ארקדי איסטחרוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1345/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1345/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער: ארקדי איסטחרוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשט המחוזי בבאר שבע שניתן ביום 8.10.07 ע"י כב' השופט צלקובניק בת"פ 8385/06 תאריך הישיבה: י"ב בניסן התשס"ט (6.4.09) בשם המערער: עו"ד מיטל דנינו בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד ירין שגב עו"ס אדוה פרויד פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט צלקובניק) בת"פ 8385/06 - הכרעת הדין מיום 8.10.07, בגדרה הורשע המערער בעבירות של החזקת סם מסוכן לפי סעיף 7(א) +ג (רישא) לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש) התשל"ג-1973, והפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין תשל"ז-1977; וגזר הדין מיום 2.1.08 בו הושתו על המערער ארבע שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי, וכן קנס בסך 30,000 ש"ח ופסילת רישיון נהיגה לשלוש שנים מתום ריצוי המאסר. הערעור מוסב הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. הסוגיה העיקרית לענין הכרעת הדין היא דינו של מי שישב ברכב בו נמצאו סמים ולא היה נהג הרכב, והטוען לאי ידיעה באשר לסמים - סוגיה שאינה חדשה עמנו, וחוזרת לבקרים. ב. ביום 23.12.06 בשעה 20:30 לערך, נעצר על ידי אנשי משטרה - בעקבות מידע קודם - רכב מסוג "יונדאי" שעשה דרכו מבאר שבע לתל אביב. ברכב נהג הנאשם האחר בפרשה (להלן ארתור), כשלצדו ישב המערער, שהוא דודו, אחי אביו של ארתור. בחיפוש בתא המטען של הרכב נמצאה שקית שהכילה סם מסוג קוקאין במשקל 40.45 גרם וחשיש במשקל 9.250 ק"ג, מחולק לאחת עשרה חבילות. באותה שעה היה המערער אמור, על פי צו בית משפט השלום בבאר שבע, להימצא במעצר בית. ג. המערער הועמד לדין יחד עם ארתור והואשם בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית ובהפרת הוראה חוקית. ארתור הודה בהחזקת הסם, ודינו נגזר בנפרד, לשלוש שנות מאסר בפועל, שנת מאסר על תנאי, קנס בסך 20,000 ₪ ופסילה לשנתיים מהחזקת רשיון נהיגה. ביום 8.10.07 הורשע המערער – לאחר ניהול הוכחות – במיוחס לו בכתב האישום. בית המשפט השתית את הכרעת הדין על המערך העובדתי של מציאת הסמים ברכב בו נסעו השניים, שטענו כי יצאו לטיול, תוך שהמערער הכחיש ידיעה על קיום הסם ברכב, וכן טען כי סבר שמעצר הבית הסתיים. במישור המשפטי התבסס בית המשפט על החזקת הסם על פי החזקה העובדתית הנודעת, בת הפסיקה, שהימצאות סם במקום שבו שהה אדם משמעה, בהיעדר הסבר של ממש, ידיעה על הסם. כפי שקבע בית המשפט, לא ניתנו על-ידי המערער הסברים סבירים במקרה דנא, וגירסאות שונות שנמסרו נמצאו מעורפלות ושקריות; ברי גם כי מעצר הבית הופר. נדחתה טענה בדבר מחדל חקירתי של אי בדיקת טביעות אצבעות על חבילות הסם, שכן גם אי הימצאן לאחר בדיקה - כנקבע - לא היה מועיל למערער. ד. ביום 2.1.08 גזר בית המשפט על המערער את העונשים המנויים מעלה. מכאן הערעור שלפנינו, המופנה כנגד ההרשעה בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, ולחלופין כנגד גזר הדין. טענות הצדדים בערעור ה. אין מחלוקת כי