חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ. מ"י- משרד

25 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 1338/21 לפני: כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט י' אלרון המערערים: 1. חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ 2. חנן נצרת חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ 3. ביסאן קהילה ורווחה בע"מ 4. אמיר חברה למתן שירותי רווחה בע"מ 5. עזת אחמד, מדיין שירותי בית ורווחה 6. ת.מ. שירותי רווחה - תייסיר מוסטפא 7. מדא שירותי טיפול ורווחה - ראני כיאל 8. בי.תי. שירותי רווחה וסיעוד בע"מ 9. בייתנא - עמותה לשירותי רווחה ובריאות 10. יעד-רם עמותה למען הקשיש הערבי באזור הגליל המזרחי 11. עמותת "גיל הזהב לזקנים" באקה אלערביה נ ג ד המשיב: משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 11.1.2021 בעת"מ 27078-11-200 שניתן על ידי כבוד השופט א' רובין תאריך הישיבה: כ"ו בתמוז התשפ"א (6.7.2021) בשם המערערים 5-1 ו-11: עו"ד חוסיין מחמיד בשם המערערים 10-6: עו"ד רגיד סוילם בשם המשיב: עו"ד אבי מיליקובסקי פסק-דין השופט נ' סולברג: ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופט א' רובין), בעת"ם (י-ם) 27078-11-20 חנן אום אלפחם, חברה למתן שרותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (11.1.2021). בפסק הדין, נדחתה עתירה מינהלית שהגישו המערערים, נגד תנאי מכרז פומבי, דו-שלבי, שפרסם המשיב, משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: משרד הרווחה), ל"אספקת שירותי הדרכה וליווי עבור אנשים עם מוגבלות, משפחות, אזרחים ותיקים וילדים, בפריסה ארצית" (מכרז מס' 125/2020; להלן: המכרז). המערערים הם עוסקים מורשים, חברות ועמותות מהמגזר הערבי, המספקים שירותי סמך מקצועי, הם השירותים מושא מכרז זה, לאחר שזכו במכרז הקודם של משרד הרווחה משנת 2011. למערערים טענות כלפי תנאי המכרז, ובפרט כלפי המבנה המכרזי שנקבע בו, שבמסגרתו צומצם מספר הזוכים האפשריים ל-4 עד 16 זוכים. עוד טוענים המערערים, נגד אמות המידה שהוגדרו במכרז, לצורך קביעת מקדם האיכות של ההצעות. רקע אֵלו הם עיקרי העובדות ותמצית ההליכים: משרד הרווחה פרסם ביום 1.6.2020 את המכרז דנן, שעניינו, כאמור, במתן שירותי הדרכה וליווי לאלפי אזרחים נזקקים – אנשים עם מוגבלות, משפחות, אזרחים ותיקים וילדים. ברישא של מסמכי המכרז הובהר, כי מדובר במכרז אחד מבין שני מכרזים העוסקים בתחום המוכר כ'סמך מקצועי' (סעיף 1.2 למסמכי המכרז). בין היתר צוין, כי תקופת ההתקשרות מכוח המכרז תהא למשך 3 שנים, עם תחנת יציאה אחת בכל שנה, וכי תהא גם אופציה למשרד הרווחה להארכת ההתקשרות, עד שנתיים נוספות. עוד פורט, כי שירותי הסמך כוללים, בין היתר, הדרכה וליווי של הורים, משפחות, אזרחים ותיקים, ילדים עם צרכים מיוחדים ובגירים עם מוגבלויות שונות. השירותים האמורים במכרז נועדו לסייע לילדים, למשפחות וליחידים אשר סובלים מקשיי תפקוד או מהתמודדות עם צרכים מיוחדים במשפחה, בהיבט האישי, המשפחתי והחברתי. שירותי הליווי נועדו לשפר את התפקוד והמיומנויות של המטופלים. מטרת המכרז היא אפוא לאתר עד 16 גופים שיספקו שירותי הדרכה וליווי, באמצעות הפעלת מלווים לאוכלוסיות שונות, שישולבו כחלק מהמערך הטיפולי העומד לרשות שירותי הרווחה. זאת בפריסה ארצית, ברשויות המקומיות ברחבי הארץ. לאחר פרסום המכרז, התנהל הליך של הבהרות, ובו הוגשו למשרד הרווחה כ-600 שאלות הבהרה; חלקן עסקו בסוגיות המונחות לפתחנו. לאחר הארכה, נקבע המועד האחרון להגשת הצעות ליום 15.11.2020. ביום 11.11.2020 הוגשה העתירה הראשונה נגד תנאי המכרז, והיא אחת מבין 3 עתירות שהוגשו בסך הכול, והדיון בהן אוחד בהמשך יחדיו. לבקשת העותרים, ניתן צו המורה על עיכוב הליכי המכרז. בהמשך, ביום 4.1.2021 התקיים דיון לפני בית המשפט המחוזי, ובמסגרתו נעשה מאמץ להביא את הצדדים לידי הסכמה; דא עקא, הדבר לא הסתייע. אחר זאת, ביום 11.1.2021 דחה בית המשפט המחוזי את 3 העתירות. בפסק הדין נקבע, בין היתר, כי הגבלת מספר הזוכים היא החלטה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת מקצועי, וככזו – הריהי מצויה בליבת שיקול הדעת המקצועי של עורך המכרז. מעבר לכך, הודגש כי המכרז דנן עוסק בכ-50% בלבד מהשירותים שנכללו במכרז הקודם, כאשר בכוונת משרד הרווחה לפרסם מכרז נוסף לאספקת שירותים שלא נכללו במכרז הנוכחי, שבגדרו עתידים להיבחר כ-40 זוכים. בנוסף, בית המשפט המחוזי עמד על הטעמים העומדים ביסוד צמצום מספר הזוכים במכרז דנן: הצורך בפיקוח הדוק על נותני השירותים ושיפור טיב השירותים הניתנים מכוחו. כמו כן צוין, כי משרד הרווחה איננו השחקן הראשי בשוק שירותי הסיעוד, ומשכך פתוחים בפני המערערים אפיקי התקשרות נוספים, לבד מהמכרז דנא. עוד נקבע, כי המערערים מנועים מלהעלות עתה טענות נגד אמות המידה שנקבעו במכרז, משלא עשו כן במסגרת שאלות ההבהרה. כך או כך, נקבע כי ממילא שיטת הניקוד שנקבעה במכרז תקינה וראויה, ואין בה כדי להפלות לרעה את המערערים. סמוך לאחר מתן פסק הדין, הודיע משרד הרווחה על חידוש הליכי המכרז, ובמסגרת זו קבע גם מועד אחרון להגשת הצעות – 21.3.2021. בהמשך, ביום 25.1.2021, שבועיים-ימים לאחר שניתן פסק הדין, הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בקשה לסעד זמני, שיעכב את ההליך המכרזי עד להגשת ערעור; הבקשה נדחתה בו ביום. אחר הדברים האלה, ביום 24.2.2021, כחודש-ימים לאחר דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע על-ידי בית המשפט המחוזי, הוגשה לבית משפט זה הודעת ערעור, ועמה גם בקשה למתן סעד זמני בדמות עיכוב הליכי המכרז. נוכח הבקשה, ניתן תחילה צו ארעי (השופט י' עמית), ובו נקבע כי משרד הרווחה לא יפתח את מעטפות המציעים עד להחלטה אחרת. בד בבד, הורה בית המשפט למשרד הרווחה להגיש תגובה לבקשה לסעד זמני. ביום 23.3.2021, לאחר שהוגשה התגובה ונבחנו טענות הצדדים, נקבע כך: "[...] הבקשה מתקבלת באופן חלקי כך שהצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 24.2.2021 בטל ואין מניעה לפתיחת מעטפות המציעים. הליכי המכרז יוכלו להימשך כסדרם עד לשלב ההכרזה על הזוכים, וההכרזה על הזוכים במכרז תושהה עד להכרעה בערעור". עיקרי טענות הצדדים בערעור שלפנינו, חזרו הצדדים על עיקרי הטענות שנטענו על-ידם בבית המשפט המחוזי. המערערים מעמידים את טענותיהם על שני אדנים עיקריים: האחד – צמצום מספר הזוכים במכרז; השני – אמות המידה שנקבעו במכרז לצורך קביעת מקדם האיכות. במישור הראשון, טוענים המערערים נגד צמצום מספר הזוכים במכרז ל-16-4 ספקים. לדבריהם נכון להיום, על-פי המכרז הקודם, מספר נותני השירותים הסתכם בכ-90 ספקים. לטענתם, צמצום מספר הזוכים במתכונת הנוכחית עולה כדי פגיעה בתחרות, בשוויון ההזדמנויות, ובחופש העיסוק והקניין שלהם. עוד טוענים המערערים, כי המבנה הנוכחי של המכרז, שלפיו בכל אחד מ-4 אזורי מתן השירותים עתידים לזכות 2 מתמודדים, מייצר דואופול אזורי, המדיר מן השוק ספקים אחרים שביכולתם לספק את השירותים האמורים. עוד מלינים המערערים, על הסתמכותו של בית המשפט המחוזי על פסק הדין שניתן בעע"ם 6466/19 משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד (10.10.2020) (להלן: עניין משרד הביטחון). לטענתם, המקרה דנן נבדל מזה שנדון בעניין משרד הביטחון, שכן בענייננו עורך המכרז מבקש לצמצם את מספר נותני השירותים, ואילו בעניין משרד הביטחון, ביקש עורך המכרז לשמר את המצב הקיים, שכן באותו עניין, עוד קודם לפרסום המכרז סופקו השירותים על-ידי 3 גופים בלבד. המערערים מוסיפים וטוענים, כי המבנה המכרזי הנוכחי נוגד את סעיף 2ג לחוק חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים), המורה לעורך המכרז לבחון בכל התקשרות באם ניתן לבצעה באמצעות עוסק זעיר, קטן