בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 96 / 1368
בפני: כבוד
הנשיא א. ברק
כבוד
השופט י. קדמי
כבוד
השופט י. טירקל
המערערים: 1.
איתן קהלני
2.
יהוידע קהלני
נ
ג ד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים
מיום 18.1.96 בת"פ 248/94
שניתן
על ידי כבוד סגן הנשיא בזק,
וכבוד
השופטים אור וחשין
תאריך הישיבה: ד'
באדר א' תשנ"ז (11.2.97)
בשם המערערים: עו"ד
ציון אמיר, עו"ד מרדכי מינצר
בשם המשיבה: עו"ד
משה שילה
פסק -
דין
השופט י. קדמי
1. פתח דבר
זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים (ת.פ. 248/94), לפיו הורשעו המערערים בעבירות של קשירת קשר לרצח, נשיאת
נשק שלא כדין ונסיון לרצח של תושב כפר בתיר, ביריה מרובה 16M;
ונדונו בשל כך, לשתים עשרה שנות מאסר לריצוי בפועל.
הערעור מכוון כנגד ההרשעה ולחלופין כנגד חומרת
העונש.
2. העובדות
להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירור
הערעור:
א. בצהרי יום שישי, ה-
2.9.94, יצאו המערערים במכונית מסחרית מסוג G.M.C
(להלן: הרכב) - השייכת למכר שלהם, איב טיבי - לאיזור מלחה שבירושלים. סמוך לשעה
14:15 נעו המערערים ברכב בדרך עפר המובילה מקניון מלחה לכפר בתיר; ובשלב מסויים
הסתובבו והעמידו את הרכב כשפניו לכיוון ירושלים. לאחר מכן, יצאו השניים מן הרכב
ועמדו על דרך העפר.
ב. אותה שעה, עשה צעיר
ערבי, בשם זיאד שאמי (להלן: זיאד), את דרכו לביתו שבכפר בתיר בדרך העפר האמורה, כשהוא
רוכב על אופניים. כאשר התקרב אל הרכב, הבחין זיאד, שאחד המערערים הולך אל מאחורי
הרכב ואילו השני נכנס לתא הנהג ומתיישב ליד ההגה. כאשר זיאד הגיע אל הרכב, יצא
לקראתו המערער שהיה מאחורי הרכב ושאל אותו בערבית אם יש לו כסף; וסמוך לאחר מכן,
הרים את הרובה שהחזיק בידו אל גובה הכתף, כיוון אותו אל ראשו ולחץ על ההדק.
ג. לדבריו של זיאד, הוא
שמע קול נקישה, אך אחריה לא התרחשה יריה; והיורה נסוג לאחור, דרך את הנשק וחפץ
כלשהו נפל ממנו. זיאד, ניצל את ה"הפוגה", קפץ מעבר לגדר אבנים שהיתה
במקום וברח כשהוא מפקיר את אופניו.
ד. פעילותם של המערערים
תועדה על ידי תצפיתני השב"כ, שעקבו - באורח סמוי - אחר תנועותיהם החל מהשעה
13:45 בקירוב. ממצאי התצפיתנים, מציגים, בקווים כלליים, תמונת מסגרת קרובה לתיאור
שמסר זיאד; למעט בכל מה שקשור לכיוון הנשק כלפיו.
התצפיתנים מאשרים: כי
למקום חניית הרכב בדרך העפר הגיע רוכב אופניים; כי היה מגע כלשהו בין רוכב
האופניים לבין המערערים, כאשר הפרטים באשר למיקומו של כל אחד מהמערערים אינם זהים
לאלה שמוסר זיאד; וכי לאחר ה"מגע" האמור, נראה רוכב האופניים משליך את
אופניו ובורח לכיוון הואדי. התצפיתנים לא הבחינו בנשק; אך יחד עם זאת נצפתה תנוחת
כריעה של אחד המערערים מאחורי הרכב.
