, טעות, כשאני הגשתי את החומר יכולתם להזהיר אותי בלשכה. אם לא קיימות ראיות לכאורה, אף אחד לא יכול להפוך את זה. יש עיבוד של חומר, אזהרה ראשון פעמון לא צלצל, פעם שנייה התרועה כבר צריכה להגיע יותר למעלה. ... כאן לא היה הליך פלילי עיקרי. שלב המעצר עד תום ההליכים אינו קדם משפט. ביהמ"ש לא יכול מהימנות עדים. זה הליך פסול. יכול להיות שבשלב של ראיות לכאורה הרמת ההוכחה הנדרשת היא ראיות לכאורה שקבעתם על סמך אותם ראיות מעבר לספק סביר. אני טוען שפסק הדין הזה בטל ומבוטל. ... החלק המכריע לעניין השוד הוא בטל. לא נעשה כלום, לא בזבזו את זמנו של ביהמ"ש, נשמע את העדים המזהים, ביהמ"ש יבדוק אם הם עיוורים או חירשים. ביהמ"ש יכול לומר בהניחה לביהמ"ש לערעורים. אני מפנה לע"פ 5518/91. פה ביהמ"ש לא שמר על הריחוק. יעלה על הדעת שתרשיעו בן אדם רק על פי חומר ראיות כתוב." בהמשך הדברים נרשם מפי בית המשפט כך: "ביהמ"ש מעיר לצדדים כי לא קרא את החלטתו של השופט תירוש עד לאחר שניתנה הכרעת הדין, ונטענו טענות בנוגע להחלטה זו בפנינו. יובהר כי ביהמ"ש היה מודע באופן כללי להחלטה זו לאור דברי הסנגור במהלך הדיונים בפני ביהמ"ש אשר טרח לחשוף את תוכן החלטה זו בפני ביהמ"ש. אכן ביהמ"ש הציע לסנגור לאור טענתו כי נקבע שאין ראיות לכאורה, שיגיש את החומר, וביהמ"ש יכריע על סמך החומר על מנת ליעל את הדיון." צטטנו קטעים נרחבים מהטענות. מה שחשוב להזכיר הוא כי עו"ד בר-עוז ציין בדיון זה את המילה "לשכה" רק בקשר לטענתו לפיה היה על בית המשפט להזהירו "בלשכה" מפני האפשרות שהעותר יורשע על סמך החומר שיוגש. השיחה בלשכה העומדת במרכזה של עתירה זו, בה לפי טענת העותר בעתירתו הבטיח בית המשפט כי העותר יזוכה, לא הוזכרה כאן לפי הרשום בפרוטוקול. 7. באותו יום ניתנה החלטה בבקשה. בית המשפט עמד על כך שבהתאם לסעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, בית המשפט רשאי לנסות ולצמצם מחלוקות בין הצדדים. במסגרת זו, הציע בית המשפט לצדדים "בייחוד לאור עמדתו הנחרצת של הסנגור בנוגע לדיותו של חומר הראיות בעבירות השוד, להגיש את החומר ולמקד את טענותיהם ביחס לחומר זה בכל הנוגע למשקלו ולפגמים בעריכתו". בית המשפט הבהיר בהחלטה זו כי הציע את אשר הציע בטרם ראה חומר ראיות כלשהו, וכי השיקול אם לקבל את ההצעה אם לאו היה של הצדדים. עוד הוסיף בית המשפט כי "אין לקבל את טענתו של הסנגור כאילו השתמע מהצעת בית המשפט שהוא רואה עצמו מחויב בדרך כלשהי להחלטתו של כב' השופט תירוש (בדיון בשאלת המעצר - מ.נ.) או שהוא מחויב לזכות את הנאשם". בית המשפט דחה גם את טענת הסנגור לפיה היה על בית המשפט להזהיר אותו מפני האפשרות שהעותר יורשע על סמך החומר שהוגש בהסכמה וציין לעניין זה כי ברור שכל הסכמה להגשת חומר ראיות, כמו כל הסכמה על עובדות, יכולה להשפיע על אשמתו של הנאשם, והשאלה אם להסכים היא שאלה טקטית של הצדדים. בית המשפט קבע גם כי בהסכמתו להגיש את הראיות הנוגעות לשוד, דהיינו מסדרי הזיהוי, הסכים הסנגור לעובדה כי העותר זוהה במסדרי הזיהוי כמבצע עבירות השוד. אך, נותרה בידו הטענה