או בינוני, וזאת מבלי שיהא בכך כדי לפגוע במוצר, בעבודה או בשירות המבוקשים. עוד טוענים המערערים, כי צמצום מספר הזוכים נוגד גם את אשר נקבע בהוראה 7.4.2.7 לתקנון כספים ומשק (להלן: התכ"ם), העוסקת בשילוב עסקים זעירים, קטנים ובינוניים במכרזים ממשלתיים. כמו כן נטען, כי שירותי הסמך אינם חלק משוק הסיעוד כטענת משרד הרווחה, וכי המשרד הוא ה'צרכן' היחיד של השירותים הללו. משכך, המערערים סבורים כי הפגיעה בזכויותיהם מתעצמת עד מאוד. בנוסף, המערערים משיגים גם על קביעתו של בית המשפט המחוזי, כי המכרז בענייננו עוסק רק ב-50% משירותי הסמך. לדברי המערערים, היקף שירותי הסמך שבמכרז עולה כדי 82% מסך שירותי הסמך הנצרכים על-ידי משרד הרווחה, שלא כפי שנקבע בפסק הדין. במישור השני של הערעור, ממקדים המערערים את טענותיהם באמות המידה שנקבעו במכרז, לצורך קביעת מקדם האיכות של ההצעות. לטענת המערערים, יש לבטל או לתקן את אמת המידה שנקבעה בסעיף 1.3 למסמכי המכרז, אשר בוחנת "ניסיון במתן שירות ברשויות עם קשיי נגישות". אמת מידה זו, פוגעת לדבריהם בעקרון השוויון וקו הזינוק האחיד, משום שהיא מפלה את המערערים ודומיהם לרעה, לעומת מציעים אחרים. לטענתם, שילוב הוראות המכרז בדבר הגבלת מספר הזוכים, ומתן עדיפות במרכיב האיכות לספקים הנותנים שירותים באזורים מסוימים, מובילים למסקנה כי המכרז 'נתפר' למידותיהן של חברות ועמותות סיעוד גדולות, הפועלות בפריסה ארצית. בפי המערערים טענה נוספת נגד אמת המידה שנקבעה בסעיף 3.1 למסמכי המכרז, שעניינה ב"התחייבות לתשלום שכר ממוצע למלווים". לטענתם, גם אמת מידה זו נותנת עדיפות לגופים גדולים, שביכולתם לשלם סכומי-כסף בשיעורים גבוהים לעובדיהם. על רקע האמור, טוענים המערערים כי יש לקבל את הערעור במלואו; לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי; ולהורות למשרד הרווחה לקיים דיון בטענותיהם. לחלופין נטען, כי יש להורות על ביטול המכרז או על תיקון תנאיו, ולחייב את משרד הרווחה בתשלום הוצאות המערערים, בשתי הערכאות. משרד הרווחה לעומת זאת, סומך את ידיו על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. לשיטתו – דין הערעור להידחות. בפתח הדברים טוען משרד הרווחה, כי יש לדחות את הערעור על הסף, מחמת שיהוי שדבק בהגשתו, ונוכח אי-מיצוי הליכים. לטענת משרד הרווחה, משהמתינו המערערים 44 ימים ממועד מתן פסק הדין, והשהו את פנייתם לבית משפט זה עד ליום אחד לפני תום המועד החוקי להגשת ערעור – דבק שיהוי בערעור, שמצדיק את דחייתו על הסף. לגוף הדברים נטען, כי קביעת מבנה המכרז ותנאיו מצויה בליבת שיקול הדעת המקצועי של עורך המכרז, ועל כן, לא קמה עילה להתערבות בו. בנוסף צוין, כי המכרז הנוכחי נוגע לכ-50% בלבד מסך השירותים שסופקו במכרז הקודם, ובימים אלה שוקד משרד הרווחה על גיבוש מכרז חדש, נוסף, ביחס ל-50% הנותרים (שלא כטענת המערערים, שלפיה המכרז הנוסף נוגע לכ-18% בלבד מסך השירותים). בתוך כך הובהר, כי במכרז החדש יוכלו לזכות עד 40 ספקים, כך שאין ממש בטענת המערערים, בדבר הפגיעה הכרוכה בצמצום מספר הספקים. משרד הרווחה מתייחס גם לעניין משרד הביטחון, שם הכיר בית המשפט בסמכות המסורה לעורך המכרז, להגביל את מספר הספקים שיכללו במכרז, לטובת פיקוח יעיל, וטיוב השירותים הניתנים מכוחו. בהקשר זה, מפנה משרד הרווחה גם לדוח מבקר המדינה, אשר בחן את מערך שירותי הסמך לעומקם, ועמד על הצורך בפיקוח ובקרה על אופן מתן השירותים. באשר לטענת המערערים, כי משרד הרווחה הוא ה'צרכן' היחיד של השירותים מושא המכרז, צוין כי טענה זו הועלתה על-ידי המערערים לראשונה בשלב הערעור, ועל כן אין לשעות לה. מכל מקום נטען, כי גם לגופם של דברים אין כל ממש בטענה זו, שכן השירותים מושא המכרז ניתנים גם על-ידי משרדים וגופים שונים, שאינם משרד הרווחה, בראשם – המוסד לביטוח לאומי. אשר לפגיעה בחופש העיסוק של המערערים, נטען כי המערערים הם נותני שירותים שונים, כך שביכולתם לפעול במישורים נוספים, לבד מן השירותים הניתנים על-ידם למשרד הרווחה. עוד נטען, כי יש לדחות גם את טענת המערערים, כי מבנה המכרז החדש יביא כביכול להיווצרות דואופול אזורי. לדברי משרד הרווחה, בשונה מן המכרז הקודם, שבו לא היתה למקבל השירותים אפשרות לבחור את זהות הספק, במכרז הנוכחי מקבל השירותים רשאי לבחור את זהות הספק ולהחליפו במידת הצורך, כך שגם טענה זו אין בה ממש. בכל הנוגע לטענות המערערים נגד אמת המידה שנקבעה בסעיף 1.3 למסמכי המכרז, שעניינה "ניסיון במתן שירות ברשויות עם קשיי נגישות", נטען כי דין הערעור להידחות בשל אי-מיצוי הליכים. לשיטת משרד הרווחה, היה על המערערים לפנות, בשלב שאלות ההבהרה, ולבקש לשנות את רשימת הרשויות. משלא עשו כן – הם מנועים מלטעון עתה נגד תנאי זה. משרד הרווחה הוסיף, כי גיבוש הרשימות בוצע כראוי, על יסוד בדיקות שנערכו. עוד טוען משרד הרווחה, כי יש לדחות גם את טענת המערערים נגד אמת המידה שנקבעה בסעיף 3.1 למסמכי המכרז, העוסקת ב"התחייבות לתשלום שכר ממוצעי למלווים". לדבריו, אמת מידה זו גובשה תוך שקילת שיקולים ראויים, במטרה לשפר את איכות השירותים שיינתנו על-ידי הזוכים. בסיכומי התשובה מטעמם, טוענים המערערים כי יש לדחות את טענות משרד הרווחה בסיכומיו. בתוך כך, שבים המערערים על טענותיהם נגד הגבלת מספר הזוכים במכרז. לשיטתם, יש לדחות את טענת השיהוי על רקע העובדה שהמועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 23.3.2021, היינו, לאחר המועד האחרון שנקבע להגשת ערעור. עוד טוענים המערערים, כי יש לדחות גם את הטענה כי כביכול היה עליהם למצות הליכים במסגרת שאלות ההבהרה, נוכח אי-הבהירות ששררה בעת פרסום המכרז, ביחס למַהוּת השירותים שיסופקו על-פיו. כמו כן, שבים המערערים וטוענים כי היקף השירותים במכרז הנוכחי הוא משמעותי, ואינו עומד על שיעור של 50% בלבד, שלא כטענת משרד הרווחה. להוכחת דבריהם, מציגים המערערים חישוב, הממחיש לשיטתם כי הצדק עמם. בנוסף, המערערים חוזרים על טענתם כי שוק הסמך הוא שוק יחודי, שהספק היחיד בו הוא משרד הרווחה, ואין בִּלְתּוֹ. דיון והכרעה לאחר עיון בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, ושקילת טענות הצדדים, מזה ומזה, אלו שבכתב ואלו שבעל-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. שיהוי בהגשת הערעור כידוע, במשפט המינהלי בכלל, ובדיני המכרזים בפרט, ישנה חשיבות מיוחדת לשמירה על לוחות הזמנים והמועדים הנוגעים להם. כפועל יוצא, ככלל, בית המשפט יתייחס בחומרה לשיהוי בנקיטת הליכים. חשיבות זו נגזרת, בין היתר, מן הצורך למנוע פגיעה בתפקודה של הרשות הציבורית, אשר עורכת את המכרז, וכמו כן למנוע פגיעה בציבור אשר עתיד לצרוך את השירותים מושא המכרז. על אלו מתווספים גם אינטרסים של צדדים שלישיים – הם המציעים השונים במכרז, קבלני משנה וספקים אחרים, הנדרשים לכלכל את צעדיהם בזמנים קצובים, ולהיערך לעמוד בדרישות המכרז, לשם מתן השירותים הכלולים בו. בהינתן כך, עותר ה'ישן על זכויותיו', תוקע טריז בגלגליה של מערכת מורכבת זו; פוגע במכלול של אינטרסים; והוא עשוי להיות מנוע ומושתק מלהביא את טענותיו לפני בית המשפט. בעניין דנן, ביום 11.1.2021 ניתן פסק הדין של בית המשפט המחוזי; בחלוף שבועיים-ימים, יום 25.1.2021, הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי בקשה לסעד זמני, לעיכוב הליכי המכרז עד להגשת ערעור על פסק הדין – הבקשה נדחתה בו ביום. בהמשך, ורק ביום 24.2.2021, בחלוף 44 ימים ממועד מתן פסק הדין, יום אחד בלבד לפני תום המועד, הגישו המערערים הודעת ערעור לבית משפט זה, ועמה גם בקשה למתן סעד זמני, לעיכוב הליכי המכרז עד להכרעה בערעור. הבקשה התקבלה באופן חלקי, כאמור, בהחלטת השופט י' עמית מיום 23.3.2021. לטענת משרד הרווחה, משהמתינו המערערים כחודש-ימים להגשת הערעור, מאז שניתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשה לעיכוב ביצוע, ובחלוף 44 ימים ממתן פסק הדין, דבק בהודעת הערעור שיהוי המצדיק את דחייתו על הסף. טענת שיהוי נבחנת לרוב בראי תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים), שם נאמר, כי מקום שבו לא נקבע מועד מסוים בדין, על המבקש להגיש עתירה מינהלית לעשות כן "בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנועד לעותר עליה, לפי המוקדם" (ההדגשה אינה במקור – נ' ס'). השאלה שלפנינו היא, אפוא, האם קיימת תחולה לדיני השיהוי גם ביחס לשלב הגשת הערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי. על פני הדברים, בתקנה 33 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים, העוסקת בשלב הערעור, אין בנמצא אזכור למילה 'שיהוי', וזאת בשונה מתקנה 3(ב) הנ"ל. אף על-פי כן, בית משפט זה בחן לא אחת טענות לשיהוי, בעיקר בראי בקשות לעיכוב ביצוע וסעדים זמניים (ראו: עע"ם 6764/12 אומניטק איכות בע"מ נ' הראל טכנולוגיות מידע בע"מ (13.9.2012); עע"ם 4748/11 חמאיסי נ' תאגיד מים וביוב סובב שפרעם בע"מ (10.7.2011)). אלא מאי, רוח חדשה נושבת במפרשי סדרי הדין של בתי המשפט, על רקע הרפורמה החדשה בתקנות סדר הדין האזרחי. השינויים שנעשו בתקנות סדר הדין, העניקו לבית המשפט כלים נוספים בדונו בהליך הערעור. תקנות אלה, כידוע, חלות גם בהליכים מינהליים, לרבות הליכי ערעור, בשינויים המחויבים (ראו: תקנה 34 לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים). כך לדוגמא, על פי תקנה 138(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), רשאי בית משפט שלערעור "לדחות את הערעור בלא צורך בתשובה, אם סבר שאין לערעור סיכוי להתקבל". לענייננו, אחד הכלים החדשים שנוספו לסמכויות בית המשפט בשלב הערעור, הוא זה שנקבע בתקנה 147(א) לתקנות סדר הדין האזרחי: "הוראות התקנות בעניין מחיקה או דחייה של תביעה כאמור בפרק ו' יחולו על ערעור, בשינויים המחויבים". בהתאם, מכוח תקנה זו, בצירוף האמור בתקנה 43 בפרק ו' לתקנות החדשות, רשאי בית המשפט לדחות ערעור (בלשון התקנה: 'תביעה') "בכל עת בשל קיומו של מעשה בית דין, התיישנות או מכל נימוק אחר, שלפיו הוא סבור כי ראוי ונכון לדחות את התביעה" (ההדגשה אינה במקור – נ' ס'). לדידי, דרך אפיק זה ניתן 'להזרים' את דיני השיהוי גם על שלב הערעור. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, בשים לב לשיקולים שמניתי לעיל, בדבר הצורך בבירור מהיר של הליכים מינהליים, בפרט כאלה העוסקים במכרזים ציבוריים. אמנם כן, ישנם שיקולים ה'מושכים' לכאן ולכאן, בכל הנוגע לתחולת דיני השיהוי על הליך הערעור: מחד גיסא, ניצב לו, כאמור, האינטרס הציבורי בבירור מהיר של עתירות מינהליות, ובפרט עתירות מתחום דיני המכרזים; מאידך גיסא, בשלב הערעור, במובחן מהשלב הדיוני של בירור העתירה המינהלית, אי-הוודאות של הצדדים להליך – עורך המכרז ויתר המציעים – פוחתת. הצדדים בעת הזו מצויים לאחר מערכה משפטית, שבגדרה נִגְלוּ טענות הצדדים, והתקבלה הכרעה שיפוטית. כעת סיפק בידם להעריך את משקל הטענות, את היתכנותו של סבב נוסף, ולכלכל את צעדיהם בהתאם. מנגד, ניתן לטעון כי דווקא ההכרעה בערכאה הדיונית, בעיקרו של דבר, מגבשת את זכויותיו של הזוכה ופותחת בפניו את האפשרות החוקית לספק את השירותים מושא המכרז. נזכיר, כי בנקודת זמן זו, הזוכה בהליך העיקרי מצוי לרוב, לאחר הליך מכרזי, ולאחר מערכה משפטית בערכאה הדיונית. על אלה לרוב מתווספים גם אינספור תכתובות, מכתבים, שימועים וכדומה. הזוכה בהליך העיקרי, שנמצא כפסע ממתן השירותים, נדרש להמתין עם מימוש זכויותיו, חרף התלאות שכבר עבר, כל זאת רק בשל השיהוי שדבק בהתנהלותו של המערער. מכל מקום, במכלול השיקולים, באתי לכלל מסקנה כי לא ניתן להפריד באופן מלאכותי בין תחולת השיהוי על הגשת עתירה, לבין תחולתו על הליך ערעור. לדידי, לא ניתן להשלים עם מקרה שבו עותר 'אץ-רץ' להגיש עתירה מנהלית, כדי לחמוק מחרב השיהוי, ולעומת זאת, בעת הגשת הערעור על פסק הדין של הערכאה הדיונית, 'נח על זרי הדפנה', וממתין עם טענותיו לדקה ה-90; לא לכך כיוון המשורר. אמנם, אין במסקנתי-זו כדי להתוות כלל גורף, שלפיו ערעור שיוגש במועד האחרון שנקבע, או מעט לפניו, יחשב לערעור שהוגש בשיהוי. ניתן להעלות על הדעת לא מעט מצבים, שבהם נדרש המערער לפרק הזמן המלא שנקבע על-פי התקנות. לעיתים פרק זמן זה נחוץ למערער כדי ללמוד את פסק הדין של הערכאה הדיונית, ולכלכל את צעדיו וטיעוניו; במקרים אחרים, הניסיון מלמד כי פסק הדין בערכאה הדיונית עשוי להיות כר פורה להליכי הידברות ופשרה בין הצדדים, והוא עשוי לייתר את הצורך בהגשת ערעור; אין ברצוננו לבלום תהליכים אלה – נהפוך הוא, אם תעלה נגד מערער טענה לשיהוי בהגשת הערעור, ידרֵש לבחון, בזהירות המתבקשת, את הטעמים לפרק הזמן שחלף ממועד מתן פסק הדין ועד להגשתו בפועל; במקרים כאלה, די יהא בטעם ענייני, הולם, באשר לפרק הזמן שחלף עד לעת ההגשה, כדי להביא לדחיית טענת השיהוי. אחרי שפרשׂנו יריעה זו, נזכיר בקצרה גם את השיקולים השונים שעל-פיהם תתברר טענת שיהוי, כמקובל עמנו מקדמת דנא. כידוע, הלכה פסוקה היא, כי שיהוי עשוי להקים מחסום דיוני של השתק ומניעות (ראו: עע"ם 8539/11 מלכה אנגלסמן ושות' – משרד עורכי דין נ' משרד האוצר – אגף החשב הכללי, פסקה 15 (5.7.2012) (להלן: עניין אנגלסמן)). כפי שנפסק, טענת השיהוי תיבחן תוך איזון בין 3 שיקולים: (א) שיהוי סובייקטיבי, הכולל בחינה של אופן התנהגותו של המבקש, ושאלת ה'אשם' הטמון בשיהוי; (ב) שיהוי אובייקטיבי, שעניינו תוצאותיה של הפניה המאוחרת. בגדר שיקול זה, בוחן בית המשפט האם יש בשיהוי כדי לפגוע באינטרס הציבורי, או באינטרס של צד שלישי תם-לב; (ג) לבד מן האמור, יבחן בית המשפט גם את חומרת הפגיעה בשלטון החוק, אם תתקבל טענת השיהוי. מבין שני פניו של השיהוי – הסובייקטיבי והאובייקטיבי – הבכורה ועיקר המשקל נתונים לשיהוי האובייקטיבי. דהיינו, ככל שהנזק שנגרם לגורמים המעורבים במכרז כתוצאה מהשיהוי רב יותר, תיטה הכף אל עבר קבלת טענת השיהוי, והקמת מחסום דיוני של השתק ומניעות (ראו: עע"ם 1659/09 משרד הבינוי והשיכון נ' מלכה, פסקה 15 (17.11.2013); עע"ם 4282/16 סאיג נ' חטיב, פסקה 13 (7.8.2017); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד' – משפט מינהלי דיוני 364-360 (2017); עומר דקל מכרזים כרך שני 365-362 (2006)). בנדון דידן הוגש הערעור לפני תום המועד האחרון שנקבע בתקנה 33(א) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים. למעשה, הגישו המערערים את הודעת הערעור יום אחד לפני תום המועד החוקי. לא אכחד, כי לא מצאתי הצדקה הולמת בסיכומי התשובה של המערערים להמתנה ממושכת זו; ניסיונם של המערערים לנמק את השתהותם זו, בכך שהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז נקבע ליום 23.3.2021, קרי לאחר המועד החוקי להגשת הערעור – אינו משכנע. סבורני אפוא, כי ניתן לקבוע שדבק שיהוי סובייקטיבי בפועלם של המערערים. בכל הנוגע לשיהוי האובייקטיבי, נדרש ביסוס ראייתי להוכחת קיומו; דוגמת הוצאות שירדו לטמיון, או נזק ציבורי הנובע מעיכוב הליכי המכרז ואי-היכולת לקיים התקשרויות מכוחו (ראו: עניין אנגלסמן, פסקה 15). בהקשר זה יש להניח, כי אם היו המערערים מגישים את הערעור לבית המשפט במועד מוקדם יותר, ניתן היה להפחית, ולוּ במעט, את משך התקופה שבה הוקפא ההליך המכרזי. משרד הרווחה טען בסיכומיו לעניין זה, כי עיקר הנזק טמון בכך שאוכלוסיית היעד, אשר עבורה פורסם המכרז, נפגעת מחמת עיכוב המכרז, והעדר היכולת להתקדם לשירותים האיכותיים יותר האמורים להינתן מכוחו. אכן, ההליך המכרזי וההתקשרות מכוחו תלויים על בלימה זה זמן רב, כל יום שעובר אינו חוזר. המתנה ממושכת זו אינה עניין של מה בכך, בפרט בשים לב לאופייה המיוחד והרגיש