פלוני נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 1365/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1365/12 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט צ' זילברטל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים שניתן ביום 9.1.2012 בתיק פ"ח 16876-02-11 על-ידי סגן הנשיאה, צ' סגל, והשופטים מ' י' הכהן ו-ב"צ גרינברגר תאריך הישיבה: כ"ט באייר תשע"ב (21.5.2012) בשם המערער: עו"ד י' ג'בר בשם המשיבה: בשם שירות המבחן למבוגרים: עו"ד ד' שמול הגב' ב' וייס פסק דין השופט צ' זילברטל: 1. המערער הורשע, במסגרת הסדר טיעון ועל יסוד הודאתו, בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ונגזרו עליו 12 חודשי מאסר בפועל, מאסרים על תנאי ופיצוי למתלוננת בסך 5,000 ש"ח (תפ"ח 16876-02-11 בבית המשפט המחוזי בירושלים, בפני סגן הנשיאה צ' סגל, אב"ד, והשופטים מ' י' הכהן וב"צ גרינברגר). הערעור שלפנינו הוא על חומרת עונש המאסר בלבד. יצוין, כי במקור הואשם המערער בעבירת אינוס. בגדר הסדר הטיעון הגבילה המאשימה את טיעוניה לעונש מאסר שלא יעלה על 18 חודשים. 2. על-פי כתב האישום, כפי שתוקן במסגרת הסדר הטיעון, במועד הרלבנטי עבד המערער כתופר במתפרה. המתלוננת, שהועסקה בחברת אבטחה, הגיעה, בלוויית מנהל חברת האבטחה, למתפרה בה הועסק המערער, במטרה לתקן מכנסי מדים אותם נדרשה ללבוש במסגרת עבודתה. לאחר שהמנהל עזב את המקום, ביצע המערער סימונים על מכנסי המתלוננת וביקש ממנה להיכנס לחדר ההחלפה ולפשוט את המכנסיים כדי שיוכל לסמן עליהם סימונים מדויקים ולתקנם. המתלוננת פשטה את מכנסיה כשהיא בחדר ההחלפה, ולהפתעתה נכנס המערער לתא ההחלפה והסיט את הוילון. המערער כרע ברך ומדד את היקף ירכיה של המתלוננת. בשלב מסוים עצרה אותו המתלוננת ושאלה לפשר מעשיו. או אז משך המערער את אחורי תחתוניה של המתלוננת וחשף את ישבניה. המתלוננת ביקשה מהמערער לחדול ממעשיו, אך זה המשיך, הסיט את החלק הקדמי של תחתוניה ונגע באיבר מינה. המתלוננת יצאה מהתא כשהיא מבוהלת ובוכה. 3. מהתסקיר שהוגש לבית המשפט המחוזי בעניינו של המערער עולה, כי המערער, כבן 30, נשוי ואב לשניים. בנו הגדול, כבן שלוש, סובל מבעיות שמיעה, כמו המערער עצמו. מצבו הכלכלי של המערער קשה ביותר, ולאחר שקיבל מהמוסד לביטוח לאומי סיוע לרכישת מכונת תפירה הופסקה קיצבתו. שירות המבחן התרשם כי המערער מודע להתנהגותו המינית הפוגענית ומבין את משמעותה, אך נוכח יכולותיו הדלות התקשה השירות להעריך את הרקע האישי והנפשי שעמד ביסוד ביצוע העבירה. שירות המבחן ציין, כי בשל קשייו הכלכליים והאחרים אין המערער פנוי לבחון את התנהלותו במסגרת הליך טיפולי, מה גם שנוכח קשיי השמיעה מהם הוא סובל יהיה קשה לשלבו בקבוצה טיפולית. בסופו של דבר לא היה בידי שירות המבחן לבוא בהמלצה טיפולית, אך המליץ שבשיקולי הענישה יתחשב בית המשפט במצבו האישי של המערער, במוגבלויות מהן הוא סובל ובעברו הנקי. 4. בית המשפט המחוזי עיין גם בתסקיר קרבן העבירה ולמד ממנו כי המעשה הותיר חותם של ממש על המתלוננת, אשר בטחונה העצמי התערער. המתלוננת מאשימה את עצמה על תמימותה, ועל כך שלא הגיבה בהחלטיות בשלב מוקדם יותר של האירוע. 