המערער ישב ברכב בו נהג ארתור ואשר הוא בבעלותו של ארתור, וכי בתא המטען נמצאו סמים כאמור. המערער – מפי סניגוריתו עו"ד דנינו, שטענה כל הניתן – דבֵק בגרסתו בבית המשפט קמא, לפיה לא ידע על הימצאות הסם בתא המטען, וטוען כי הרשעתו הסתמכה כולה על החלת חזקה של ידיעה והסכמה קונסטרוקטיבית, בשל הימצאותו ברכב. אך לשיטת המערער, אין הישיבה ברכב בלבד מספיקה לצורך החלת החזקה, וכיון שלא הובאה ראיה או נסיבה אחרת המצביעה על מודעותו לסמים, לא קמה החזקה; בהיעדרן לא ניתן לטעון כי למערער היתה ידיעה על הסם. לחלופין טוען המערער, כי בעדותו הקים ספק סביר המפריך את החזקה. ואף אם אין עדותו ראויה למשקל של מהימנות רבה ביותר, די בה להפריך את החזקה, במיוחד משלא הוצג דבר הסותר אותה. עוד טוען המערער, כי לא הוכח היסוד הנפשי של העבירה, המחייב לא רק הוכחת ידיעה, אלא גם הוכחת הסכמה מפורשת. לבסוף טוען המערער, כי יש לזקוף לטובתו את מחדלה של המשיבה לאסוף טביעות אצבעות מן הסמים; בהתחשב בכך שמדובר בתיק ללא כל נסיבה מחשידה אחרת, הנה במסגרת דוקטרינת הנזק הראייתי, יש לתרגם את המחדל בחקירה – כנטען – לראיה לזכות המערער, שעניינה אי מציאת טביעות אצבעותיו על הסמים. כן נאמר, כי יש לזקוף לחובת המשיבה את הימנעותה מהעדת ארתור, איש מרכזי בפרשה, כיון שהיא הנושאת בנטל הבאת הראיות. לכן שגה בית המשפט המחוזי כנטען, בסברו שהיה על המערער להעיד את ארתור על מנת לעורר ספק סביר. ו. לחלופין קובל המערער על חומרת העונש. נטען, כי שגה בית המשפט משהחמיר עמו בצורה ניכרת ביחס לעונש שהוטל על ארתור, אשר נקבע כי היה שותף לעבירה. ועוד, כיון שאין למערער יכולת לעמוד בקנס הגבוה שהוטל עליו, המשמעות היא התארכות מאסרו. לבסוף טוען המערער, כי לא נלקחו בחשבון בעת קביעת גזר הדין נסיבותיו האישיות – ארבעה ילדים קטינים ואחות נכה; עוד הוזכר, כי אחיו ואבי בת זוגו נפטרו באחרונה. ז. בדיון נטען מטעם המדינה, כי על פי פסיקה ענפה בנושא, די בעצם הישיבה ברכב במושב ליד הנוסע לביסוס החזקה העובדתית, כי המערער ידע והסכים להימצאות הסם ברכב. הדבר אף מתחזק כנטען, נוכח העובדה שהנהג הוא קרוב משפחתו של המערער, והשניים יצאו לנסיעה ארוכה מחוץ לבאר שבע, בידיעה משותפת כי מדובר בהפרה של תנאי מעצר הבית של המערער. נאמר, כי הכמות הגדולה של הסמים שנתפסו אף היא מחזקת את החזקה, וכי המערער לא הצליח לעורר ספק סביר המפריך אותה, כיון שלא סיפק הסבר מניח את הדעת באשר ליעד הנסיעה או מטרתה. לענין אי העדת ארתור, התביעה ויתרה על כך, כנאמר, משום שבהודעותיו במשטרה לא היתה תרומה משמעותית לראיות. התביעה הודיעה על החלטתה זמן רב מראש, כך שלמערער היתה אפשרות להעיד את ארתור על מנת לנסות ולחזק את גירסתו כי לא היה מודע לסמים, ומשהדבר לא נעשה – כך נטען – יש לזקוף את הדבר לחובתו. בענין טביעות האצבעות, הבדיקה לא נערכה בשל העובדה ששוטר נגע בחבילות הסם, מה שלא איפשר הפקה של טביעות אצבע; המשיבה דוחה את הטענה לפיה אי עריכת הבדיקה מהוה מחדל שיש לזקוף לטובת המערער. ח. לעניין העונש נטען מטעם המדינה, כי הולם הוא את חומרת העבירה בה הורשע, בהתחשב בכמות הגדולה של הסמים, חלוקתם לחבילות והנסיעה לתל אביב, המעידים כי מדובר בסם להפצה. הוסבר, כי העונש שהוטל על המערער