של האוכלוסייה הנתמכת בשירותי הסמך. כמו כן, בכל הנוגע ליסוד השלישי של טענת השיהוי – פגיעה בשלטון החוק – נראה כי קבלת טענת השיהוי במקרה זה לא תביא לפגיעה בשלטון החוק. בהתחשב בכל אלה, דין הערעור להידחות כבר על הסף, מחמת השיהוי שדבק בהגשתו. לצד זאת, משהתקיים דיון לפנינו, משנשמעו טיעוני הצדדים, ונוכח חשיבות הדברים, אדרש עתה גם לטענות הצדדים לגופן, כמפורט להלן. דוח מבקר המדינה ביום 5.8.2018 פורסם דוח מבקר המדינה שעניינו "מערך שירותי הסמך של משרד הרווחה", הוא השירות העומד במרכזו של הערעור בנדון דידן (להלן: דוח מבקר המדינה או הדוח). במסגרת הדוח, התייחס מבקר המדינה למצב שהיה קיים בעת ההיא (ולמעשה גם כיום), וניתנו המלצות שונות ביחס למתכונת המכרזית שצפויה היתה להתגבש בהמשך – אשר המכרז בענייננו הוא התוצר של גיבושו. מבין המסקנות הבולטות שבדוח, חשובות לענייננו בעיקר מסקנותיו של מבקר המדינה, בדבר הצורך בהכשרה הולמת למלווים המספקים שירותי סמך; וכן הצורך בפיקוח אפקטיבי על איכות הטיפול. כך, בעמ' 1075 לדוח צוין במפורש, כי במתכונת הקיימת נמצאו ליקויים בפיקוח על איכות הטיפול: "מן האמור עולה כי משרד הרווחה מזניח את נושא הכשרתם של עובדי הסמך. חובת ההכשרה שנקבעה במכרז ואחר כך גם בהסכם ההתקשרות אינה נאכפת, והדבר מלמד על חולשת הפיקוח של משרד הרווחה. במצב הדברים הנוכחי עולה חשש כי לפחות חלק מעובדי הסמך אינם עומדים בדרישות הבסיסיות ביותר לצורך ביצוע עבודתם, דבר העלול לגרום לפגיעה באיכות השירות הניתן, היכולה אף לעלות כדי חשש לפגיעה בכבודם ובשלומם של מקבלי השירותים. על משרד הרווחה לוודא כי בתנאי המכרז החדש רוב עובדי הסמך יקבלו הכשרה מקצועית וייקבע מנגנון שיאפשר לו לפקח על הכשרתם של עובדי הסמך, כל אחד על פי מאפייני תפקידו". המבקר הדגיש עוד, כי מערך הסמך הקיים אינו נותן את המענה הנדרש לאוכלוסייה הנזקקת, ועל כן, הורה למשרד הרווחה להֵרתם לטיפול שיטתי במערך הסמך, בשים לב למכרז החדש שעתיד היה להתפרסם באותו זמן: "על משרד הרווחה להירתם לטיפול שיטתי במערך הסמך – שירות שניתן לאלפי אזרחים – ובכלל זה עליו לבצע בהקדם, בייחוד לקראת המכרז החדש המתגבש העומד להתפרסם במהלך 2018, עבודת מטה סדורה שתכלול בין היתר הגדרת צרכיהן הייחודיים של האוכלוסיות הנזקקות וקביעת תעריפים מותאמים לצרכים אלו באמצעות ועדת התעריפים; לאכוף את תכנית ההכשרה של עובדי הסמך; ולהסדיר את מערך הדיווח והפיקוח על החברות המספקות את שירותי הסמך. על משרד הרווחה ליישם במכרז החדש את תוצאות עבודת המטה ולפעול בדחיפות ליישום תקני האיכות שקבע להערכת טיב שירותי הסמך המקצועי, בין השאר באמצעות שיפור הפיקוח של המחלקות לשירותים חברתיים על שירותים אלו" (דוח מבקר המדינה, עמ' 190). אחרי שנשאנו עינינו אל דוח מבקר המדינה, ואל המלצותיו ומסקנותיו בנוגע לעניין דנן, נדון עתה בהגבלת מספר הזוכים במכרז. הגבלת מספר הזוכים במכרז הלכה נושנה וידועה היא כי בית המשפט אינו משמש 'ועדת מכרזים עליונה', ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו-שלו. נקודת המוצא, היא ואין בִּלתה, כי רק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין, עשויה להצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים (ראו: עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ), פסקה 76 (11.2.2008); עע"ם 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, פסקה 5 (24.11.2009); עע"ם 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די. אנד די. בטיחות בע"מ, פסקה 8 (18.7.2010); עע"ם 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פסקה 48 (5.4.2011)). הלכה זו מקבלת משנה תוקף, כאשר מתבקשת התערבותו של בית המשפט בהחלטה שקיבל עורך המכרז בקשר עם קביעת תנאי המכרז ומתכונתו, כפי שמבקשים המערערים בעניין דנן לעשות. נקודת המוצא במקרים אלה היא, כי המתכונת המכרזית, תנאי המכרז ותנאי הסף שנקבעו בו, מצויים בלב שיקול הדעת של עורך המכרז. מכאן, שבמצבים אלה ימנע בית המשפט מלהתערב, והדבר יֵעשה במקרים חריגים בלבד (על דברים אלה עמד בהרחבה השופט י' עמית בעניין משרד הביטחון, אשר לו קווי דמיון רבים לענייננו-אנו (ראו: עניין משרד הביטחון, פסקה 14 והאסמכתאות הנזכרות שם)). בהקשר זה, מקובלות עלי המסקנות שאליהן הגיע בית המשפט המחוזי, בבוחנו את טענות המערערים בקשר לסוגיה זו. במכרז הנוכחי, החליט משרד הרווחה, כאמור, לצמצם את מספר הספקים ל-16 לכל היותר, בחלוקה ל-4 מחוזות (דרום; חיפה והצפון; ירושלים; ותל-אביב והמרכז). על-פי המכרז, בכל מחוז יוכלו להיבחר 2 זוכים, לאחת מ-2 קטגוריות (ילדים עם צרכים מיוחדים ובגירים עם מוגבלויות; ומשפחות ואזרחים ותיקים). מתכונת התקשרות זו אכן שונה מן המתכונת שהיתה קיימת בעבר (ולמעשה גם כיום, עד השלמת הליכי המכרז), שבה יכלו להיכלל מספר רב של ספקים (כ-90 לטענת המערערים), במאגר המשרד. האם צמצום מספר הזוכים עולה כדי פגיעה בלתי הולמת בתחרות? סבורני שלא. אמת נכון הדבר, עקרון התחרות הוא מנשמת אפם של דיני המכרזים. מטבע הדברים, ככל שמספר המתמודדים במכרז גדול יותר, גדֵל הסיכוי להשיג תוצאות טובות יותר עבור עורך המכרז (ראו: עומר דקל חובת המכרז של גופים מנהליים 129 (2001)). המכרז הנוכחי אמנם מצמצם את מספר הספקים העשויים לזכות במכרז, ויהיו רשאים לספק את השירותים שבגדרו, אך בד בבד, הוא אינו מונע מאותם שחקנים להתחרות על מקומם במתן השירותים האמורים; במה דברים אמורים? תנאי-הסף אינם מחמירים יתר על המידה, ולבטח אינם מונעים מהספקים השונים להשתתף במכרז. שונים הם פני הדברים, מקום שבו נקבעים במכרז תנאי-סף מיוחדים, אשר חוסמים מלכתחילה את שערי הכניסה, ואינם מאפשרים למרבית הספקים לגשת למכרז – אין זה המקרה שלפנינו; המערערים אינם מנועים מלבוא בשערי המכרז. אכן, צומצמו סיכויי הזכייה, אך דלת הכניסה נותרה פתוחה. אין לכחד, מקובלת עלי הטענה כי מתכונת זו של המכרז מביאה לפגיעה מסוימת במערערים, כמו גם ביתר השחקנים בשוק שירותי הסיעוד. ה'עוגה' במצב הנוכחי, צפויה להתחלק בין מספר מצומצם יותר של ספקים, בשונה מבעבר. ברם, כידוע, אין למציע זכות קנויה להתקשר עם הרשות הציבורית (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג' – משפט מינהלי כלכלי 96 (2013) (להלן: ברק-ארז, כרך ג')). ודוק: הפגיעה הכרוכה בהגבלת נותני השירותים במכרז – נדונה בעבר בבית משפט זה בהקשרים שונים, בין היתר בבג"ץ 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי פ"ד נא(3) 561 (1997), ובעע"ם 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, אגף שומת מקרקעין, פ"ד נח(3) 293 (2004). אף על-פי כן, הפגיעה מוגבלת באופן יחסי, וזאת על רקע הצהרת משרד הרווחה בסעיף 1.2 למסמכי המכרז, כי המכרז הנוכחי הריהו אחד מבין שני מכרזים העוסקים בתחום הסמך המקצועי. על כך יש להוסיף את הנתון שנמסר על-ידי משרד הרווחה, כי המכרז הנוכחי חולש על פני 50% בלבד מסך כל השירותים שנכללו במכרז הקודם, וכי במכרז הנוסף צפוי משרד הרווחה לבחור 40 זוכים. אמנם, לא נעלמה מעינַי טענת המערערים, כי היקף השירותים במכרז הנוכחי עומד על קרוב ל-90% מסך כל השירותים שנכללו במכרז הקודם, ולא כ-50% כטענת משרד הרווחה; דא עקא, בית המשפט המחוזי קבע בעניין זה, כי "לטענה זו לא הונחה תשתית עובדתית מספקת שיש בה כדי לסתור את טענת המשיב". בהקשר זה, כלל נקוט הוא בידינו, כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית; בית המשפט שלערעור אינו שם עצמו בנעליה של הערכאה הדיונית, בעת שהוא בוחן את המסכת העובדתית שלפניו, אלא במצבים חריגים, שבהם נמצא כי נפלה טעות היורדת לשורשו של עניין, או שהדברים מופרכים על פניהם ובלתי סבירים (ראו: ע"א 501/84 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מירון, פ"ד