כי נפלו במסדרי הזיהוי פגמים, ולכן משקלם כראיה נמוך, ולא ניתן להסתמך עליהם לשם הרשעה. כזכור, קיבל בית המשפט טענה זו ביחס לאחד מאירועי השוד וזיכה את העותר. אין מקום, כך נקבע, שבית המשפט אשר בוחן את חומר הראיות לקראת הכרעת הדין יזהיר את הנאשם כי הוא עתיד להרשיעו, כשם שלא יזהיר את התביעה כי הוא עומד לזכות. עוד קבע בית המשפט כי בתגובה לבקשת התביעה בסיכומיה להרשיע את המערער, לא הביע הסנגור את התרעומת שהוא מביע עתה, אלא, בסיכומיו התייחס לגופו של עניין בלבד. בית המשפט דחה בהחלטתו את הבקשה החריגה לבטל את הכרעת הדין. 8. בגזר הדין הוטלו על המערער 8 שנות מאסר לריצוי בפועל והופעל מאסר על תנאי במצטבר, כך שסך הכול הוטלו על המערער 9 שנות מאסר לריצוי בפועל. עונש המאסר הוטל בחופף למאסר שהוטל על המערער בתיק אחר עליו נדון העותר בישראל לשש וחצי שנות מאסר בפועל. 9. העותר הגיש ערעור לבית המשפט הצבאי לערעורים. בערעורו העלה העותר טענות רבות הנוגעות לחומר הראיות. בין היתר, שב ונטען כי שגה בית המשפט הצבאי בהרשעתו את המערער באירועי השוד, על סמך ראיות לגביהן נקבע בהחלטת המעצר כי הן אינן מקימות תשתית ראייתית לכאורית. במעמד ראיות אלה, הוסיף, לא חל שינוי מאחר שלא עברו תהליך של עיבוד, על ידי העדת עדים ובחינת מהימנותם. על כן, לא ניתן היה לבסס הרשעה על ראיות אלה. עוד טען כי הסכמתו להגשת חומר הראיות לא היוותה הסכמה לאמיתות תוכנן, וכי ממילא הסכמתו להגשת הראיות ניתנה עקב הצעותיו החוזרות של בית המשפט ומהבנתו כי בית המשפט יזכה את העותר. עוד נטען בעניין זה כי גם אם שגה הסנגור אין הדבר צריך להביא להרשעת הנאשם בעבירות כה חמורות. בסיום הדיון על פה בערעור הורה בית המשפט לסנגורים להגיש תצהיר בו תפורט באופן מדויק השתלשלות האירועים שהביאה אותם להגיש את חומר הראיות בתיק. הסנגורים הגישו תצהירים זהים, ונביא כלשונם את עיקרי תצהירו של עו"ד בר-עוז: "2. עובר לישיבת 22.11.07 וטרם קבלת הצעת בית המשפט הנכבד להגיש את חומר הראיות המתייחס לעבירת השוד, הח"מ ושותפי עו"ד נדיר בראנסי היינו בלשכתו של הנשיא צבי לקח. 3. נכנסתי ללשכתו של הנשיא בעקבות העובדה שאחד מהעדים לא התייצב והשעה הייתה לקראת 12:00 בצהריים. 4. במהלך שהייתי יחד עם שותפי בלשכה התנהל דו שיח בקשר להתנהלות התיק שקבוע בפני ההרכב. כבוד הנשיא אמר שהוא ידון בתיק הזה והוא יודע על קיומה של החלטת כב' השופט תירוש בעניין עבירות השוד ובעניין הבקשה למעצר עד תום ההליכים. 5. מאחר ולא קיימות ראיות לכאורה לגביי עבירות השוד כב' הנשיא הציע שאני אגיש את החומר בהסכמה ואילו לגבי העבירות שקיימות תשתית ראייתית, עבירות הזיוף, יתנהל הדיון הרגיל. 6. אכן בתאריך 21.3.07 בעקבות השיחה בלשכת הנשיא והערות בית המשפט הח"מ ענה שהוא ישקול לייעל ולהגיש חלק מחומר הראיות קרי חומר הראיות הנוגע לעבירות השוד. 7. בתאריך 22.11.07 הח"מ קיבל את הצעת בית המשפט להגיש את החומר הראייתי בהסכמה. 8. אני מדגיש שהנשיא ציין שהוא יודע על קיומה של החלטת השופט תירוש ואף ציין על היעדר ראיית לכאורה לגבי עבירת השוד ועובדה שהמשפט התנהל רק לגבי עבירת הזיוף והשהייה הבלתי חוקית. 