גבוה מזה שהוטל על ארתור, כיוון שלחובת המערער עמדה נסיבה מחמירה נוספת של ביצוע העבירה לעת מעצר בית, וכן בהתחשב בפער הגדול בעבר הפלילי של השניים; בעוד שלארתור עבירה אחת קודמת (איומים), למערער עבר פלילי מכביד, בין היתר בעבירות סמים. עוד נטען, כי בעיני בית המשפט המערער הוא שנתפס כגורם הדומיננטי בביצוע העבירה, בשל ניסיונו הקודם בעבירות סמים, מה שהצדיק החמרה עמו ביחס לארתור, שכזכור גם הודה וחסך בכך זמן שיפוטי. לבסוף נטען, כי מטרת הקנסות בעבירות סמים היא ליצור אלמנט הרתעה נוסף מפני חזרה על עבירות מסוג זה, ועל כן יש חשיבות שהקנס יוותר על כנו. ט. לשלמות התמונה יצוין, כי ערעורו של ארתור על חומרת עונשו נדחה בבית משפט זה (ע"פ 9192/07 ארתור איסטחרוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט לוי)). בין היתר ציין בית המשפט, כי "המערער (ארתור - א"ר) נמצא מחזיק בכמות גדולה ביותר של סם מסוכן, ועד לסוף משפטו הוא לא טרח ליתן הסבר כיצד הגיע הסם לידיו ומה היתה מטרתו. לפיכך, המסקנה המתבקשת היא שהוא ביצע את העבירה, למצער, מתוך מניע של רווח קל ובצע כסף, תוך שהוא תורם תרומה אדירה להפצתו של נגע הסמים בקרב החברה בישראל. בנסיבות אלו אין בעונש חומרה כלשהי. אדרבה, נראה הוא בעינינו מתון ביותר עד שספק אם יש בו מענה הולם למטרת ההרתעה שבענישה". הכרעה י. תחילה לעניין ההרשעה. כבר ציינו, כי לפנינו סוגיה נושנה, של "מעמדו הפלילי" של הנוסע ברכב בו נמצאו סמים. הבסיס הנורמטיבי הוא סעיף האישום, סעיף 7(א) לפקודת הסמים המסוכנים, ובו נאמר "לא יחזיק אדם סם מסוכן ולא ישתמש בו...". החזקה מוגדרת בסעיף 34כד לחוק העונשין כ"שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר, יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד". להגדרה זו קדמה הגדרה זהה בסעיף 2 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. לא למותר להזכיר, כי סעיף 8 לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג-1973 קובע: "לעניין אישום בשל החזקת סם מסוכן, אין נפקא מינה אם הסם המסוכן נמצא ברשותו של הנאשם, או ברשות המחזיק אותו מטעמו של הנאשם, או אם הסם של הנאשם נמצא ברשותו של אדם אחר ללא ידיעתו של אותו אחר, או אם הסם נמצא במקום שאינו ברשותו או שאינו נתון לפיקוחו או להשגחתו של שום אדם". י"א. על ההתלבטויות בנושא ההחזקה עמדו בשכבר הימים המלומדים י' לוי וא' לדרמן, עיקרים באחריות פלילית (תשמ"א-1981), בעמ' 190-186. מתוך הבנה כי בסיטואציות פליליות קשה לא אחת להוכיח רכיבים אלה, פיתחה הפסיקה חזקה עובדתית באשר למצבים כגון דא. ואכן, בית המשפט מתחבט תדיר, מטבע הדברים, בשאלה כיצד להתייחס למקרה שבו מערכת הנסיבות מחשידה ביותר, שכן בחזקתם ה"כללית" של שניים או יותר נמצאו סמים, אך לא ניתן באופן ראייתי "רגיל" לשייך את הסמים לאחד או יותר מתוכם, בלא להשתמש בחזקה עובדתית. נפסק, כי "חזקה שבעובדה או הנחת עובדה, ככינויה החלופי של חזקה זו, אין פירושה... אלא כי מציאות פלונית מלמדת לאור ניסיון החיים או ההיגיון או שניהם גם יחד על קיומה של עובדה נוספת, והמחשבה הפלילית הרי אף היא בגדר נתון עובדתי. החזקה שבעובדה יוצרת בסיס למסקנה סבירה, שלאורה רשאי בית המשפט, אם כי איננו חייב, להגיע