מב(2) 89, 99 (1988); ע"א 8419/13 פלוני נ' עיריית ירושלים, פסקה 13 (9.3.2015); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 857-856 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995)) – טעמים שאינם מתקיימים בעניין שעל הפרק. הרבה למעלה מן הצורך אעיר, כי עיון דקדקני בטענות המערערים בהקשר זה מעלה, כי אין בהן ממש. הניתוח המספרי שהוצג על-ידם אינו מבוסס, ולא ניתן ללמוד הימנו באשר להיקף התחולה של המכרז הנוכחי. בפי המערערים טענה נוספת, ולפיה משרד הרווחה הוא הספק היחיד של שירותי הסמך המקצועי, ומכאן כי הפגיעה במשלח ידם – מתעצמת עד מאוד. לעומתם טוען משרד הרווחה, כפי שהוזכר לעיל, כי טענה זו נטענה לראשונה רק בשלב הערעור, ועל כן, אין כל מקום לבררה. גם לגופם של דברים, המשרד סבור כי אין בטענה זו ממש, שכן השירותים מושא המכרז ניתנים על-ידי משרדים נוספים, בראש ובראשונה על-ידי המוסד לביטוח לאומי. כפי שצוין לעיל, ערכאת הערעור איננה הזירה המתאימה לבירור ממצאים עובדתיים; טענה שכזו, מקומה שמור לה, בערכאה הדיונית. משלא נטענה שם, 'עבר זמנה, בטל קרבנה'. למעלה מן הצורך, גם אם נניח, לצורך הדיון בלבד, כי יש ממש בטענה זו של המערערים, ממילא יש בפיצול המכרז על-ידי משרד הרווחה ל-2 מכרזים שונים, כדי ליתן מזור מסוים לפגיעה נטענת זו. יתרה מכך, בל נשכח את הטעמים העיקריים שבגינם הוחלט לשנות את מתכונת ההתקשרות על-פי המכרז. עיון בדוח מבקר המדינה, במסמכי המכרז ובטענות משרד הרווחה מעלה, כי צמצום מספר הספקים לא נעשה בחלל ריק. עינינו הרואות, כי הטעם העיקרי לצמצום מספר הספקים נובע מן הצורך בייעול מערך הפיקוח על השירותים הניתנים מכוח המכרז. כדברי משרד הרווחה, המכרז נועד לשנות סדרי בראשית; אין רצונם בשירותים שנועדו אך לשמר את המצב הקיים של הנזקקים, כי אם בשירותים שישפרו את מצבם, וייטיבו עמם. לשם כך, פיתח משרד הרווחה מערך שלם של הכשרה ופיקוח על מלווים, אלא שמערך הכשרה זה אינו מסוגל להכשיר מלווים המשתייכים למספר רב יותר של ספקים מזה שנקבע, ועל אחת כמה וכמה שלא לפקח עליהם. דברים דומים נקבעו בעניין משרד הביטחון, אשר כאמור, קווי דמיון רבים מחברים בינו לבין המקרה שלפנינו. שם דובר במכרז שפרסם משרד הביטחון, למתן ליווי סיעודי איכותי לנכי משרד הביטחון. במסגרת אותו מכרז, החליט משרד הביטחון לקבוע מתכונת התקשרות עם 3 ספקים בלבד. שאלת תוקפה של הגבלה זו, על מספר הספקים הזוכים, עמדה, בין היתר, במוקד הערעור. בפסק הדין שניתן באותו עניין, התייחס השופט עמית להחלטת עורכי המכרז להגביל את מספר הספקים, וקיבל את טעמיו של משרד הביטחון, כי הבחירה במספר ספקים מצומצם נועדה לאפשר בקרה ופיקוח יעילים ואמינים, לצד מתן שירות מיטבי לזכאים. משרד הביטחון הבהיר, כי "בחירה במספר גדול של ספקים עלולה לגרוע מהשירות שיינתן, ועלול להיווצר מצב שזכאי לא יקבל את השירות שמגיע לו". השופט עמית הבהיר בפסק הדין, כי הבחירה במודל המכרזי היא חלק מהפררוגטיבה של עורך המכרז, בהתאם למאפייני ההתקשרות וצרכיו; כלשונו: "המודל המכרזי נקבע על ידי עורך המכרז בהתאם למאפייני ההתקשרות וצרכי המזמין. קביעת מספר הספקים הנדרש היא החלטה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת מקצועי. יש טעם בהסברים שניתנו על ידי המערער ודי בכך כדי לקבוע כי בחירת המערער במספר מוגבל של זוכים ולא במודל של מכרז 'מאגר' מצויה במתחם הסבירות. העובדה כי באחד מבין חמשת נוסחי המכרז שפורסמו נקבע שהמכרז יהיה מכרז 'מאגר', לא כובלת את עורך המכרז ולא מקנה למציעים זכות קנויה כי המכרז ישאר במתכונת זו, ובלבד שהשינוי שנעשה הוא פועל יוצא של הפעלת שיקול דעת כדין [...] גם אם ניתן היה להחליט על מספר זוכים שונה, אין הדבר גורר בהכרח התערבות שיפוטית" (עניין משרד הביטחון, פסקה 26). דברים אלה, אשר שימשו מַסָּד לפסק הדין של בית המשפט בעניין משרד הביטחון, יפים ונכונים גם לענייננו-אנו. ער אני לטענת המערערים, כי שגה בית המשפט המחוזי, בכך שסמך ידיו על אשר נקבע בעניין משרד הביטחון. כפי שצוין לעיל, המערערים טוענים כי אין מקום להשוואה האמורה, שכן בעניין משרד הביטחון, ביקש עורך המכרז לשמר את המצב הקיים, שגם בו סופקו השירותים על-ידי 3 ספקים, ואילו בענייננו, ביקש עורך המכרז לשנות מהמצב הקיים, ולהפחית את כמות הספקים. "מַה לי הָכָא מה לי התָם?" (בבלי, בבא מציעא לו, ע"ב) – התוצאה היא אותה תוצאה – אין בשוני האמור כדי לגרוע מהרלבנטיות של עניין משרד הביטחון לנדון דידן. בשני המקרים, התוצאה של הגבלת מספר הספקים היא זהה – עוגת השירותים מתחלקת בין מספר מצומצם של ספקים; ובשני המקרים הוצגו טעמים הולמים לאותה הגבלה. למעלה מכך, בעניין דנן, הפגיעה הנטענת, אף פחותה מזו שבעניין משרד הביטחון, וזאת על רקע הצהרתו של משרד הרווחה, כי בכוונתו לצאת במכרז נוסף, שיגלם את 50 האחוזים הנותרים מסך השירותים, שלא נכללו במכרז הנוכחי, תוך מתן הזדמנות ל-40 ספקים נוספים לזכות במכרז החדש. אשר לטענת המערערים, כי המכרז מביא להיווצרות דואופול אזורי בכל אחד מ-4 המחוזות – ישאל השואל במה שונים הדברים ממכרז אחר, שבו נבחר ספק אחד או נבחרים מספר ספקים, אשר זוכים, בבלעדיות מלאה, להעניק שירותים לאותו אזור. זהו טבעו של מכרז; שער ההשתתפות בו פתוח לכל מאן דבעי (ובלבד שהוא עומד בתנאי הסף שנקבעו בו), אך זוכה יש רק אחד, או 16-4 כבענייננו. גם טענת המערערים, כי הבחירה המצומצמת בין מספר הספקים ברמה האזורית תפגע באיכות השירות, דינה להידחות. דומה כי טענה זו נעדרת בסיס, והיא נסמכת על השערות בלבד; אין מדובר בטענה הנסמכת על בסיס איתן, בפרט מקום שבו עתיד לפעול לצד הספקים גם מערך פיקוח (כאמור במסמכי המכרז), שמתפקידו לבקר ולעקוב, בין היתר, אחר איכות השירות. על כן, גם אם תתממש נבואת הזעם של המערערים, ותיגרם פגיעה באיכות השירות, מערך הפיקוח צפוי לעמוד על המשמר, והוא ידרש – יחד עם משרד הרווחה – לתקן את הטעון תיקון. אמות המידה שנקבעו במכרז על-פי מסמכי המכרז, הצעות שיעמדו בכל תנאי הסף שנקבעו במכרז, יעברו לשלב בדיקת איכות ההצעות. לעניין זה, סך מרכיב האיכות נקבע על 60 נקודות מתוך 100, כאשר 40 הנקודות הנותרות מוכרעות על יסוד מרכיב הצעת המחיר. אמות המידה שעל-פיהן נקבע מרכיב האיכות, פורטו בסעיף 4 למסמכי המכרז. בנוסף, משרד הרווחה שמר לעצמו את הזכות לפסול הצעה, שציונה האיכותי הכולל אינו עולה על 70% מסך הניקוד המקסימלי האפשרי. עוד על-פי מסמכי המכרז, הערכת הניקוד תיקבע בהתבסס על המידע שיוגש על-ידי המציע, במסגרת הצעתו. לאמות מידה תפקיד מהותי וחשוב בהליך המכרזי. כלשון תקנה 22(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, אמות המידה נועדו כדי לאתר את ההצעה שתעניק את "מרב היתרונות לעורך המכרז". לאמות המידה, בין היתר, תכליות נוספות, דוגמת שיקוף סדרי העדיפויות של הרשות המינהלית; כמו גם צמצום בעיית הנציג, באמצעות הגדרה מקדמית של קריטריונים לוועדת המכרזים, אשר לא ניתן לסטות מהם לאחר מעשה. לצד מטרות אלה, שומה על ועדת המכרזים לקבוע אמות מידה ברורות ומדידות ככל הניתן, אשר יעמדו בדרישת הענייניות. דהיינו, עליהן להיות רלבנטיות למטרות המכרז (להרחבה ראו: ברק-ארז, כרך ג', עמ' 99; ו-עומר דקל מכרזים כרך ראשון 302-301 (2004)). כפי שנקבע בעע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים – חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, 347 (2002): "הכלל הוא אפוא כי בידי המזמין לקבוע את אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז על-פי צרכיו ודרישותיו, ועליו לציינם בתנאי המכרז שהוא מפרסם, והכול בכפוף לכללי המכרזים כפי שגובשו בחוק ובתקנות. שיקול המחיר הוא בדרך-כלל השיקול הראשון שעליו לשקול, אך רשאי ואף חייב הוא לאזן בין אמות המידה השונות שקבע לעצמו במכרז שפרסם". אמת מידה 