במצב דברים זה, הגירסה
בדבר כיוון הרובה והלחיצה העקרה על ההדק, מוכחת מפיו של זיאד בלבד; ואין לה תמיכה
בממצאי התצפיתנים.
ה. כפי שהתברר, הירי העקר
היה תוצאה של עיקור הרובה מבעוד מועד על ידי אנשי השב"כ, שידעו על מזימתם של
המערערים לפגוע בערבי וסיפקו את שני הרובים שנמצאו ברכב. לאחר הירי, שלא צלח
כאמור, נכנסו המערערים לרכב והחלו מתרחקים לכיוון ירושלים. ברם, בטרם הספיקו לנסוע
מרחק ניכר, נעצרו על ידי שוטרי מג"ב, שנילוו לעיקוב שקיים השב"כ ופעלו בהתאם
להנחיות חוקריו.
ו. שוטרי מג"ב הפרידו
בין המערערים וכבלו אותם בידיהם וברגליהם. לשאלת אחד השוטרים באשר למקור הרכב,
השיב כל אחד מהמערערים תשובה שונה: המערער מס' 1 השיב כי אחיו קיבל את הרכב מחבר;
בעוד שהמערער מס' 2 השיב שהרכב נגנב על ידו, כשבתוכו שני הרובים שנתפסו בו.
בעת המעצר, הבחין איש
השב"כ המכונה פ', כי המערער מס' 1 מתעסק ב"משהו" מאחרי הספסל בו
הוא ישב; ובשלב מאוחר יותר הועלתה האפשרות, שבמעשהו זה ביקש המערער מס' 1 לנקות את
הרובה שהיה מונח שם מטביעות אצבעותיו.
ז. במהלך החקירה, שמר
המערער מס' 2 על זכות השתיקה ולא מסר דבר; בעוד שמערער מס' 1 בשלב הראשון, שיתף
פעולה עם חוקריו ושוחח עמם על הארוע שבגינו נעצרו. ברם בשלבים מאוחרים יותר של
החקירה, בחר גם המערער מס' 2 בשתיקה; וגירסתם המלאה של המערערים התבררה מפיהם רק
במהלך הדיון במשפטם.
ח. עם זאת, הצליחו החוקרים
להשיג במהלך החקירה "תגובות" מסבכות מן המערערים, על אף אי שיתוף הפעולה
מצידם, כדלקמן:
(1) שני המערערים החליפו
ביניהם פתקים שנפלו בידי החוקרים. באחד מהם, העביר מערער מס' 1 למערער מס' 2 הודעה
כי "איב טיבי [מי שמסר למערערים את הרכב - י.ק.] בגד" (ת90/); ואילו
בפתק אחר הוסיף המערער מס' 1: "אני שאלתי קודם אם ברור לך שאיב בגד"
(ת91/) ו"מבחינתי, אחרי שנתקענו עם האוטו, הבוגד התנדב לתת לנו אוטו והוא
השתיל נשקים בתוך האוטו" (ת99/).
(2) השיחה שקיימו ביניהם
המערערים כאשר נפגשו לראשונה לאחר 30 יום של מעצר בנפרד, הוקלטה ללא ידיעתם. בשיחה
זו אומר מערער מס' 2 למערער מס' 1: "עכשיו הכי חשוב כשלקחת את הנשק אם
הפטיש היה למעלה או למטה"; ובהמשך: "אני בחיים שלי לא עשיתי משהו עם בן
אדם משתנקר, רק אני מאשים את עצמי, אני לא סולח לעצמי, נפלתי כמו טירון".
ובמקביל, אומר מערער
מס' 1 למערער מס' 2 כי: " ... כדור בתוך האוטו ... זה מוכיח שאני רק דרכתי,
מקסימום שקשקתי כדי להפחיד את הערבי"; ובהמשך - " ... אז אני
רוצה להבין למה הם חיכו, מה הם חיכו שהערבי ימות? בשביל להאשים ברצח. אם
היה להם מידע, מה אתה מחכה עד שבן אדם יבצע פעולה?" (ת15/). (ההדגשות שלי -
י. ק.).