למסקנה כי הוכחו כל יסודותיה של העבירה, לרבות היסוד הנפשי. לעניין זה אין נפקא מינה אם מערכת הנסיבות היוצרת את החזקה, מתייחסת להחזקת סם בידי אחד מבני חבורה מסוימת, והידיעה וההסכמה מוסקות מהתנהגותו של פלוני, אשר לא היה מחזיק בסם למעשה... אך מובן הוא, מאידך גיסא, כי ניתן לסתור חזקה שבעובדה בהבאת ראיות, המוציאות את מערכת הנסיבות מהקשרה הלכאורי הרגיל..." (ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ה(4) 85, 101 מפי השופט (כתארו אז) שמגר). י"ב. יסודותיה של סוגיה זו הוכרעו מזה עידן ועידנים; ראו משכבר הימים דברי השופט (כתארו אז) לנדוי בע"פ 444/75 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 614, 615 - "עצם הימצאו של לוי ביחד עם השניים האחרים במכונית שבה נמצאה כמות כזאת של חשיש, בשעות הבוקר המוקדמות, היתה בו ראיה לכאורה שהחשיש הובל במכונית בידיעתו ובהסכמתו, בעצה אחת עם שני האחרים". כך גם ע"פ 459/95 אבו רמדאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 775, 779-778, מפי השופט בך "בית משפט זה פסק לא פעם, כי ניתן להסיק מההחזקה הקונסטרוקטיבית בסם המסוכן, ביחד עם נסיבות הלוואי המוכחות, אף את קיומם של גורמי הידיעה וההסכמה מצד הנאשם בדבר החזקת הסם... כאשר מספר אנשים מצויים במכונית, והמשטרה מגלה באותה מכונית כמות של סם, הרי ניתן להסיק מכך שכל נוסעי המכונית החזיקו בסם בצוותא, ומתוך ידיעה והסכמה, אלא אם כן הסניגוריה מצליחה לעורר ספק סביר לעניין מימצא זה". עוד ראו ע"פ 335/91 אבו פאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 120, 124 (השופט ד' לוין); ע"פ 2510/92 סאלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט זמיר), שם נזכרה "החזקה הנוהגת בעניין זה, לפיה אם נתפס סם במכונית, חזקה היא, בדרך כלל, כי הנמצאים במכונית החזיקו בסם בידיעה שזה סם, מן הסוג שבפועל נתפס במכונית, ועליהם הראיה לסתור". י"ג. לענייננו ביקשה הסניגורית המלומדת להסתמך על פסק דינו של השופט (כתארו אז) ברק בע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 813, 827 שם נאמר כי "ביסוד החזקה 'המיוחסת' או 'הקונסטרוקטיבית', עומדת הדרישה של ידיעה והסכמה. אם ראובן מחזיק בסם, כי אז ניתן לייחס החזקה לשמעון, רק אם הוא ידע והסכים". השופט ברק מציין בעניין הוכשטט, כי הסכמה "עניינה הידברות מוקדמת או עסק משותף או כיוצא בזה בין השניים, אשר במהלכה נעשית החזקתו (הממשית) של האחד, להחזקתו (הקונסטרוקטיבית) של האחר" (עמ' 827). עוד הפנתה לפסק דינו של השופט וינוגרד בע"פ 446/86 יצחקי נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 189; ולפסק דינו של השופט דרורי בת"פ (י-ם) 2029/06 מדינת ישראל נ' ראובנס (לא פורסם). אלא שבאותם מקרים נבחנו הנסיבות הספציפיות, ונמצא שגירסת הנאשם יכלה להתקבל על הדעת (פרשת יצחקי) או שמחדלי חקירה פעלו לטובתו (פרשת ראובנס). אכן, מוצאים אנו כי בע"פ 706/79 ג'באלי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 169, 174 הטעים השופט אשר, כי אותה "הנחה שבהיגיון בדבר הידיעה אינה בלעדית, ויש צורך בדבר מה נוסף לשם הרשעה, והדבר תלוי בנסיבות כל מקרה" (עמ' 176). "דבר מה נוסף" שדיבר עליו השופט אשר בפרשת ג'באלי כאמור, אינו