9. בית משפט הציע מיוזמתו להגיש בהסכמה תוך ידיעה שהוא יודע שאין ראיות לכאורה לגבי עבירת השוד." 10. לאחר מכן ניתן פסק הדין בערעור. פסק הדין עוסק ברובו הגדול בשאלה של הגשת ראיות בהסכמה ובניתוח הראיות שהוגשו. בית המשפט הצבאי לערעורים הבהיר כי בית המשפט של הערכאה הראשונה היה רשאי ליזום בירור שנועד להביא לצמצום המחלוקות בתיק. עוד הבהיר בית המשפט כי החלטות שופט המעצרים אינן כובלות את השופט הדן בהליך העיקרי. העיקר לענייננו מתמקד במה שנקבע לגבי השיחה בלשכה. על כך אומר המשנה לנשיא בית המשפט הצבאי לערעורים: "אודה כי במבט ראשון עוררה טענת הסנגוריה שאלות לא פשוטות לגבי התנהלות ההליך בפני בית המשפט קמא. ניהול ההליכים בלשכת שופט במעמד צד אחד בלבד, תוך קיום דו שיח באשר לתשתית הראייתית הקיימת בתיק אינה מתיישבת עם עקרונות היסוד של המשפט הפלילי באזורנו. אולם, לאחר עיון מעמיק בטיעוני הסנגור הנכבד, תצהירי באי כוח המערער, תגובת התביעה הצבאית וכן החלטת בית המשפט קמא הנוגעת לעניין, הגעתי למסקנה כי התנהלות בית משפט קמא, הגם שלא הייתה מיטבית, לא חרגה מהנורמות המקובלות במשפט הפלילי ובעיקר לא גרמה כל עינוי דין למערער." בית המשפט הצבאי לערעורים הציג לעצמו את השאלה האם בית המשפט קמא פעל מתוך הזהירות הראויה "או שמא בדרך זו או אחרת יצר אצל הסנגוריה בסיס להבנה שמנוי וגמור עימו לזכות את המערער בכפוף להסכמה להגיש את החומר". לעניין זה מציין בית המשפט כי די בדברי הערכאה הראשונה (שצוטטו לעיל – מ.נ.) כי אין לקבל את הטענה לפיה השתמעה מהצעת בית המשפט להגיש את חומר הראיות, התחייבות לזכות את העותר אם ייעתר להצעה, או מחויבות להחלטת השופט תירוש. בית המשפט הוסיף, בבחינת למעלה מן הצורך, כי גם מתצהירי הסנגורים לא עולה שהסנגורים מייחסים לאב בית הדין אמירה היכולה להתפרש כהסכמה לקביעותיו של השופט תירוש או כהתחייבות לאמצן ולזכות את העותר. עוד עמד בית המשפט על כך שהסנגור לא מיהר לקבל את ההצעה. הוא אימץ אותה רק בחלוף שמונה חודשים ולאחר שבישיבות נוספות פנה בית המשפט לצדדים כדי שהם יצמצמו את המחלוקות. על כך אמר בית המשפט "מובן כי אין באפשרותנו לבחון מה הניע את הסנגור לקבל את החלטתו, אך ללא ספק הדבר נעשה לאחר שיקול דעת". עוד קבע כי כאשר בית המשפט מציע הצעה, הצדדים אינם חייבים לקבלה. אם אחד הצדדים בחר בקו מסוים לניהול המשפט, אין לו להלין אלא על עצמו, אם התוצאה אליה הגיע בית המשפט אינה התוצאה הרצויה מבחינתו. ובית המשפט סיכם לעניין זה: "סופם של דברים כי, בין על פי קביעות בית משפט קמא בהחלטתו, קביעות אשר לא מצאנו כל סיבה שלא להסתמך עליהן, ובין על פי תיאור ההשתלשלות כפי שנמסר על ידי הסנגורים, בית המשפט לא הביע עמדה באשר לגורלו של התיק או כרך את הגשת החומר עם תוצאה זו או אחרת. מכאן, כי לא נפל פגם בהתנהלות בית המשפט מן הפן המהותי. עם זאת, אין ספק כי יש להעיר על קיומה של שיחה אודות הליך תלוי ועומד בלשכת שופט במעמד צד אחד בלבד." לאחר שקלא וטריא בעניין הראיות