(3) בשיחה שהתנהלה ב-
18.9.93 בין החוקר איתן לבין המערער מס' 1 - לפני שבחר בשתיקה - מסר האחרון: כי
אחיו - המערער מס' 2 - קיבל את הרכב ואיתו את כלי הנשק שנמצאו בו מאת טיבי, אסף
אותו לצורך סיור שטח, ובדרך משראו את הערבי החליטו לבצע פעולה (מבלי לפרט מה
טיבה).
באותו מעמד, זיהה
המערער את תמונתו של זיאד; וצחק למשמע הערת החוקר, כי הערבי התחיל את הספירה מחדש
ביום 2.9.94.
(4) בחקירתו מיום 12.9.94 -
גם זאת לפני שהפסיק לשוחח עם החוקרים - הבהיר המערער מס' 1: כי הפעולה היתה
ספונטנית ולא מתוכננת; וכן כי המונח "התארגנות" לא מתאים לפעולה, שכן רק
הוא ואחיו היו מעורבים בפעולה.
(5) בחקירה נוספת, התבטא
המערער מס' 1: כי הוא מעונין להודות במעשה אותו עשה; ברם - בלשון הדו"ח -
"הנדון ביקש לא להודות לבד, אלא להביא לכך שאחיו יודה ויקבלו עונש זהה".
ט. זיאד אותר על ידי כוחות
הבטחון רק 12 ימים לאחר האירוע, כאשר היה בדרכו לעבודה; ולאחר שנאמר לו: "אל
תפחד, אנחנו באים לעזור לך ותפסנו את המתנחלים ולך היתה בעיה עם המתנחלים",
מסר תלונה במשטרה ויצא עם השוטרים לשיחזור. בסיום השיחזור, נשאל זיאד אם הוא מסוגל
לזהות את המערערים במסדר או בתמונות ותשובתו היתה בשלילה; כשהוא מסביר, כי בעת
קרות האירוע היה שרוי בפחד רב.
י. בהודעתו סיפר זיאד: כי
לאחר שנמלט פגש במכונית פז'ו ישראלית וסיפר לנוסעיה כי ישנם יהודים שרוצים להרוג
אותו; כי המכונית הסיעה אותו למקום הארוע שם לקח את אופניו ונסע עמם לביתו; וכי
משהגיע לביתו, סיפר גם לבני משפחתו על הארוע.
יא. לדבריו סיפר זיאד על
הארוע גם למנהל העבודה היהודי שלו, סומי זאדה, ביום ראשון שלאחר האירוע (שהתרחש
ביום שישי בשבוע); וזה הגיב - בבדיחה, כי לו הצליחו להרגו, היה מרוויח את החוב
שמגיע לזיאד ממנו כשכר עבודתו. מנהל העבודה נחקר ואישר כי זיאד סיפר לו על הארוע
מיוזמתו; אך לא יכול היה לומר בבירור, אם היה זה ביום ראשון או ביום שני.
יב. התצפיתנים ושוטרי
מג"ב לא נתקלו בטנדר הפיג'ו כאשר נעו בדרך העפר ועצרו את הרכב והמערערים
בתוכו; והחוקרים לא טרחו לאתר את הטנדר ולרשום הודעות מנהגו או מנוסעיו.
יג. כאמור, את גירסת
המערערים בשלמותה למד בית משפט קמא רק במהלך הדיון. על פי גירסה זו, נסעו המערערים
ביום האירוע בדרך העפר המוליך ממלחה לבתיר, על מנת לאתר ציר תנועה להברחת ביצים
מכפרי הגדה לישראל. לצורך הנסיעה, שכר המערער מס' 2 "רכב שטח" מאחד
ממכריו - איב טיבי - וביקש מאחיו להילוות אליו. בשלב מסוים של הנסיעה, משראו כי
השבת מתקרבת ויש חשש שמערער מס' 2 לא יספיק להחזיר את הרכב לפני כניסתה, החליטו
להסתובב ולנסוע חזרה ואז נעצרו.