קו מרכזי בפסיקה, אך מכל מקום ניתן לפרשו כפשוטו בכך, שאי בלעדיות החזקה משמעה הצורך המוטל על התביעה להראות, כי מכלול הנסיבות מזה וגירסתו - או היעדר גירסתו - של הנאשם "מחזקים את החזקה". י"ד. ראו לעניין החזקה גם ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1)693; ע"פ 1478/91 רובבשי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 829; ע"פ 3574/91 אבו רקייק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 126. בע"פ 6202/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 685, 690 ציין השופט מצא: "בפרשת אלמליח... השתדלתי לסכם את עיקרי ההלכה בדבר המשמעות שניתן לייחס לנוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה (כשהעבירה מבוצעת בידי אחר). נקודת המוצא היא, כי הנוכחות, כשהיא לעצמה, אינה אלא עובדה ניטראלית; ונטל השכנוע לטענה, כי נוכחותו של הנאשם במקום ביצוע העבירה נועדה לסייע למבצע העבירה, רובץ על התביעה. ואולם בדבר טיב הראיות שהתביעה נדרשת להביא להוכחת מחשבתו הפלילית של הנאשם הנוכח, הבחינה הפסיקה בין שני סוגי מקרים: כאשר הנוכחות על פניה היא לכאורה סתמית ומקרית, יוטל על התביעה להביא ראיה המורה על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה ממשי, בין הנאשם לבין מבצע העבירה. אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, היא גופה תהווה ראיה לכאורה לאשמת הנאשם. במקרה כגון זה יוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית המסתברת מן הנסיבות ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו כי נוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, תימלא מכסת הראיה הנדרשת לביסוס אשמת הנאשם ובית המשפט יהיה רשאי להרשיעו". ראו גם פרופ' ש"ז פלר, "בעקבות ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל" (המשפט 26 (2008), 34,31), שם נאמר לעניין החזקה "הדבר העיקרי והקובע הוא פוטנציאל האדם לעשיה פיזית בחפץ... ועל החומר, המקיפה את הפוטנציאל האמור - 'מהלך העניינים הטבעי והרגיל', המשאירה בחוץ את ה'כולי עלמא', האחרים הנטולים יכולת זו"; עוד ראו ב"ש 2083/09 מולנר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); בש"פ 2290/09 טיירי נ' מדינת ישראל (לא פורסם). בבש"פ 679/05 אבו סולב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נזדמן לי לתמצת את ההלכה הנוהגת, כפי שציטט גם בית המשפט קמא, כלהלן: "הימצאותם של הסמים ברכב מקימה, מכוח הלכה פסוקה ותיקה ועמה מכוח השכל הישר ונסיון החיים, את החזקה המחילה ידיעה קונסטרוקטיבית על החשוד. עליה הנטל להראות ספק סביר, כי לא ידע מכל וכל על הסמים. ספק סביר משמע ספק שאינו הזוי ועל פניו אינו נראה כהמצאה ללא יסוד"; וראו גם האסמכתאות שם. ט"ו. כותבים המחברים י' רבין וי' ואקי, דיני עונשין (תשס"ט-2008), 185 כלהלן: "החזקה קונסטרוקטיבית - חוק העונשין, המגדיר את ה'חזקה' והקובע את תוכנה במושגי שליטה, מוסיף ומציין, כי עשוי אדם להיחשב כמחזיק גם אם אינו בעל שליטה. החזקה זו היא פקטיבית ומיוחסת. עם זאת, במצוות המחוקק, עלינו להתייחס אליה כאל החזקה של ממש: "דבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד". תנאי להפעלתה של הגדרה