והטענות – ועל כך אין צורך להאריך – דחה בית המשפט הצבאי לערעורים את ערעורה של ההגנה. למען הסדר יצוין כי נדחה גם ערעור שהגישה התביעה בעניין הטלת עונש המאסר בחופף לעונש שהוטל על המערער בישראל. העתירה 11. עד כאן – האירועים – ומכאן לעתירה שבפנינו. מרבית הטענות שהועלו בעתירה הן טענות ערעוריות "קלאסיות" כגון משמעותן של ראיות המוגשות בהסכמה ללא חקירה נגדית, היחס בין החלטת שופט המעצרים ופסק הדין הסופי ועוד. בכל העניינים הללו אין מקום להאריך במסגרת עתירה בפני בית המשפט הגבוה לצדק שאינו יושב בערכאת ערעור על בתי הדין הצבאיים. כבר נפסק כי "התערבות בית משפט זה (בפסיקה של בית המשפט הצבאי לערעורים – מ.נ) תוכל להישקל אך כאשר המדובר בשאלות מן הסוג שבהן מתערבים בפסיקה של בתי דין שאינם במדרג הערעורי הרגיל" (בג"ץ 1073/06 מסאלמה נ' בית המשפט הצבאי לערעורים באיו"ש, פסקה ג' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (לא פורסם, 23.6.2006)). גם הנושא של כשל בייצוג, עליו עמדו באי כוח העותר בהרחבה בעתירה הינו טענה ערעורית, אשר אינה מצדיקה התערבות של בית המשפט הגבוה לצדק. עם זאת, לטענת כשל הייצוג אחזור בהמשך הדברים. אומר, בבחינת למעלה מן הצורך, כי הנמקת בית המשפט הצבאי לערעורים בסוגיות הנזכרות לעיל מקובלת עלי. לאחר הדיון על פה בעתירה ביקש העותר להגיש אסמכתא נוספת – בג"ץ 7897/09 עיסא נ' בית המשפט הצבאי לערעורים באזור יהודה והשומרון (טרם פורסם, 8.7.2010), כדוגמא למקרה בו התערב בית משפט זה בפסק דין של בית המשפט הצבאי לערעורים (בקשה לדיון נוסף בפסק דין זה נדחתה ב-דנג"ץ 5572/10 עיסא נ' בית המשפט הצבאי לערעורים באזור יהודה ושומרון (טרם פורסם, 15.8.2010)). ואולם, באסמכתא זו אין כדי לסייע לעותר, באשר מדובר בנסיבות שונות מענייננו. שם דובר בעתירה כנגד פסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים, אשר מצא כי יש להרשיע את העותרים בעבירות רבות של ביצוע שירות עבור התאחדות בלתי מותרת (ועדת הצדקה ברמאללה). בית משפט זה בחן את טענות הצדדים בעתירה שהוגשה כנגד פסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים, ומצא כי נפלה טעות בפסק הדין רק בהרשעה בחלק מפרטי האישום, אשר התייחסו לאירועים שהתרחשו לפני פרסום הצווים שהוציאו את ועדת הצדקה ברמאללה מחוץ לחוק. עקב כך, קבע בית משפט זה כי יש לקצר מהעונש שהוטל, בהסכמת המשיבה לעתירה. דהיינו, דובר בטעות מהותית, בה הכירה גם המשיבה. אכן, הלכה היא כי התערבות בפסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים תהיה מוצדקת כאשר חרג בית המשפט הצבאי מסמכותו או כי נפל בהכרעתו פגם היורד לשרשם של דברים. ואולם, לא כך במקרה דנן. כאמור בפתח הדברים – חוד החנית של העתירה שבפנינו הוא טענת הסנגורים בעניין השיחה בלשכה. למען הסדר אעיר כאן כי המשיבים ציינו בתגובתם כי בשל כך שהדיון האמור התקיים, לפי הנטען בעתירה, בלא נוכחות נציגי התביעה הצבאית לא יוכלו המשיבים להתייחס לטענות בנוגע לשיחה בלשכה. גם נשיא בית המשפט הצבאי יהודה לא התייחס למלוא הטענות בעת שבית