למיטב זיכרונם, לא ירדו
המערערים כלל מהרכב עד לשלב המעצר; וקל וחומר, שלא היה להם שום שיג ושיח עם איזשהו
ערבי בדרך.
חוסר שיתוף הפעולה עם
חוקריהם נבע, לדברי המערערים, מתחושתם כי מנסים לבנות תיק משפטי נגדם.
3. הכרעת הדין בביהמ"ש המחוזי
א. על בסיס הראיות שבאו
בפניו - הכוללות, בין היתר: את הפתקים שהעבירו המערערים איש לרעהו, את תמלילי
השיחות שקיימו ביניהם ואת שיחותיו של המערער מס' 1 עם איתן - קבע בית המשפט קמא,
כי עדותו של זיאד אמינה; תוך שהוא מוצא לה תמיכה בעדות התצפיתנים על אף אי ההתאמה
שביניהן: "לאור עדותם של התצפיתנים לא יכול להיות כל ספק באמיתות גירסתו
של זיאד כי שני הנאשמים הם שארבו לו בדרך כשברשותם שני רובים M16-, ואחד מהם ניגש אליו וכיון את הנשק לראשו ולחץ על ההדק,
אלא שהיריה לא נורתה הודות לעיקור הרובים מבעוד מועד על ידי אנשי
השב"כ".
מאידך גיסא, דחה בית
המשפט קמא את גירסת המערערים כגירסה שיקרית; וזאת - הן בשל חוסר ההגיון שבה, והן
בשל התנגשותה החזיתית בממצאי התצפיתנים בדבר עצם קיום המגע בין המערערים לבין
זיאד.
ב. בקשר לזיהוי המערערים,
קבע בית המשפט כי זה מתחייב מנסיבות הארוע, על דרך האלימינציה, לאמור: מן העובדה
כי "לא היו אנשים אחרים באותו מקום, ושני הנאשמים נראו במקום על ידי
התצפיתנים ונתפשו בסמוך לאחר האירוע".
ג. מן ההיבט המשפטי, קבע
בית המשפט קמא, כי לענין עבירת הנסיון לרצח, אין נפקא מינה אם עשיית העבירה לא
היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו, קרי: עיקור הרובה
שבו ביקש לירות בזיאד.
ד. לנוכח קביעות אלו, הרשיע
בית המשפט את שני המערערים בכל העבירות שיוחסו להם בכתב האישום; ומכאן הערעור
שבפנינו.
4. הערעור: השגותיו של ב"כ המערערים כנגד
ההרשעה
את השגותיו של ב"כ המערערים כנגד הרשעת
שולחיו ניתן לחלק לשני מישורים: המישור העובדתי והמישור המשפטי.
א. המישור העובדתי
במישור זה מתמקדות השגותיו של ב"כ המערער
כנגד קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה יש ליתן אמון מלא בגירסתו של זיאד בקשר לנסיון
הכושל שנעשה על ידי אחד המערערים לירות בו. לשיטתו של ב"כ המערערים, גם אם יש
בראיות כדי לקבוע שהמערערים הם שנפגשו עם זיאד, אין בעדותו של זיאד לבדה כדי לבסס
את גירסתו, לפיה הופנה כלפיו רובה ונעשה נסיון לרצחו ביריה מרובה זה.