זו הוא כי לפחות אחד מבני החבורה יהא מחזיק בחפץ בהחזקה פיסית. משנתמלא תנאי זה, עשויים שאר בני החבורה – אשר אינם מקיימים בעצמם תנאי זה – להיחשב כמחזיקים, אם ההחזקה הפיסית-ממשית היא בידיעתם ובהסכמתם..." הנה כי כן, מערכת הדין הפלילי אינה נוהגת כשוטה שבעולם או כסומא בארובה. אילולא פותחה החזקה הראייתית הנזכרת, היו סוחרי סמים רבים או מחזיקיהם שלא לצריכה עצמית, ונוסיף – קרי לצריכת הזולת, זוכים לזיכוי מפוקפק, שהחברה וצרכיה והמדיניות המשפטית אינם יכולים לשאתה. סיפורי מעשיות חסרי שחר מפי נאשמים היו נתקלים במקרה כזה ב"קיר" של אי יכולת להוכיח את העבירה. ברי, כי דעת לכל בר דעת נקל, שמציאות החיים מחייבת אותה חזקה, חזקת ההחזקה, המופיעה בחוק ושפורשה הפסיקה - אך מובן גם כי בידי הנאשם לסתור. למשל, אם - מה שיקרה לעתים נדירות, מן הסתם - מחזיקי סמים ברכבם יקחו עמם חייל "טרמפיסט", והחייל יציג שאכן עלה בטרמפ בצומת פלוני ואין לו מושג על הנוסעים האחרים ברכב ועל עיסוקיהם או כל קשר עימם, תופרך החזקה לגביו, בחינת ברי. ט"ז. אכן, סעיף 34כב לחוק העונשין מתנה אחריות פלילית בהוכחת העבירה "מעבר לספק סביר". אך "ספק סביר המצדיק זיכוי הוא ספק המותיר, על פי מבחני שכל ישר, היגיון ונסיון חיים, שאלה אמיתית באשר לאשמת הנאשם. לא כל ספק שהוא, ויהא המרוחק והדמיוני ביותר, עונה למבחן זה", (השופטת פרוקצ'יה בע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל (לא פורסם), וראו גם חוות דעתי שם בגדרי המשפט העברי; ועוד: "... לשם זיכוי נדרש ספק בעל ממשות, שסבירותו עומדת במבחן המציאות..." (דברי השופטת פרוקצ'יה בע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); ראו גם מאמרו של יניב ואקי "סבירותו של ספק": עיונים בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש", הפרקליט מט(2) (תשס"ח) 463 המציע - נוכח קשיים בהגדרתו של ספק סביר – רף הוכחה גמיש, בגדרי איזון אינטרסים (עמ' 521-516); עוד ראו ספרם הנזכר של רבין וואקי, עמ' 633 ואילך; גבריאל הלוי, השותפות לדבר עבירה (תשס"ח-2008), 534, 548-546. ואולם, בסופו של יום צריך שבית המשפט הדן יזהה ספק ויתחבט בו. חוששני כי אין זה המקרה בנידון דידן. י"ז. במקרה דנא, אם ניטול את תמצית ההלכה מפי השופט מצא בפרשת פלוני כפי שצוטטה מעלה, עסקינן לא בנוכחות מקרית כל עיקר על פי נסיבותיה, ועל כן על המערער היה לסתור את ההנחה המבוססת על החזקה, כי היה שותף לעבירה, והנה טען המערער בבית המשפט כי "אני דבר ראשון לא ידעתי יש סמים באוטו", אך הסבריו לכל הנסיעה - גירסת הטיול (שנקלעה לסתירות בין המערער לארתור באשר לשאלה מי יזם את הנסיעה) אף לא התקרבו לכלל שכנוע המוליד ספק סביר. עיינתי בפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא מהחל ועד כלה. ברי כי אי אפשר ללמוד בעליל מי יזם את הנסיעה, שכן בעמ' 47 טוען המערער שהוא יזם, אך ארתור לא יכול היה להיענות לו מתחילה, אבל בערב הציע ארתור לצאת לנסיעה (עמ' 48). בתשובתו לשאלת בית המשפט (עמ' 83), מדוע לא ציין בפני השוטר בעת המעצר שהמדובר בנסיעת בילוי לתל-אביב, אמר כי "אני מתבייש זה" ו"אני משעמם לי" (עמ' 83). הדברים מגומגמים, ואף הסניגורית המלומדת לא ההינה לטעון כי המדובר בעדות מהימנה. כבר