1.3 – ניסיון במתן שירות ברשויות עם קשיי נגישות אמות המידה לקביעת מרכיב האיכות מצויות בסעיף 4 למסמכי המכרז. בסעיף 4.2.5 למסמכי המכרז מופיעה טבלה, שבה מפורט הניקוד שיינתן לגבי כל אחת מאמות המידה; סעיף 1.3 לטבלת הניקוד, הרלבנטי לטענות המערערים, עוסק ב"ניסיון במתן שירות ברשויות עם קשיי נגישות". על-פי אמת מידה זו, יינתנו עד 10 נקודות עבור ניסיון קודם של המציע באחד או יותר מהאזורים המאופיינים בקשיי נגישות. במסגרת הסעיף האמור, נקבעה חלוקה ל-4 מחוזות, כפי שהוגדרו במכרז, ובכל מחוז נקבעה חלוקה לרשויות מקומיות שבהן ניתן למצוא קשיי נגישות. על-פי מסמכי המכרז, הניקוד עבור אמת מידה זו ינתן באופן יחסי, בהתאם למספר הרשויות הנכללות באותו מחוז. לטענת המערערים, יש לבטל או לתקן את אשר נקבע באמת מידה 1.3 למכרז, משום שזו פוגעת, לשיטתם, בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת, ומפלה לרעה את נותני השירותים במגזר הערבי. לטענת המערערים, האזורים נקבעו באופן שרירותי, תוך התעלמות מקשיי הנגישות הקיימים בישובים הערביים. עוד מוסיפים המערערים, כי מדובר בהוראה מקפחת, שכן הפועל היוצא ממנה הוא, כי המערערים ניגשים כבר מלכתחילה למכרז בחֶסֶר של 10 נקודות. עוד טוענים המערערים, כי אמת המידה האמורה נגועה גם במשוא פנים, משום שהיא מביאה לתוצאה ידועה מראש, בשים לב לניסיון העבר של עורך המכרז. בחנתי את טענות המערערים בעניין זה, אך לא שוכנעתי כי יש בהן ממש. בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ניתנה התייחסות הולמת למכלול הטענות, והטעמים שהובאו שם מקובלים עלַי; אפרט. בראש ובראשונה, דין טענות המערערים להידחות מחמת אי-מיצוי הליכים. כפי שצוין עוד קודם לכן, היה על המערערים לפנות כבר בשלב שאלות ההבהרה, ולבקש לערוך שינוי באמת מידה זו, או למצער להוסיף לה רשויות נוספות עם קשיי נגישות. משלא עשו כן המערערים 'בזמן אמת', באמצעות פניה מסודרת לעורך המכרז, הם מנועים עתה מלהעלות טענות בהקשר זה. אמנם, המערערים טוענים כי שלב שאלות ההבהרה נועד להבהרת הוראות המכרז, ולא לצורך הגשת בקשות לשינוי הוראותיו; דא עקא, גם בטענה זו אין כל ממש. צא ולמד – בית משפט זה הבהיר לא אחת, כי מציע שבפיו טענה כנגד תנאי מתנאֵי המכרז, נדרש להתריע על-כך באופן מיידי, עם פרסום מסמכי המכרז (ראו: בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל-משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47 (1982); עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 166 (2004); ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פסקה 21 לפסק דינה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז (21.2.2013)). על דברים אלה עמד בהרחבה גם המלומד עומר דקל בספרו מכרזים כרך ראשון 398-396 (2004): "הימנעות של המציעים מלהעיר על פגמים או קשיים בנוסח המכרז במסגרת הליך הבהרות וההשגות תשתיק אותם מלטעון או מלהסתמך על פגמים אלה בעתיד" (ראו גם: אמיר לוי דיני המכרזים בישראל 251-249 (2012)). אמנם, שלב שאלות ההבהרה נועד להבהיר את הטעון הבהרה, אך בנוסף, בין היתר, הוא נועד גם לאפשר למציעים לפנות בבקשה לביצוע תיקונים או שינויים במסמכי המכרז. במכרז דנן הוגשו כ-600 שאלות הבהרה; שאלות אלה זכו למענה מפורט על-ידי ועדת המכרזים. ודוק: במסגרת שאלות הבהרה מס' 40 ו-344 נעתר עורך המכרז לבקשת המציעים, והוסיף לרשימת הרשויות המקומיות עם קשיי נגישות, גם את המועצה האזורית מטה אשר, את המועצה האזורית גליל עליון, וכן את העיר אילת. ככל שסברו המערערים כי נעשה עוול בעניינם, בקשר עם אמת מידה זו, היה עליהם להתריע על כך במועד, ולהגיש שאלת הבהרה בעניין זה, כפי שאכן נעשה על-ידי מציעים אחרים, כאמור. משלא עשו כן – אין להם להלין אלא על עצמם; הליך הערעור לא נועד להיות מקצה שיפורים. אשר לטענה בדבר משוא פנים – גם טענה זו דינה להידחות. אינני מוצא פסול בכך שעורך המכרז מצא לנכון, על יסוד ניסיון העבר, ותלונות שהתקבלו בנושא זה, לתגמל ולתמרץ מציעים בעזרת אמת מידה זו, ולהביא אותם להנגיש את שירותי הסמך גם לאוכלוסיות הנמצאות במקומות שאינם נגישים. תכלית זו חשובה וראויה, ודומה כי הגשמתה באופן מיטבי היא אינטרס משותף לנותני השירותים ומשרד הרווחה כאחד, על אחת כמה וכמה לאנשים המסתייעים בשירותי הסמך. גם לגופם של דברים, לא מצאתי כי נפל פגם באמת מידה זו, ובדרך שבה נקבעה. כפי שציין משרד הרווחה בסיכומיו, ועוד קודם לכן במענה לשאלות ההבהרה עצמן (ראו: שאלת הבהרה מס' 40 והמענה שניתן לה), רשימת הרשויות נבנתה על יסוד תלונות שהתקבלו בגין קושי בקבלת השירותים שניתנו במסגרת המכרז הקודם, וכן על יסוד בדיקת יומני העבודה של המלווים. מסקנתו של בית המשפט המחוזי היתה, כי קביעת אמת המידה מן הטעמים הללו, נעשתה בדרך מקובלת וראויה בנסיבות העניין – דעתי כדעתו. למותר לציין, כי לא מן הנמנע, ומבלי לטעת קבוע מסמרות, כי יתכן שאמת מידה זו יכולה היתה דווקא להיטיב עם המערערים; לוּ היו המערערים מגישים את שאלות ההבהרה במועד, והיו מוכיחים כי הרשויות הרלבנטיות לגביהם הן רשויות עם קשיי נגישות, יכול שגם אלה היו נכללות ברשימה, או אז היה כוחם של המערערים גובר, תוך מתן עדיפות להם, על פני מציעים אחרים (ראו בהקשר זה את המענה שניתן לשאלת הבהרה מס' 348, שם הבהיר עורך המכרז כי יש באמת מידה זו כדי לסייע לעסקים קטנים ובינוניים להתחרות במכרז). אשר על כן, דין טענות המערערים ביחס לאמת מידה 1.3 – להידחות. אמת מידה 3.1 – התחייבות לתשלום שכר ממוצע למלווים כאמור לעיל, בסעיף 3.1 לטבלת הניקוד נקבעה אמת מידה, ש'שוויה' עד 10 נקודות, עבור מציע אשר מתחייב לשלם למלווים מטעמו שכר ממוצע, העולה על שכר המינימום. הניקוד שבסעיף זה נקבע באופן יחסי, כך שמציע שהגיש הצעה ובה השכר הממוצע הגבוה ביותר (בכפוף לתקרה של עד 118% משכר המינימום), יזכה לניקוד מקסימלי של 10 נקודות, ואילו יתר המציעים יזכו לניקוד נמוך יותר באופן יחסי, בהתאם ליחס שבין השכר הממוצע שהוצע על-ידם, לבין השכר הממוצע שבהצעה הגבוהה ביותר. לטענת המערערים, אמת מידה זו עולה כדי פגיעה בעקרון השוויון, מאחר שהיא מֵיטיבה עם ספקים גדולים, שביכולתם לשלם שכר בשיעור גבוה יותר למלווים. עוד מוסיפים המערערים, כי התחייבות לשלם שכר, בשיעור העולה על שכר המינימום, עלולה להביא להפסדים, וכפועל יוצא גם לירידה בטיב השירות; להשקפתם, אין מִתְאָם הולם בין העלייה בשיעור השכר לבין שיפור טיב השירות. איני רואה צורך להכריע בשאלה האם אמת מידה זו עשויה להיטיב עם הגופים הגדולים בשוק שירותי הסמך, או שמא דווקא עם הקטנים שבהם; לטענה זו פנים לכאן ולכאן. יתכנו מקרים שבהם, כטענת המערערים, גופים קטנים יתקשו להציע שכר בשיעור גבוה מהממוצע, אך לעתים עשוי להיווצר גם מצב הפוך, שבו דווקא הגופים הקטנים יהיו גמישים יותר בקביעת שכר העובדים, לעומת גופים גדולים, משום שאלה האחרונים סובלים מבירוקרטיה מסורבלת, ומהשלכה אפשרית של שכר גבוה, על פני מספר גדול יותר של עובדים. מכל מקום, מקובלת עלי עמדת משרד הרווחה, כי עלייה בשכר עשויה להביא לתפקידי הליווי כוח אדם איכותי יותר, וקהלי-יעד נוספים, תוך שיפור טיב השירות הניתן. ברי אפוא, כי אמת המידה האמורה עשויה להביא ביתר קלות להגשמת אחת מן התכליות המרכזיות של המכרז, שעניינה "שיפור התפקוד או המיומנויות של הלקוח". תכלית זו עוברת כחוט השני לאורכו ולרוחבו של מכרז זה. משאלו הם פני הדברים, איני רואה מקום להתערב בהחלטת משרד הרווחה גם בהקשר זה; גם טענה זו – דינה להידחות. סיכומו של דבר, על רקע מכלול הטעמים שפורטו לעיל, אציע לחברַי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופט י' אלרון: עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט נ' סולברג, ואף אני סבור שדין הערעור להידחות. יחד עם זאת, כמפורט