המשפט דן בבקשה לביטול הכרעת הדין, מפני שתצהירם של הסנגורים ניתן בשלב מאוחר יותר, לבקשת בית המשפט הצבאי לערעורים. וכן, מאחר שכזכור, בבקשה לביטול פסק הדין לא טענו הסנגורים לכך שבשיחה בלשכה הבטיח להם אב בית הדין, לפי טענתם, כי יזכה את העותר אם יגישו בהסכמה את חומר הראיות. עמדתי בהרחבה על הטענות שהועלו בבקשה לביטול פסק הדין כפי שנרשמו בפרוטוקול הדיון, ועל החלטת בית המשפט, הכול כפי שצוטט. לצורך הדיון לפנינו אסתמך, כמו בית המשפט הצבאי לערעורים, על התשתית העובדתית המופיעה בתצהיריהם של הסנגורים שהובאו כלשונם, על הפרוטוקולים של הדיונים ועל האמור בהחלטת בית המשפט הצבאי יהודה בבקשה לביטול הכרעת הדין. 12. בפתח הדברים אבהיר כי מקובלת עלי התייחסותו הכללית של בית המשפט הצבאי לערעורים לשיחות לשכה במעמד צד אחד לגבי תיק תלוי ועומד. לפי תצהירי הסנגורים הם נכנסו ללשכה בשל כך שעד לא התייצב. לטעמי, ראוי היה כי כניסתם ללשכה בעניין זה תיעשה, אם בכלל, יחד עם התובע הצבאי. כך או אחרת, השיחה לא הייתה אמורה לגלוש לשאלה של הגשת ראיות בהסכמה, ולהחלטת שופט המעצרים. ואולם, למרות שתמימת דעים אני עם דברי בית המשפט הצבאי לערעורים, לפיהם אין מקום לדיונים על ההליך במעמד צד אחד, אין אני סבורה שיש הצדקה בענייננו להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק. בעתירה שלפנינו נטען כי חומר הראיות שהונח בפני בית המשפט הצבאי לערעורים "חייבו לקבוע כי בית המשפט הצבאי יצר מצג שווא בפני סנגוריו של העותר לפיו בכוונתו לזכות את העותר מעבירות השוד" (ההדגשות אינן במקור – מ.נ). עוד נטען כי הסנגורים הסכימו להגיש את החומר בעניין עבירות השוד בהסכמה "מתוך הנחה ברורה כי בית המשפט מתעתד לזכות את העותר". עצם ניסוח זה שבעתירה משמעותו היא, ואנסח את תוכן הדברים הנטענים באופן בוטה – אשר אינו מחמיא לטעמי גם לסנגורים – שבין הסנגורים לבין השופט נרקמה, בהעדר התביעה, עסקה, הייתי אומרת – עסקה אפלה. תוכנה של העסקה הנטענת לפי האמור בעתירה הוא שהסנגורים יקצרו את ההליך השיפוטי המורכב על ידי הגשת חומר הראיות הנוגע לעבירות השוד בהסכמה, ואילו השופט מצידו יזכה את הנאשם מעבירות השוד. ואולם, כפי שיפורט מייד, התשתית הראייתית המונחת לפנינו אינה מגלה עסקה או מעין עסקה כזו, כנטען בעתירה. 13. ראשית אציין כי הגרסה העובדתית בדבר השיחה בלשכה, עברה במהלך הדיון המשפטי לגלגוליו הקצנה. כזכור, בדיון שהתקיים בבית הדין הצבאי יהודה בבקשה לביטול הכרעת הדין האזכור היחיד המופיע בפרוטוקול ל"לשכה" היה בטענה שבית המשפט היה צריך להזהיר את הסנגורים ב"לשכה" כי עשויה להיות הרשעה בעבירות השוד גם אם יוגש חומר הראיות בהסכמה. זאת ותו לא. לא נטענה בפני נשיא בית המשפט טענה בעניין חילופי הדברים בלשכתו, מצג שווא וכיוצא באלה. בערעור הוגשו, כמתואר, כמצוות בית המשפט הצבאי לערעורים, תצהירים של הסנגורים. ציטטתי לעיל את התצהירים. הם אינם חושפים כיצד התגלגלה אותה שיחה בלשכה בדבר האפשרות להגיש ראיות בהסכמה. כך, ישנו "פער" מסוים בין סעיף 4 לתצהיר לבין סעיף 5 לתצהיר. בסעיף 