השגות אלה נתמכות, בעיקרו של דבר, בגורמים
הבאים: ראשית - זיאד לא התלונן במשטרה מיזמתו, אלא רק לאחר שהונחה לעשות כן על ידי
אנשי השב"כ, וגירסתו נמסרה למשטרה רק כשבועיים לאחר האירוע; שנית - בעת
שאותר, אמר זיאד למאתרו כי התוקף שאל אותו "מה השעה", ואילו בשלב מאוחר
יותר "שיפר" זיאד את גירסתו וטען שנשאל "אם יש לו כסף";
שלישית - גירסתו של זיאד בדבר המפגש עם הטנדר לא אומתה על ידי התצפיתנים, ועל פני
הדברים נראה כי הסיפור הומצא על ידו על מנת לתרץ את אי הימצאותם של האופניים במקום
הארוע סמוך לאחר שהמערערים נעצרו; רביעית - והוא עיקר - אין בראיות שבאו בפני בית
המשפט תמיכה כלשהי בגירסת ה"נסיון לירי" בראשו של זיאד, וממצאי
התצפיתנים מוכיחים בעליל כי איש לא החזיק רובה באותה הזדמנות; חמישית - על גבי כלי
הנשק שנתפשו ברכב לא נמצאו טביעות אצבעות של מי משני המערערים, ולא הובאה ראיה
המוכיחה כי המערערים ידעו כלל על הימצאותם של הרובים ברכב; ושישית - נהגו של הטנדר
ונוסעיו לא אותרו, לא נחקרו ולא נקראו להעיד.
בסך הכל, מתחייבת מהשגותיו של ב"כ
המערערים במישור העובדתי, הטענה הכפולה הבאה: ראשית - כי לא זו בלבד, שאין בראיות
תמיכה לגירסתו של זיאד, כאילו מי מהמערערים כיוון רובה כלפיו וניסה לירות בראשו,
אלא שמימצאי התצפיתנים מעמידים את גירסתו בענין זה בספק לפחות; ושנית - כי הגירסה
האמורה הינה גירסה בדויה, שעובדה על ידי אנשי השב"כ, אשר ביקשו לנצל את
העובדה כי המערערים נפגשו עם ערבי תוך כדי נסיעה ברכב שיש בו כלי נשק ובדרך זו
לטפול אליהם אשמת שוא של נסיון לרצח.
ב. המישור המשפטי
במישור זה מתמקדות ההשגות בטענות
הבאות:
(1) תמליל השיחה שקיימו ביניהם המערערים בעת
שנפגשו לאחר חודש של הפרדה, אינו קביל כראיה ומכל מקום אין לתת כל משקל לתכנו;
וזאת - משום שרבים בו הקטעים הלא ברורים ואין הצדקה לדחות את הסברם של המערערים כי
הדברים המסבכים לכאורה נאמרו על ידם במסגרת מאמץ שעשו לנתח את חומר הראיות הקיים
נגדם ולהתמודד עמו.
(2) בית המשפט קמא שגה בכך שהעדיף את אימרת החוץ
של המערער מס' 1 - לאמור: את הדברים שאמר בשיחה שהתנהלה בינו לבין החוקר איתן ביום
18.9.94 - על פני עדותו בבית המשפט, ללא הנמקה נאותה; והוסיף משגה בכך, שעשה
באימרה זו שימוש לחובתו של המערער מס' 2.
(3) עדותו של זיאד הינה עדות יחידה בכל הקשור
לפרטי המגע הנטען על ידו עם המערערים; ובית המשפט נכשל בכך: שלא הזהיר עצמו כדין
לפני שבחר להאמין לה; ומצא לה חיזוק כראיה לחובתו של המערער מס' 2 בדברים שאמר
המערער מס' 1 בשיחה עם החוקר איתן, בה ראה "ראשית הודייה". הדברים
שנאמרו על ידי המערער מס' 1 לחוקר איתן יכולים - לשיטתו של ב"כ המערערים -
לשמש ראיה לחובתו בלבד; וגם אם יש בהם משום "ראשית הודייה" מצידו - הרי
זו יכולה לפעול לחובתו של המודה בלבד, קרי: לחובתו של המערער מס' 1.