להלן, דעתי שונה בשאלה האם יש לדחות את הערעור על הסף בשל הגשתו יום אחד לפני תום המועד החוקי. קיים הבדל של ממש בין התקנה הקובעת מהו המועד האחרון להגשת ערעור, לבין התקנות הקובעות מהו המועד האחרון להגשת עתירה. לשיטתי, השוני הניכר בלשון תקנות אלו אינו מאפשר לגזור גזרה שווה ביניהן – מדובר בשני הסדרים שונים, המשרתים תכליות שונות. בפנינו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. תקנה 33(א) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לענינים מינהליים), הקובעת כדלקמן: "המועד להגשת ערעור בזכות על פסק דין של בית המשפט הוא ארבעים וחמישה ימים". בשונה מזאת, לעניין מועד הגשת עתירה, תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים, מורה: ״... תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם [ההדגשה אינה במקור – י' א']״. עוד אפנה, לתקנה 4 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים ולפיה: "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3". יוצא מכך, כי ייתכן ועתירה מנהלית תידחה מחמת שיהוי, אף אם הוגשה תוך ארבעים וחמישה ימים (עע"מ 555/16 י.ח. דמרי בניה ופיתוח בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (15.06.2016)). מכאן, שבעוד מובהר כי עתירה שהוגשה במועד ה-"קשיח" המנוי בתקנה 3(ב) עלולה להידחות מחמת שיהוי, הוראה דומה אינה קיימת ביחס למועד הגשת ערעור. כמו כן, גם מטעמים מעשיים איני סבור כי נדרש להאיץ בדרך נוספת בבעלי הדין השונים להקדים ולפנות לערכאת הערעור. אכן, על המבקש לעתור בעניין הליך מכרזי לפעול במהירות הראויה. חברי סקר בפסק דינו את החשיבות המיוחדת בדיני המכרזים לשמירה על לוחות הזמנים, ודברים אלו מקובלים עליי. בעל דין אשר אינו פועל בדחיפות הנדרשת ומבקש מערכאת הערעור סעד זמני לעיכוב הליך מכרזי, בקשתו עלולה להידחות גם מטעמי שיהוי. כעולה אף מההפניות אשר בחוות דעתו של חברי (עע"מ 6764/12 אומניטק איכות בע"מ נ' הראל טכנולוגיות מידע בע"מ (13.09.2012); עע"מ 4748/11 עבדאללה חמאיסי נ' תאגיד מים וביוב סובב שפרעם בע"מ )10.07.2011)). ברי גם, כי בהעדר סעד זמני עד להכרעה בערעור, ייתכן ובחלוף הזמן עלולים להתרחש שינויים 'בשטח' אשר יובילו לדחיית הערעור, בין היתר בשל היווצרות 'מעשה עשוי' (עע"מ 5158/20 מילגם בע"מ נ' מועצה מקומית טובא זנגריה, פסקה 33 (03.06.2021)). על כן, לבעלי דין, ובפרט כאשר מדובר בדיני המכרזים, "תמריץ" משמעותי ביותר שלא להשתהות בפנייתם לערכאת הערעור. איני רואה, אפוא, צורך או הצדקה לזרזם בדרך נוספת. נוסף על כן, אני סבור כי עמדת חברי, המבוססת על הרפורמה בתקנות סדר הדין האזרחי, עלולה לערער את הוודאות המשפטית הקיימת ביחס למועדים הקבועים בדין להגשת ערעור. גם מטעם זה, איני רואה לנכון לקבוע כי על בסיס תקנות 138(א), 147(א) ו-43 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), ניתן 'להזרים' את דיני השיהוי ולהחילם על שלב הערעור. תקנה 1 לתקנות סדר הדין האזרחי, תוצרתן של הרפורמה, מורה כי: "מטרות תקנות סדר הדין האזרחי הן לקבוע סדר דין לניהול ההליכים האזרחיים בבית המשפט, ליצור ודאות דיונית, למנוע שרירותיות ולהגשים את העקרונות החוקתיים העומדים ביסודו של הליך שיפוטי ראוי והוגן, כדי להגיע לחקר האמת, ולהשיג תוצאה נכונה ופתרון צודק של הסכסוך" [ההדגשה אינה במקור – י' א']. קביעה לפיה הגשת ערעור בשלהי פרק הזמן אשר הדין מאפשר זאת עלולה להקים שיהוי המצדיק את דחייתו על הסף, תגרור באופן בלתי נמנע חוסר ודאות באשר למועד האחרון להגשת ערעור, וצפוי כי תוביל להתדיינות משפטית מרובה, שלא לצורך. עוד יצוין, כי במסגרת הרפורמה בתקנות סדר הדין האזרחי הוארך פרק הזמן להגשת ערעור על פסק דין, ל-60 ימים מיום המצאתו (ראו בתקנות 6 ו-137(א) לתקנות סדר הדין האזרחי). דברי ההסבר לתקנות סדר הדין האזרחי (בעמ' 42) מלמדים כי תיקון זה נעשה מאחר ובשונה מן ההסדר הקודם, על כתב הערעור להיות ערוך בדרך של סיכומים בכתב. מכך עולה, כי מחוקק המשנה הניח כי לשם עריכת והגשת ערעור בהתאם לדרישות הדין, עשויים להידרש 60 ימים, וזאת אף ללא כל טעם מיוחד. להשקפתי, הנחה זו, ככלל, יפה גם ביחס למועדים אחרים בדין להגשת ערעור. לכן, אני מתקשה לקבל עמדה לפיה בעל דין המנצל פרק זמן זה במלואו, עשוי להידרש להצדיק זאת באמצעות טעם ענייני על מנת שערעורו לא יידחה על הסף. ער אני להלכה לפיה במצבים מסוימים העובדה שבקשה הוגשה תוך מיצוי מקסימלי של הזמן להגשתה, עלולה להיות שיקול המביא לדחייתה (רע"א 6819/15 אליעזר משיח אהרן נ' רובע 1 בע"מ (18.12.2015); רע"א 1817/18 יוסף דאוד חזאן נ' עזבון המנוחה אלמאזה עיסא חזאן (10.04.2018)). אולם, הלכה זו עניינה במועד הגשת בקשת רשות ערעור על החלטת ביניים, ובכך נבדלת מענייננו – בו מדובר בהגשת ערעור בזכות. כמו כן, הלכה זו נועדה למנוע פגיעה של ממש בהתנהלות ההליך בערכאה הדיונית, לאור זאת שבהעדר קביעה אחרת ההליך מוסיף להתנהל. ברי כי טעם זה אינו יפה לענייננו. אבהיר למען הסר ספק: כאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת, בעל דין החפץ להגיש ערעור בהחלט נדרש לפעול בדחיפות הראויה. ייתכן כי אם ימתין ל-'רגע האחרון', ובהעדר סעד זמני, חלוף הזמן עלול להוות, הלכה למעשה, שיהוי. כך למשל במקרה בו פרק הזמן אשר חלף עד להגשת הערעור הוביל לפגיעה באינטרס הציבורי, המקים שיהוי אובייקטיבי. לגישתי, תוצאה זו אפשרית גם ללא החלת דיני השיהוי על שלב הערעור. עם זאת, כמוסבר לעיל, איני רואה לנכון לזקוף לחובתו של מערער את עצם הגשת ערעורו בשלהי פרק הזמן הנתון לו לשם כך, כשיהוי סובייקטיבי העלול להוביל לדחיית הערעור על הסף. ומכאן לנסיבות ענייננו. הערעור הוגש תוך 44 ימים מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. המערערים ביקשו סעד זמני, ובקשתם נדחתה. לאחר כ-30 ימים הגישו לבית משפט זה הודעת ערעור ובקשה למתן סעד זמני. בקשתם למתן סעד זמני התקבלה בחלקה על ידי בית משפט זה. המשיבה טענה, כי קיים "שיהוי סובייקטיבי כבד" בשל הזמן אשר חלף מהמועד בו דחה בית המשפט המחוזי את בקשת המערערים למתן סעד זמני, ועד למועד הגשת ערעור זה. איני מקבל טענה זו. בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 25.1.2021, נדחתה בקשת המערערים למתן צו ביניים עד להגשת הערעור, ונקבע: "על פי הנטען בבקשה המועד האחרון להגשת הערעור על פסק הדין הוא 25/2/21. לאחר שניתן פסק הדין הוארך המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז עד ליום 21/3/21. יוצא אפוא, כי הליכי המכרז לא אמורים להתקדם באופן בלתי הפיך עד למועד הגשתו של הערעור, ומכאן שאין חשש כי ייגרם למבקשות נזק כלשהו ככל שלא יינתן צו המבוקש". לנוכח החלטה זו, אני מתקשה לראות פגם של ממש בהתנהלות המערערים בהיבט זה. ודאי שקשה לראות בהם ככאלו אשר "ישנו על זכויותיהם", כנטען על ידי המשיבה. כך ביתר שאת, כאשר המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז לא חל כנטען – "מספר ימים" לאחר הגשת הערעור, אלא כמעט חודש ימים לאחר מכן. משכך, וכמפורט בחוות דעתי, אין לראות במועד בו הוגש הערעור דנן, לכשעצמו, כנגוע בשיהוי סובייקטיבי. על כן, בנסיבות העניין ובהעדר נימוק אחר המקים שיהוי סובייקטיבי, אני דוחה את הטענה כי דבק שיהוי בהתנהלות המערערים. בסיכומו של דבר, אני מצטרף לתוצאת פסק דינו של חברי, השופט סולברג, וסבור כי יש לדחות את הערעור, בכפוף להערותיי. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. אף אני מסכימה עם חברי השופט נ' סולברג כי דין הערעור להידחות. אולם, באשר לשאלה האם דיני השיהוי חלים גם בשלב שבו מוגש ערעור על פסק דין שנתן בית המשפט לעניינים מינהליים – עמדתי שונה ואני סבורה כי יש להשיב עליה בשלילה. על כן, בכל הנוגע לשאלת דחייתו של הערעור על הסף מחמת שיהוי – אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט י' אלרון. 