4 לתצהיר מצוין כי נערכה שיחה בין הסנגורים לבין אב בית הדין בלשכתו, בה אמר אב בית הדין כי הוא "יודע על קיומה של החלטת כב' השופט תירוש בעניין עבירות השוד ובעניין הבקשה למעצר עד תום ההליכים". לא מצוין בסעיף זה כי אב בית הדין התייחס במהלך השיחה בלשכה לתוכן ההחלטה של השופט תירוש, או לכך שנקבע בה כי אין ראיות לכאורה לעבירות השוד. בסעיף 5 לתצהיר מצוין כי "מאחר ולא קיימות ראיות לכאורה לגבי עבירת השוד כב' הנשיא הציע שאני אגיש את החומר בהסכמה...." (ההדגשה אינה במקור – מ.נ). ואולם, מהניסוח האמור לא עולה מי היה זה שאמר, אם בכלל, את המלים המופיעות ברישא ("מאחר ולא קיימות ראיות לכאורה..."). בלשון אחרת, לא נטען בתצהיר כי במעמד השיחה בלשכה הייתה ידיעה של אב בית הדין כי אין ראיות לכאורה. חשוב מכך – אין בתצהירים אותו תיאור של עסקה אפלה הנטענת בעתירה שלפנינו. אין בתצהירים טענה שבית המשפט עיין באותו מעמד (או בהזדמנות אחרת) בחומר הראיות או אפילו בהחלטת שופט המעצרים. בלי בדיקת חומר הראיות כיצד יכול היה בית המשפט לרמוז, או ליצור הבנה או הבטחה שיהיה זיכוי מעבירות השוד? הגיון הדברים רחוק מלהוביל למסקנה כזו. 14. זאת ועוד – חלפו שמונה חודשים מאז השיחה בלשכה ועד הגשת הראיות בהסכמה. דהיינו, הסנגורים לא מיהרו "לחטוף" את ההצעה. כמו כן, כאמור, הסנגורים נעתרו להצעה רק לאחר שבית המשפט הציע להם בשתי הזדמנויות נוספות לעשות כן. הדברים האמורים מעידים, כפי שציין בית המשפט הצבאי לערעורים, על כך שהסנגורים שקלו את ההצעה והחליטו בסופו של דבר לקבלה, על הסיכויים והסיכונים שבה. כלומר, החלטת הסנגורים להגיש את הראיות ניתנה לאחר שיקול דעת וללא כפייה, וכאמור, לא נמצא כי נערכה אותה "עסקה אפלה" לה טוען העותר. במצב דברים זה, אין לומר כי עצם ניהול השיחה בלשכה במעמד צד אחד מצדיק את התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק. 15. וכאן מבקשת אני לחזור לטענת הכשל בייצוג. בית המשפט הצבאי לערעורים ציין, והדברים כבר צוטטו, שאין הוא יודע מדוע הסכימו הסנגורים להגיש את הראיות. אף אני אינני יודעת, אך אוכל להעלות השערה: יתכן והסנגורים חשבו שבדרך זו יוכלו להשיג עבור מרשם, העותר, את התוצאה המרבית האפשרית. כזכור, בעקבות הגשת חומר הראיות בהסכמה וללא חקירה שכנגד, זוכה המערער מאחד ממעשי השוד. לגבי מעשה שוד נוסף הורשע רק ברוב דעות, כך שהתוצאה יכולה הייתה להיות אחרת. לא מן הנמנע שהסנגורים חששו שאם יישמעו העדויות במלואן, יורשע בסופו של דבר המערער ביותר ממה שהורשע בו. בלשון אחרת: הם העריכו סיכונים והחליטו להגיש את החומר. אין למהר להגיע למסקנה בעניין כשל בייצוג. ההסכמה שניתנה אחרי זמן רב יכולה להיות פשוט עניין טקטי. בעניין דומה נפסק: "דרכי ניהול ההגנה על-ידי סנגור יכולות להיות שונות מסנגור למשנהו. יש סנגור הסבור שצריך לטעון כל טענה אפשרית ולהתנגד לכל בקשה של התביעה...בלי שדבר יפגע בנאשם..יש אחרים הסבורים שראוי להתרכז בעיקר...במסגרת גישה זו אין הם רואים טעם או צורך להתנגד לראיה הבאה להוכיח עובדה אשר הוכחה, או תוכח, בלאו הכי; ואין הם רואים טעם בחקירת עדים על דוכן העדים...