5. בגזר דינו עמד בית המשפט המחוזי על חומרת המעשה, כשהמערער מנצל את מצוקתה של לקוחה מזדמנת ומבצע בה את זממו. לקולא זקף בית המשפט את העובדה שכתב האישום המקורי היה חמור בהרבה, ולפיכך נדון בפני מותב תלתא בבית המשפט המחוזי, ובסופו של דבר המערער הורשע בעבירה שהעונש המירבי שנקבע לה עומד על שלוש שנות מאסר ושהסמכות לדון בה נתונה לבית משפט השלום. כאמור, נגזר על המערער מאסר בפועל לתקופה של 12 חודשים (בניכוי ימי המעצר הספורים), כשריצוי העונש עוכב עד לסיום הערעור דנא. בנוסף הוטלו על המערער עונשי מאסר על תנאי (18 חודשים שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע ו-6 חודשים שלא יעבור עבירה דומה לעבירה בה הורשע) ופיצויים למתלוננת בסכום של 5,000 ש"ח. 6. בערעור נטען, כי בהתחשב בנתוניו האישיים החריגים והקשים של המערער לא היה מקום לגזור עליו עונש מאסר בפועל, ובוודאי לא לתקופה של שנה. נטען, כי העונש אינו מידתי ואינו פרופורציונאלי לעבירה בה הורשע המערער ולנסיבות ביצועה: מדובר, לטענת המערער, במעשה מגונה שבוצע ללא הפעלת כוח, באירוע בודד, קצר, שלא כלל אלימות או איומים. בא כוח המערער מפנה לשורה של גזרי דין בהם הוטלו עונשים חמורים פחות על מעשים חמורים יותר, לרבות מקרים בהם הסתפק בית המשפט בעונש של שירות לתועלת הציבור ללא הרשעה. המערער מדגיש, כי על-פי תסקיר קורבן העבירה, המתלוננת ראתה חשיבות בכך שהמערער יכיר באחריותו למעשיו ויפצה אותה. המתלוננת לא העידה וגם לא נאלצה לעבור טיפולים ממושכים. לטענת המערער היה גם מקום ליתן משקל לתקופה הממושכת של 11 חודשים (עד למועד גזר הדין) במהלכה שהה במעצר בית, אותו לא הפר, כמו גם לעברו הנקי של המערער ולנסיבותיו האישיות הקשות יוצאות הדופן. 7. המערער גם הלין על כך שלא התבקשה על-ידי בית המשפט המחוזי הערכת מסוכנות. בהחלטה מיום 28.3.2012 הורתה השופטת ע' ארבל על הזמנת חוות דעת להערכת מסוכנות. על-פי חוות דעת זו מדובר באדם בעל רמת מסוכנות מינית בינונית-נמוכה לרצידיביזם מיני. המעריך התרשם, כי מדובר במי שדימויו העצמי פגוע והוא מתקשה לשאת את חווית החריגות. לאחר הולדת בנו, הסובל מנכות דומה, עלתה עוד רמת החרדה של המערער, והיו לה השלכות גם על יחסיו עם רעייתו. 8. לבית משפט זה הוגש גם תסקיר משלים, מיום 17.5.2012. מהתסקיר המשלים עולה כי המערער נתון במצוקה מתמשכת. הוא אינו מצליח למצוא עבודה מאז המקרה, במיוחד בהתחשב בנכותו. הוא ממעט לצאת מהבית, חש תסכול, ייאוש, דיכאון וחוסר אונים. הוא ממשיך לצבור חובות ומצבה הכלכלי של משפחתו הוא בכי רע. שירות המבחן התרשם, כי על אף שהמערער מבטא מילולית לקיחת אחריות לביצוע המעשה והבעת חרטה, טענתו היא שלנגיעה במתלוננת לא לוותה כוונה מינית. שירות המבחן נמנע גם הפעם לגבש המלצה טיפולית, בעיקר לרקע שלילת נזקקות טיפולית בתחום עבירות מין מצידו של המערער. 9. בדיון בערעור חזר הסנגור על עיקרי הטענות שנכללו בהודעת הערעור המפורטת. בנוסף היפנה הסניגור להערכת המסוכנות הבינונית-נמוכה וחזר וציין כי במקרים חמורים יותר הוטלו עונשים קלים יותר, שלא כללו רכיב של מאסר בפועל. בא כוח המערער הדגיש את עוצמת הנזק שהמערער גרם לעצמו, ובכלל זה אובדן מקור הפרנסה, שהוא בעל משמעות מיוחדת עבור המערער נוכח מוגבלותו וקשייו למצוא עבודה. באת כוח המדינה ציינה, כי העונש שנגזר על המערער מצוי במסגרת הסדר הטיעון ודי בכך כדי לשלול את הטענה כי נדרשת התערבותה של ערכאת הערעור בשל ענישה החורגת מהראוי