2. אקדים ואומר כי שאלת החלתם של דיני השיהוי בשלב הערעור אמנם הועלתה על-ידי המשיבה בשלב הסיכומים, אך לא עמדה במוקד הדברים, ולמעשה כלל לא הוזכרה בטיעון בעל פה שנשמע בפנינו. בנסיבות אלה, מלכתחילה סברתי שאיננו נדרשים להכריע בה. אולם, לאחר שהיא נדונה על-ידי חבריי – בהתחשב בשוני בין עמדתי לזו של חברי השופט סולברג כמו גם בכך שדבריו בנושא זה מהווים חידוש בעל אופי עקרוני – ראיתי מקום להוסיף מספר הערות. מועד הגשת הערעור המינהלי: בין שיהוי למעשה עשוי 3. אכן, מבחן הסף של שיהוי הוא יסוד מיסודותיו של הליך הביקורת השיפוטית. יש לכך יסודות היסטוריים עוד במשפט האנגלי, ולימים אומץ מבחן סף זה, לצד מבחני סף אחרים, גם בהליך הביקורת השיפוטית במשפט המקומי. במהלך השנים אף הותאמו דיני השיהוי במשפט המינהלי כך שהחלתם תשמור על האינטרס הציבורי באופן מיטבי – תוך הדגשת הפן האובייקטיבי של השיהוי (מהיבט יצירתה של הסתמכות), וכן צמצום משקלו של השיהוי במקרה שבו קיים אינטרס כבד משקל לברר את ההליך (ראו: עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ (18.12.2014)). אולם, כפי שאבהיר להלן – כך בשלב הגשת העתירה ולא בשלב הערעור. הטעמים לכך נעוצים הן במישור הפורמאלי והן במישור המהותי. 4. במישור הפורמאלי – לכאורה, אין בסיס בתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 (להלן: תקנות בתי משפט לענינים מינהליים) להחלתו של מבחן השיהוי בשלב הערעור, להבדיל מאשר בשלב של הגשת העתירה. תקנה 3 קובעת כי עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין, ואם לא נקבע מועד כאמור – תוגש העתירה "בלא שיהוי, לפי נסיבות הענין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". לצד זאת, תקנה 4 קובעת כי "בית המשפט רשאי לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות הענין היה שיהוי בהגשתה, אף אם הוגשה בתוך אחד המועדים לפי תקנה 3". לעומת זאת, וכפי שציינו חבריי, תקנות בתי משפט לענינים מינהליים אינן מתייחסות לתחולתו של השיהוי בכל הנוגע להגשתו של ערעור – הן ערעור המוגש לבית המשפט לעניינים מינהליים עצמו והן ערעור המוגש לבית המשפט העליון. למעשה, תקנה 23, המתייחסת למועד להגשתו של ערעור לבית המשפט לעניינים מינהליים ונוקטת לשון כמעט זהה לחלוטין לתקנה 3 (שעניינה המועד להגשת עתירה מינהלית) אינה מעגנת חובה להגיש את הערעור בלא שיהוי, כפי שנעשה בתקנה 3. בנוסף לכך, אף תקנה 33, המתייחסת למועד להגשתו של ערעור לבית המשפט העליון על פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים, קובעת מועד "קשיח" להגשת הערעור מבלי להידרש לאפשרות קיומו של שיהוי. בהתאם לכך, דיני השיהוי לא הוחלו בעבר בשלב הערעור, כפי שמבקש כעת לעשות חברי השופט סולברג. אני סבורה שלא בכדי, וכי אל לנו להרחיבם לשלב של הגשת ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים. 5. במישור המהותי – גם שיקולי המדיניות הנוגעים לטעמים העומדים ביסודם של דיני השיהוי אינם תומכים בהחלתם בשלב הערעור. הצדקה מרכזית להחלתם של דיני השיהוי בשלב של הגשת העתירה נעוצה בכך שכבר התקבלה החלטה מינהלית, וכל עוד לא ננקט הליך משפטי המכוון נגדה, יכולה הרשות להניח, וכך יכולים להניח גם צדדים שלישיים המושפעים מהחלטתה, ש"ניתן להמשיך הלאה". לכן, נקיטת ההליך בערכאה הראשונה הוא השלב הקריטי. לאחר שהוגשה העתירה המינהלית במועד, וללא שיהוי, לוחות הזמנים מוכתבים על-ידי בתי המשפט, כמו גם על ידי הדין. העותר אינו שולט במשך הזמן של ההליך המשפטי בערכאה הראשונה. הוא אף אינו שולט בפרק הזמן שנקצב לו להגשת ערעור שהוא פרק זמן קצוב ולא ארוך. 6. היבטים נוספים – חברי השופט סולברג מפנה לרפורמה בתחום סדר הדין האזרחי, שהוחלה גם על שלב הגשת הערעור על פסק דין של בית המשפט לעניינים מינהליים. אולם, דווקא כאן ראוי לתת את הדעת לכך שפרקי הזמן להגשת ערעור על פסק דין כזה נותר קצר יותר בהשוואה לפרק הזמן הקצוב בהליך אזרחי רגיל (כאמור, 45 ימים לפי תקנה 23 לתקנות ענינים מינהליים, וזאת לעומת 60 ימים להגשת ערעור אזרחי, בהתאם לתקנה 137 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018). 7. אם כן, האם אין משמעות לפרק הזמן שחולף מאז ניתן פסק הדין ועד לשלב הערעור? התשובה היא שלפרק זמן זה עשויה להיות משמעות – אך לא מן ההיבט של דיני השיהוי. משניתן פסק הדין על-ידי הערכאה הראשונה הרשות המינהלית יכולה לפעול על-פיו, כל עוד לא ניתן עיכוב ביצוע. לכן, ככל שיחלוף הזמן ובעל הדין לא יפעל להשגת עיכוב ביצוע – עלול להיווצר מעשה עשוי (מלא או חלקי. ראו למשל: עע"ם 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת (10.2.2010); עע"ם 2339/12 שוחט נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא, פסקאות 51-50 (19.8.2013); עע"ם 5158/20 מילגם בע"מ נ' מועצה מקומית טובא זנגריה, פסקה 33 (3.6.2021)). אולם, מעשה עשוי המשפיע על הסעד שיכול להינתן – לחוד, ושיהוי – לחוד. 8. מכל הטעמים הללו אינני יכולה להסכים להחלתם של דיני השיהוי על השלב של הגשת ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים – בכלל, ואף לא במקרה שבפנינו. הערעור לגופו 9. למען הסר ספק, וכפי שכבר ציינתי, אני תמימת דעים עם חבריי שדין הערעור להידחות, לגוף הדברים. 10. ראשית דבר בהקשר זה היא שטענותיהם של המערערים מכוונות כלפי תנאי המכרז, אשר לשיטתם פוגעים בחברות קטנות. אולם, טענות מסוג זה היה צריך להעלות בשלב שקדם להגשת ההצעות, ולא לדחות אותן לשלב שבו נפתחו המעטפות והתברר כי המערערים אינם אלה שזכו במכרז. טענות כנגד תנאי המכרז יש להגיש במועד, ובעניין זה – בשונה מאשר בשלב הערעור – חל כלפי המערערים שיהוי ברור, ואף השתק (ראו והשוו: עע"ם 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ, פסקה 63 (20.5.2021)). 11. למעלה מן הצורך אבקש להבחין בין שני סוגים של טענות שהעלו המערערים – טענות שהועלו כנגד הגבלת מספר הזוכים במכרז וטענות שהועלו כנגד העדר "רגישות מגזרית", על רקע חשש לפגיעה בחברות קטנות מן המגזר הערבי. ככל שמדובר בהגבלה על מספר הזוכים, הרי שלנוכח הרקע לפרסום המכרז, דהיינו הממצאים הקשים שהועלו בביקורת המדינה על המצב בשטח, היערכותו של משרד הרווחה לעדכון של תנאי המכרזים, וכן להגבלות על מספר החברות הפועלות בשטח באופן שיטייב את הפיקוח עליהן, הייתה מתבקשת. שלא כנטען על-ידי המערערים, יפה כאן ההנמקה שניתנה בעע"ם 6466/19 משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד (11.10.2020), בשינויים המחויבים. לעומת זאת, דומה שיש טעם מסוים בטענות שהועלו ביחס לחשש להדרת רגליהן של חברות קטנות הפועלות במגזר הערבי (לא במכוון, אלא במישור התוצאה). במהלך הדיון הצגנו בעניין זה שאלות לנציגתו של משרד הרווחה, והיא ציינה שהנושא צפוי להיבחן. בשלב זה אני מבקשת אפוא להוסיף, כי גם אם הטענות בעניין לא הועלו במועד, ולכן אין מקום לבטל את ההחלטות שהתקבלו, על תהליך הבחינה בנושא זה להימשך, במבט הצופה פני עתיד. זאת, על מנת להבטיח שהמכרז הבא יפורסם עם תנאים שייתנו מענה לחשש שצוין. זאת ועוד, ככל שיתברר כי אכן התוצאה במכרז יוצרת הדרה של חברות אלה, כשלעצמי אני סבורה שזהו שיקול רב ערך שיש לשקול בשלב שבו תעלה השאלה של הארכת החוזים במסגרת האופציה שניתנה במסגרת המכרז. ש ו פ ט ת אשר על כן, לבד מן המחלוקת בנושא השיהוי, הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט נעם סולברג, לדחות את הערעור. המערערים ישלמו למשיב הוצאות בסך של 15,000 ₪. ניתן היום, ל' בתשרי התשפ"ב (‏6.10.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 21013380_O09.docx ד ס מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1