(4) החסיון שהוטל על פרטי פעילותם של גורמי
השב"כ - ובמיוחד על פעילותם של התצפיתנים - נעוץ "בשיקולים זרים"
הנעוצים, ככל הנראה, בתכנית הכוללת של טפילת אשמת שוא על המערערים ולא בשיקולים
טהורים של שמירה על בטחון המדינה.
(5) הלכה למעשה - לשיטתו של ב"כ המערערים -
מבוסס האמון בגירסתו של זיאד, העומדת בבסיס הרשעתם של שולחיו, על כך שלא מסרו את
גירסתם מייד ונכשלו במהלך החקירה בשקרים. שקר, אינו בא, כידוע, במקום ראיה
פוזיטיבית; ובנסיבות הענין, אין לזקוף את החלטתם של המערערים למסור את גירסתם רק
בבית המשפט לחובתם.
(6) סיכומם של דברים: אלמלא העניק בית המשפט משקל
ראייתי לתמליל השיחה שקיימו ביניהם המערערים (להלן: השיחה) ואלמלא עשה שימוש שגוי
בדברים שאמר המערער מס' 1 לחוקר איתן והשלים עם החסיון שהוטל - שלא כדין - על
פעילות גורמי השב"כ, לא ניתן היה לבסס הרשעה על פי עדותו היחידה של
זיאד, העומדת בסתירה לממצאי התצפיתנים; וזאת - משום שלא ניתן למצוא
ב"שקרים" וב"כבישת עדות" מצידם של המערערים כדי להפכה בסיס
לממצא מרשיע.
5. ההכרעה בערעור כנגד ההרשעה
א. אכן, בבסיס הרשעתם של
המערערים עומד האמון שניתן בגירסתו של זיאד, והעדפת גירסתו - הנתמכת במימצאי
התצפיתנים ובתמליל השיחה - על פני גירסתם של המערערים. ברם, על פי חומר הראיה
שנפרש בפניו, רשאי היה בית המשפט המחוזי לעשות כן; וזאת - על אף אותן השגות שהעלה
ב"כ המערערים כנגד היכולת לסמוך על עדותו של זיאד.
העובדה שזיאד מסר את
עדותו רק לאחר שאותר על ידי חוקרי השב"כ ולא מיוזמתו, מובנת לנוכח תחושתו כי
איש לא יאמין לסיפורו - המוזר והכמעט דמיוני כשלעצמו - ומשאין בידו ליתן סימנים
מזהים של הרכב או של המערערים לא תעשה המשטרה בענין זה דבר; ואילו העובדה
שהתצפיתנים לא הבחינו בפרטי "המגע" בין המערערים לבין זיאד - לרבות
השימוש ברובה - אינה מלמדת, בנסיבות הענין, אלא - שכושר התצפית שלהם מוגבל ולא
שעדותו של זיאד אינה ראויה לאמון.
ממצאי התצפית אינם
מותירים מקום לספק כי אכן התקיים מפגש בין "רוכב אופניים" לבין
המערערים; ואי ההתאמה בין עדותו של זיאד לבין מימצאי התצפיתנים בדבר פרטי המפגש -
לרבות מיקומו של כל אחד מהמערערים והשימוש ברובה - מאבדת את משמעותה לנוכח הדברים
הברורים שהחליפו ביניהם המערערים בקשר למפגש ולירי העקר בשיחות שהוקלטו. בשיחה
הראשונה - כינה המערער מס' 1 את טיבי כ"בוגד" ש"התנדב לתת לנו אוטו
והוא השתיל נשקים בתוך האוטו"; ובשיחה השנייה - ציין המערער מס' 2 כי
"נפלתי כמו טירון", כאשר המערער מס' 1 מציג את השימוש ברובה
כ"מקסימום שקשקשתי כדי להפחיד את הערבי", ומוסיף: "אני רוצה להבין
למה הם חיכו, מה הם חיכו שהערבי ימות בשביל להאשים ברצח? אם היה להם מידע, מה אתה
מחכה עד שבן אדם יבצע פעולה".