לאופן ניהול ההגנה אין טכניקה כתובה מחייבת ומוגדרת אשר סנגור שאינו פועל על פיה ייחשב למי שאינו מייצג את לקוחו כהלכה" (ע"פ 5731/91 סוקולובסקיה נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 1, 6-7 (1993); ראו גם: ע"פ 6079/08 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות יז'-כא' לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 30.8.2010)). סיכומם של דברים: באי כח העותר ידעו מה יש ומה אין בחומר הראיות, וכפי שציין בית המשפט הצבאי יהודה, הם חזרו והזכירו כי שופט המעצרים קבע שאין ראיות לכאורה בעניין עבירות השוד. בית המשפט הצבאי לעומתם לא יכול היה לדעת מה יש ומה אין בראיות. בסופו של יום התמונה המצטיירת אינה של עסקה אפלה מסוג "זיכוי תמורת קיצור ההליך" אלא של דו-שיח מעין זה: אם אתה, הסנגור, אומר לי שאין כלום בראיות, אז תגיש אותן. או, כלשון בית המשפט, כפי שצוטט לעיל בפרוטוקול הדיון בבקשה לביטול פסק הדין: "יובהר כי ביהמ"ש היה מודע באופן כללי להחלטה זו (של שופט המעצרים – מ.נ) לאור דברי הסנגור במהלך הדיונים בפני בית המשפט אשר טרח לחשוף את תוכן החלטה זו בפני בית המשפט. אכן ביהמ"ש הציע לסנגור לאור טענתו כי נקבע שאין ראיות לכאורה, שיגיש את החומר, וביהמ"ש יכריע על סמך החומר על מנת לייעל את הדיון." 16. אף ששותפה אני להסתייגות מנושא של דיונים הנוגעים להליך במעמד צד אחד, כשרואים את הדברים באור זה, אין הצדקה להתערבות בפסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים, בודאי לא בגדרי ההתערבות המצומצמים של בית המשפט הגבוה לצדק שאינו יושב, כאמור בפתח הדברים, בערכאת ערעור. 17. העתירה נדחית. לא יהיה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט ח'מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. חברתי, השופטת נאור, היטיבה להראות כי אם מקלפים את העתירה ממחלצותיה אין לפנינו אלא מקרה בנאלי בו הכרעת הדין עמדה בניגוד להערכתו של הסניגור את הסיכויים והסיכונים, או שמא, בניגוד ל"הבטחתו" של הסניגור למרשו על סמך הערכתו מוטעית של הסיכונים והסיכויים. מעשה של יום ביומו הוא שהצדדים מסכימים להגשת חומר הראיות במלואו או בחלקו לבית המשפט. כך נאה וכך יאה, ולטעמי, זו אף צריכה להיות דרך המלך במקרים רבים (ראו יצחק עמית "על הצורך בשינוי בהליך הפלילי" הסניגור 83 (2/2004)). מכאן ועד לטענה כי "בתמורה" להסכמה להגשת חומר הראיות נאמר כביכול לסניגור כי מרשו יזוכה, רחוקה עד מאוד הדרך, וכפי שהראתה חברתי, אפילו הסניגור הקודם לא ההין לטעון זאת בסעיפים 4-5 לתצהירו. קיצורו של דבר, שהעתירה לא עומדת אפילו בקריטריון ערעורי רגיל, ובוודאי שלא היה מקום להגשתה לבית המשפט הגבוה לצדק שאינו יושב כערכאת ערעור נוספת על בתי הדין הצבאיים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, כ"ד אדר א, תשע"א (28.2.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10013880_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il