אמר הנביא עמוס "הילכו שנים יחדיו בלתי אם נועדו?" (עמוס ג' ג'). י"ח. המערער נשאל ע"י התובעת על שתיקתו בבית המעצר ועל שלא אמר שם כי הסם אינו שלו (עמ' 52), בניגוד לכך שאמר לפני כן כי לא ידע על סמים ברכב. תשובת המערער היתה שהשוטר משקר באמרו שהוא - המערער - שתק, וכי הוא לא ידע לאמיתו שתפסו סמים ברכב עד שהגיעו ל"חדר בלשים" (עמ' 53). בתשובה לשאלות (הנמרצות) של בית המשפט (עמ' 79) נשאל המערער כיצד ארתור אמר לו, לשיטתו, שלא ידע על הסמים - אך הודה בבית המשפט בהחזקת הסמים, טען המערער (עמ' 80) שארתור הודה מפני ש"זה אני לוקח בן אדם זה שלי". והשיב תשובות מגומגמות לשאלת בית המשפט (עמ' 87-86) באשר למה שאמר לו ארתור. הסבר משכנע של ממש לא ניתן, אף לא בקרבה לכך. י"ט. כן עיינתי בתיק המוצגים. העימות בין המערער לארתור (ת/1), בו מנסים השניים ליישב את הסתירות בשאלת היוזמה ליציאה לנסיעה ביום המעשה, מהוה עיסת אמירות, שברי כי אי אפשר להסיק מהן גירסה אמינה מצד המערער שיש ליתן לה משקל. הוא הדין להודעתו ת/2 מיום 23.12.06, יום המעשה, בה מועלית "גירסת טיול" ללא כיוון, וכל כולה טבולה באי בהירות. כ'. טענה נוספת של המערער, כאמור, היא כי לא ניטלו טביעות אצבע מן הסמים ובכך מחדל חקירתי. בית המשפט ציין כי בשל נגיעה בחבילת הסמים על-ידי שוטר, לא ברור אם בדיקת טביעות האצבע היתה אפשרית; אך גם אילו נערכה הבדיקה ולא היו נמצאות טביעות אצבעות, לא היה בכך כדי להועיל למערער. לדידי, היתה חקירה מלאה צריכה לכלול, בחינת מובן מאליו, טביעות אצבעות של הנאשמים על חבילות הסמים, וגם היה על השוטר להימנע מנגיעה בידיו בהן – כפי שגם הודה בעצמו בעדותו שבכך טעה (עמ' 33 לפרוטוקול); צר שלא נחקר הדבר כדבעי (ראו גם עמ' 34, 35), ויש מקום כי ההדרכה הניתנת לשוטרים תטעים את הדרך שבה יש לנהוג בכגון דא. ואולם, בסופו של יום "השאלה היא ביסודה שאלה של צדק, האם נעשה לנאשם עוול, בנסיבותיו של מקרה פלוני, בכך שהמשטרה חדלה בחקירה בצורה זו או אחרת" (ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). באת כוחו המלומד של המערער הפנתה למאמריו של השופט רון שפירא "מחדלים בחקירות משטרה והשלכותיהם על ההליך הפלילי" - חלק א' וחלק ב' (הסניגור 97 (אפריל 2005)), 5 - והסניגור 98, מאי 2005, 5), במאמר הראשון (עמ' 8-7) נאמר - בזיקה לדוקטרינת הנזק הראייתי - "שכאשר לא נחקרה עובדה או טענה, קמה חזקה כי אילו היתה נחקרת, היו תוצאות החקירה פועלות לטובתו של הנאשם ותומכים בגירסתו. כאשר חסרה ראיה כאמור לתביעה - נזקף ה'מחדל החקירתי' לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה". דברים נכוחים, אלא שבהמשכם נאמר - והדבר רלבנטי לענייננו - כי השאלה שבפני בתי המשפט היא, "האם מחדלה של המשטרה, במידה והיה מחדל כזה, הוא כה חמור עד שקיים מקום לחשש כי הגנתו של המערער קופחה כיון שנתקשה להתמודד עם חומר הראיות המדבר נגדו, או להוכיח את גירסתו שלו". בנידון דידן אפילו נניח לטובת המערער, כי היתה נערכת בדיקת טביעות האצבעות והללו לא היו נמצאות, אין בכך כדי לשנות מהותית את הנסיבות הראייתיות ואת פעולתה של החזקה. על כן אין המדובר במחדל שיש בו לאמיתו כדי לקפח את הגנת המערער, וסבורני כי לא נגרם לו עוול. כ"א. כאמור, נטען