דברים ברורים אלה,
מסלקים את החשש שמא זיאד בדה את גירסתו בדבר הנסיון לירות בו; ונוטלים כל משקל מן
העובדה, שהתצפיתנים לא הבחינו ברובה ומיקומם של המערערים לפיהם שונה מזה שמתאר
זיאד.
ב. בטיעון כנגד קבילות
"השיחה" וכנגד משקלה אין ממש: המשפטים שנקלטו מדברים בעד עצמם ואין לומר
שהם מהווים "גיבוב" מילים חסר משמעות; ואילו ההסבר שמציעים המערערים
אינו מתישב עם הדברים שנאמרו. לא בכדי, על כן, נכבשה הטענה נגד הקבילות עד לשלב הטיעון
בפנינו.
ג. לא נעלם ממני, כי לא
נמצאו טביעות אצבעות של המערערים על גבי אף אחד משני הרובים שנתפשו ברכב (אף
שנמצאו טביעות אצבעות של אחרים). ברם, לנוכח הדברים המפורשים שיצאו מפיהם של
המערערים בדבר "בגידתו" של טיבי והתמיהה שהעלו בשיחות המוקלטות כיצד זה
הניחו להם להעמיד את זיאד בסיכון לחייו, אין כל ספק בכך שהמערערים השתמשו ברובה
כפי שמתאר זיאד.
לתמיהה כיצד לא נותרו
על הרובה טביעות אצבעותיו של המערער מס' 1 - שהוא, לפי דבריו, "היורה" -
יכולים להשיב רק המערערים; וזאת - מבלי שיש בעצם קיומה כדי להעמיד בספק את גירסתו
של זיאד.
ד. במצב דברים זה, החיזוק
והתמיכה בגירסתו של זיאד נעוצים בעיקרם בדבריהם של המערערים עצמם, שיש בהם משום
הודייה מפורשת בעובדות מסבכות; ואין צורך בעשיית שימוש בדברים שאמר המערער מס' 1
לחוקר איתן. אשר על כן, אין צורך ואין טעם להתיחס לטענות שהעלה ב"כ המערערים
בדבר השימוש שעשה בית המשפט המחוזי בדברים שאמר המערער מס' 1 לאיתן, לחובתו של
המערער מס' 2.
ה. סיכומם של דברים: בית
המשפט היה רשאי להעדיף את גירסתו של זיאד על פני גירסתם המכחישה והמתכחשת של
המערערים: גירסתו של זיאד בדבר עצם קיום המפגש עם זיאד, נתמכת בממצאי
התצפית; ואילו גירסתו באשר לנסיון להמיתו ביריה מרובה, נתמכת באמרי פיהם של
המערערים עצמם, כמפורט לעיל.
אכן, התמיהות שעליהן
הצביע ב"כ המערערים - ובמיוחד: העדר טביעת האצבעות על הרובה והעדר
ה"התאמה" בין גירסתו של זיאד לבין מימצאי התצפיתנים - נותרו, למעשה,
ללא מענה מספק. ברם, לנוכח ה"אישור" שנמצא לגירסת זיאד בדבריהם
המוקלטים של המערערים, בשיחות שקיימו ביניהם ובפתקים שהחליפו - אין בקיומן של
התמיהות האמורות כדי למנוע את הרשעתם.