והסביר. עוד נטען מטעם המשיבה, כי המדובר בקורבן מזדמן שנפגע על-ידי המערער תוך שהוא מנצל את תפקידו בעבודה. בסיום הדיון ביקש הסניגור שמתן פסק הדין יעוכב על מנת לאפשר למערער להסדיר את תשלום הפיצוי למתלוננת. ביום 11.6.2012 התקבלה הודעת המערער על פיה תשלום הפיצויים מתבצע על-פי הסדר התשלומים שנקבע בגזר הדין (הפיצוי חולק לעשרה תשלומים). דיון והכרעה 10. קביעת העונש אותו ראוי להטיל על המערער מחייבת איזון בין שיקולי החומרה, שעיקרם חומרת מעשה העבירה, לבין שיקולי הקולא, שעיקרם נסיבותיו האישיות הקשות של המערער. המערער חילל את גופה של המתלוננת ופגע קשות בכבודה. המתלוננת, אשר הגיעה למתפרה כדי להתאים את בגדי העבודה שעליה ללבוש, תומרנה על-ידי המערער בכחש למצב בו היא נמצאת עימו בתא המדידה, לאחר שפשטה מכנסיה, וידיו נוגעות במעלה רגליה עד אשר הפשיל את תחתוניה, חשף את ישבנה ונגע באיבר מינה. אכן, אין מדובר במעשה המצוי ברף החומרה העליון של עבירות המין, אך גם לא ברף התחתון. מעשה העבירה היה מתוכנן והפגיעה במתלוננת היא ממשית ונותנת אותותיה על תפיסת עולמה ועל תחושת הבטחון שלה בעולם הסובב אותה וביכולותיה-שלה. מאידך גיסא, לא נפקד מקומם של השיקולים לקולא. המערער הועמד בפני סיכון של הרשעה בעבירה מופלגת בחומרתה, אך לבסוף כתב האישום מפרט מעשה חמור-משמעותית-פחות. זאת ועוד, וזה גם העיקר, לא ניתן להתעלם מנתוני המערער ובהם עברו הנקי, מצוקתו האישית נוכח מוגבלותו, נכות בנו הקטן, אבדן מקור פרנסתו והקושי הניכר למצוא מקום עבודה אחרת בהתחשב במכלול הנסיבות. עם זאת, מסיבות שונות, שעל חלקן אין למערער שליטה, לא עלה בידי שירות המבחן להבין את הרקע שהביא את המערער לביצוע המעשה, ומבחינה זו נותר סימן שאלה מסוים שמא מדובר בסיכון שעלול להתממש גם בעתיד, ברמה שהוערכה במסגרת הערכת המסוכנות, מה שמשליך על שיקולי הענישה בהיבט של הרתעת המערער. במצב דברים זה אני סבור שאין לקבל את טענת ההגנה לפיה אין זה ראוי לחייב את המערער במאסר בפועל. 11. באשר לתקופת המאסר, נדמה כי ברכיב זה נקט בית משפט קמא בגישה מחמירה יתר על המידה. אכן, העונש שהושת על המערער מצוי במתחם הסדר הטיעון, ולכך יש משמעות, שכן לא ניתן לומר שמדובר בסטייה מרמת הענישה המחייבת התערבותה של ערכאת הערעור. עם זאת, נדמה כי משקלם המצטבר של השיקולים לקולא, הנובעים מייחודיות מצבם האובייקטיבי של המערער ומשפחתו (כמפורט לעיל), מצדיק הקלה מסוימת. כיוון שמדובר במאסר ראשון, ניתן להסתפק בתקופת מאסר קצרה יותר, בתקווה שעצם חווית המאסר תרתיע את המערער לבל ייכנע ליצרו וישוב לפגוע בקורבנות תמימים, ותבהיר למערער את הפסול שבחילול גופה וכבודה של המתלוננת. בנסיבות אלה ונוכח המפורט לעיל, אציע לחבריי להעמיד את תקופת המאסר שיהיה על המערער לרצות על שמונה חודשי מאסר בפועל (בניכוי ימי המעצר) ולהותיר את יתר חלקי גזר הדין בתוקפם. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט צ' זילברטל. המערער יתייצב לריצוי עונש המאסר במזכירות בית המשפט המחוזי בירושלים ביום 24.7.2012 בשעה 09:00. תנאי השחרור החלים על המערער יעמדו בתוקפם עד להתייצבותו לריצוי המאסר. ניתן היום, ‏י"ג בתמוז התשע"ב (‏3.7.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12013650_L07.doc סח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il