על-ידי המערער כי אי העדתו של ארתור צריכה לעמוד לחובת התביעה. עו"ד דנינו הסתמכה לעניין זה על דברי המלומד י' קדמי, על הראיות ג' (תשס"ד-2003) בעמ' 1648 ואילך הדן בהימנעות מהבאת ראיה. ככלל, כדברי קדמי (עמ' 1649), אי העדתו של העד מביאה לכלל מסקנה, שאילו הושמע העד היה בכך כדי לתמוך בגירסת היריב, במקרה דנא - המערער. ואולם, בנידון דידן טענה זו היא בחינת - בלשון דורנו - "הפוך על הפוך". שהרי מי שהיה לו אינטרס יותר מכל אחר להעיד את ארתור, אחיינו, היה המערער, וכדברי השופט קמא "בנסיבות אלה (של חזקת הידיעה הקונסטרוקטיבית - א"ר) מתבקש היה - ממש מתבקש - כי ההגנה תעיד מטעמה את ארתור... (אשר) היה עשוי להסיר מעל הנאשם את העננה הכבדה העולה מחזקת הידיעה העומדת נגדו, אם היה בעדותו כדי לבסס טענת הנאשם (המערער - א"ר) בעניין שהייתו התמימה ברכב. הימנעות ההגנה מהעדתו של ארתור, מהוה תמיכה של ממש לעדויות העומדות כנגד הנאשם". לדברים נכוחים אלה אני מצטרף. אכן, הנטל הסופי והכולל במשפט הפלילי מוטל על התביעה, בחינת פשיטא, אך בעת קיומה של חזקה נע הנטל אל כתפי הנאשם, ועליו להרימו על-ידי ההסבר, וכדברי השופט מצא בפרשת פלוני. אין עסקינן במשחק שחמט פרטני שבו כל צעד הוא מהלך של אחד הצדדים, אלא בתמונה כוללת. על כן אין להלום טענה זו בדבר העדתו של ארתור. כ"ב. נוכח כל האמור, לא עלה בידי המערער להרים את נטל ההסבר, ולא היה מנוס מהרשעתו בדין. כ"ג. אף באשר לגזר הדין איננו רואים מקום להתערבותנו. אין מנוס מהכבדת היד על המחזיקים סמים שלא לצריכה עצמית, שכל בר דעת מבין כי נועדו לצריכת הזולת, קרי, להוספת שמן על מדורת הסמים אשר להבותיה אופפות רבים וטובים, או רבים שהיו טובים. עבירה זו היא תאומתה הסטטוטורית של עבירת הסחר בסמים, אלא שלא ניתן להוכיח לגביה את הסחר עצמו, ונקבע לשתיהן עונשה זהה, עונש מירבי של עשרים שנות מאסר וקנס פי עשרים וחמישה מזה הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, העומד כיום על 202,000 ₪; לעניין סחר ראו סעיף 19א לפקודת הסמים המסוכנים. עסקינן בנידון דידן בסמים ב"רמה גבוהה" - לא פחות מ-9.25 ק"ג חשיש וכ-40 גרם קוקאין, מנות ה"ראויות להתכבד". במבט ראשון סברנו שמא משנענש ארתור, בעל הרכב בו נמצאו הסמים, בשלוש שנות מאסר, אולי הכביד בית המשפט ידו על המערער. אך לא היא, בלאו רבתי. המערער, שעלה ארצה ב-1992, עמד מאז 1996 שבע פעמים לפני בתי המשפט (כולל פעם זו), ראשיתן בעבירות איומים ואלימות והמשכן בעבירות סמים, לצריכה עצמית ושלא לצריכה עצמית. העבירה הנוכחית נעברה בעוד תלויים ועומדים נגדו תיקי סמים אחרים. לכך הצטרפה הפרת ההוראה החוקית. על כן לא החמיר בית המשפט עם המערער כל עיקר באשר למאסר, וכבר הבאנו את דברי השופט לוי בעניינו של ארתור. יידעו המעורבים בסמים שלא לצריכה עצמית, כי יד המשפט תכבד עליהם. באשר לקנס, בהתחשב בכמות הסמים בה מדובר, לא ראינו חומרה יתרה בגובהו. על כן אין בידינו להיעתר גם לערעור על גזר הדין. כ"ד. איננו נעתרים איפוא לערעור. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ד באייר תשס"ט (18.5.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08013450_T01.doc מה + מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il