סיני ליבל נ. חברת פרטנר תקשורת בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 1355/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1355/10 בפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: סיני ליבל נ ג ד המשיבה: חברת פרטנר תקשורת בע"מ ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בת"צ 2210-12-08 שניתן ביום 3.1.2010 על-ידי כב' השופטת מ' נד"ב תאריך הישיבה: י"ב בתשרי התשע"ב (10.10.2011) בשם המערער: עו"ד דן אקשטיין בשם המשיבה: עו"ד ירון רייטר; עו"ד יעל אפל פסק-דין השופט ע' פוגלמן: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת מ' נד"ב) שדחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המערער. 1. המערער הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שעניינה בכך שבמקרים של נדידה אקראית (כמוסבר להלן), המשיבה מחייבת את מנוייה הנמצאים בשטחי מדינת ישראל ומתקשרים למספר בישראל או מקבלים שיחות ממספר בישראל, בתעריף חו"ל, במקום לחייבם לפי תעריף שירות בישראל; זאת – לפי הטענה – בניגוד לרישיון שהוענק לה על ידי משרד התקשורת. 2. השירות שבו עסקינן הוא שירות נדידה – שהגדרתו כוללת כל מצב שבו המנוי מקבל שירות רט"ן הניתן בחו"ל ממפעיל זר. ברקע ההליכים שלפנינו עומדת תופעה של "נדידה אקראית", קרי כזו שאינה מכוונת. הואיל והמשיבה פועלת בשיטת ה-GSM, המכשיר הסלולארי של מנוי המשיבה "מתביית" על האות החזק ביותר של מפעיל רט"ן בסביבתו. במדינתנו, הדבר מתרחש בעיקר במקומות בעלי תנאים טופוגרפיים קשים, כמו ים המלח או בקעת הירדן, שם יכול המכשיר "להתביית" בתנאים מסוימים על אות של מפעיל סלולרי בירדן. המערכת אינה מזהה אם המנוי עבר בפועל למדינה זו. הנדידה יכולה להתרחש בין אם המנוי עבר בפועל לירדן, בין אם לאו. מאחר שלא ניתן למנוע תופעה זו, המשיבה מיידעת את המנוי בהסכמים על אפשרות התרחשות נדידה אקראית; מיידעת אותו באמצעות שליחת מסרון כי המכשיר נדד לרשת זרה במדינה שגובלת בישראל, כאשר מספר שניות לאחר מכן נשלח למנוי מסרון נוסף. למנויי המשיבה ישנן מספר אפשרויות למנוע את תופעת הנדידה האקראית. זאת, בדרך של כיול המכשיר באופן שבחירת הרשתות תהא ידנית, במקום אוטומטית; או לחלופין חסימת המכשיר לנדידה באופן שפתיחתו לנדידה תתאפשר רק בעת יציאתו מגבולות הארץ. לכך יש להוסיף כי "כמחווה שירותית" מזכה המשיבה לקוחות שפונים אליה בטענה כי חויבו בתעריף הרשת הזרה. 3. לטענת המערער חיוב המנויים במקרים של נדידה אקראית בתעריף חו"ל עומד בניגוד לתנאי הרישיון. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בהגדרת שירות נדידה ברישיון המשיבה. להשקפת המערער התיבה "שירות רט"ן הניתן בחו"ל" משמעה רק שירות בעת שהמנוי עצמו נמצא בחו"ל. לאחר ניתוח פרשני מפורט של הוראות הרישיון, קבע בית המשפט המחוזי כי הפירוש של המשיבה, שלפיו שירות נדידה כולל גם שירות הניתן על ידי מפעיל זר בחו"ל, גם בעת שהמנוי נמצא בארץ כאשר השירות ניתן – הוא הפירוש הראוי נוכח תנאי הרישיון. בית המשפט דחה טענות נוספות של המבקש וקבע כי חיוב מנויי המשיבה בזמן אוויר בתעריף חו"ל בגין שירות נדידה אינו נוגד את תנאי הרישיון. על יסוד הכרעותיו אלה, קבע בית המשפט כי לא שוכנע בדבר קיומה של אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה וממילא לא שוכנע כי יש למבקש עילה לתביעה. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נדחתה אפוא, תוך חיוב המערער בהוצאות משפט ובשכ"ט עו"ד בסך 25,000 ש"ח. 4. לכך מכוון הערעור שלפנינו. המערער טוען כי לא ניתן לחייב בגין שרותי נדידה כאשר המנוי נמצא פיזית בישראל. את טענתו זו מבסס המערער בעיקר על תנאים שונים המופיעים ברישיון ועל פרשנותם לפי השקפתו. המשיבה, מצידה, תומכת בפסק דינה של בית המשפט המחוזי, מטעמיו. 5. לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים שוכנענו כי אין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בהכרעתה של הערכאה הדיונית; כי הממצאים שנקבעו בה תומכים במסקנה המשפטית; וכי אין לגלות בה טעות שבחוק. החלטנו אפוא לדחות את הערעור, בגדרה של תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. המערער ישלם למשיבה שכ"ט עו"ד בערעור בסך 25,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י"ב בתשרי התשע"ב (‏10.10.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10013550_M05.doc יב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il