ו. ובשולי הדברים לא
למיותר יהיה להוסיף: סוגית החסיון נדונה בפני השופט אור והחלטתו אינה נתונה
לערעור; ואילו העובדה שחוקרי השב"כ ליוו את פעילותם של המערערים לאורך כל
הדרך אינה מקימה - כשלעצמה - בסיס לחשד שהשב"כ נכשל ב"טפילת אשמת
שווא" על המערערים, כפי שהשתמע מדברי בא כוחם. תהייה הבקורת המוסרית בדבר
התנהגות השב"כ בענין זה אשר תהיה, מן הבחינה המשפטית: אין בכך, בלבד, כדי
להעמיד בספק את הגירסה המרשיעה; ואף לא כדי ליטול מפליליות התנהגותם של המערערים.
6. הערעור כנגד גזר הדין
א. ב"כ המערערים עשה
כמיטב יכולתו על מנת לשכנע אותנו כי העונש שנגזר על מרשיו - שתים עשרה שנים מאסר
לריצוי בפועל - מופרז לחומרה במידה המצדיקה את התערבותנו; וזאת - בהתחשב בעברם
הנקי של השניים, בהתנהגותם הנורמטיבית עד לארוע נשוא האישום ובמיוחד לנוכח העובדה
כי מעשה הנסיון שעשו השניים נדון מלכתחילה לכשלון לנוכח מעורבותם של שירותי
הבטחון.
לשיטתו של ב"כ
המערערים, עצם ההרשעה של שולחיו בעבירה כה חמורה מהווה עבורם עונש כבד אשר די בו
כדי לזעזעם ולהעמידם על פסלותו של המעשה שעשו; כאשר תכלית ההרתעה - הן שלהם והן של
אחרים - תושג במלואה בהטלת עונש מתון מזה שנגזר.
ב. לא מצאתי להיעתר
לב"כ המערערים. אכן, המעשה שעשו המערערים נעשה - למזלם של המערערים, של
המתלונן ולמעשה של כולנו - תחת עינם הפקוחה של שירותי הבטחון, אשר גרמו לעיקור כלי
נשקם של המערערים; ובדרך זו נמנעה מלכתחילה השלמת המעשה הנורא שתוכנן על ידם.
ברם, עיקור כלי הנשק
והפיכתו של המעשה ל"בלתי צליח" מלכתחילה, אינם נוטלים כהוא זה מחומרת
המעשה שבו הורשעו המערערים; אשר עשו מצידם את כל שניתן היה לעשות - לרבות לחיצה על
ההדק - להבטחת הצלחתו.
אילמלא מעורבותם של
שירותי הבטחון - אשר ליוו את הארוע כמשקיפים מן החוץ - היה המעשה מסתיים במותו של
המתלונן ובהטלת עונש של מאסר עולם חובה על המערערים; שהרי נתמלאו במלואם כל רכיביה
על ה"כוונה תחילה" הדרושה להרשעה ברצח.
אכן, העונש שנגזר על
המערערים נועד - בין היתר - לזעזע אותם ולהעמידם על הטעות החמורה שטעו, כאשר
החליטו לילך בדרך שהביאה אותם אל ספסל הנאשמים. ברם, יחד עם זאת, נועד העונש לזעזע
גם את כל אלה שדרך זו נראתה או עשויה להיראות בעיניהם כדרך ראויה; ולקבוע בהכרתם,
לא רק את טעותם של המערערים אלא גם את חומרתו של המעשה כשלעצמו. תכלית זו תסוכל,
אם העונש שיגזר על המערערים לא יתן ביטוי מלא ומודגש לחומרת המעשה שעשו השניים;
ועונש מתון מזה שנגזר - לא יעמוד במשימה.
לנוכח השיקולים
האמורים, אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בגזר הדין.
7. סוף דבר
הנני מציע, איפוא,
לחברי הנכבדים, לדחות את הערעור הן כנגד ההרשעה והן כנגד גזר הדין.
ש ו פ ט
הנשיא
א. ברק
אני מסכים.
ה
נ ש י א
השופט
י. טירקל
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט י. קדמי.
ניתן היום, כ"ט בניסן תשנ"ז
(6.5.97).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש
ו פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
96013680.H01