סלים מוחמד נזאל נ' צה"ל

3 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 5433/24 בג"ץ 5624/24 בג"ץ 5655/24 בג"ץ 13346-08-24 בג"ץ 5420-11-24 בג"ץ 67847-11-24 לפני: כבוד השופט דוד מינץ כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ העותר בבג"ץ 5433/24: מוחמד אבו גנימה נגד המשיבים בבג"ץ 5433/24: 1. ממלא מקום נציב שירות בתי הסוהר 2. מפכ"ל המשטרה 3. היועצת המשפטית לממשלה 4. שר הביטחון העותר בבג"ץ 5624/24: סלאם אבו פרייח נ ג ד המשיבים בבג"ץ 5624/24: 1. מפכ"ל המשטרה 2. היועצת המשפטית לממשלה 3. שר הביטחון העותר בבג"ץ 5655/24: מחמד אבו עאנם נ ג ד המשיבים בבג"ץ 5655/24: 1. מפכ"ל המשטרה 2. היועצת המשפטית לממשלה 3. שר הביטחון העותר בבג"ץ 13346-08-24: מרוואן סלים מוחמד נזאל נ ג ד המשיבים בבג"ץ 13346-08-24: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. משטרת ישראל העותרים בבג"ץ 5240-11-24: 1. ספא רוביע 2. עומר רוביע נ ג ד המשיבים בבג"ץ 5240-11-24: 1. מפכ"ל המשטרה 2. היועצת המשפטית לממשלה 3. שר הביטחון העותרים בבג"ץ 67847-11-24: 1. מסללם אבו צבייח 2. עאליה אבו צבייח נ ג ד המשיבים בבג"ץ 67847-11-24: 1. מפכ"ל המשטרה 2. היועצת המשפטית לממשלה 3. שר הביטחון המבקשים להצטרף בבג"ץ 5624/24 ובבג"ץ 5655/24: 1. יעקב סמרנו 2. בעז מירן 3. אבישי דוד 4. צבי מור 5. רועי ברוך 6. אורין גנץ 7. טלי גואילי 8. דיצה אור 9. עמותת בצלמו בשם העותרים בבג"ץ 5433/24, בבג"ץ 5624/24 בג"ץ 5655/24, בבג"ץ 5420-11-24 ובבג"ץ 67847-11-24: עו"ד נארימאן שחאדה-זועבי בשם העותר בבג"ץ 13346-08-24: עו"ד מחמד אבו סנינה בשם המשיבים: עו"ד אבי מיליקובסקי; עו"ד מיכל דניאלי בשם המבקשים להצטרף בבג"ץ 5624/24 ובבג"ץ 5655/24: עו"ד יהודה פואה פסק-דין השופט דוד מינץ: עניינן של העתירות שלפנינו בבקשת העותרים כי גופות בני משפחותיהם, מחבלים אזרחי ישראל, תימסרנה אליהם לשם קבורתן כמצוות דתם ואמונתם. מדיניות החזקת גופות מחבלים ביום 1.1.2017 התקבלה על ידי ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (להלן: הקבינט) החלטה ב/171 בנושא "מדיניות אחידה לטיפול בגופות מחבלים". החלטה זו קבעה בחלקה הגלוי כי גופות מחבלים תוחזרנה בתנאים מגבילים הנקבעים על ידי גורמי הביטחון; כי גופות מחבלים בשיוך חמאס יוחזקו בידי ישראל; וכי גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד יוחזקו בידי ישראל. החלטה זו עמדה לביקורת שיפוטית על ידי בית משפט זה במסגרת דנג"ץ 10190/17 מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון נ' עליאן (9.9.2019) (להלן: דנג"ץ עליאן) (בעקבות פסק דינו של בית המשפט זה בבג"ץ 4466/16 עליאן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (14.12.2017) (להלן: עניין עליאן)), בו נקבע בדעת רוב כי יש בידי המדינה סמכות להחזיק בגופות מחבלים לצרכי משא ומתן להשבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור, מכוח תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה). ביום 2.9.2020 התקבלה החלטה נוספת על ידי הקבינט בה עודכנה מדיניות הטיפול בגופות מחבלים כך שבנוסף על האמור בהחלטת הקבינט משנת 2017, תימנע גם החזרת גופות מחבלים ללא קשר לשיוכן הארגוני, בנסיבות של רצח אדם, פציעת אדם או נשיאת אמל"ח קר או חם. בנוסף נקבע באותה החלטה כי בסמכותו של שר הביטחון לחרוג מהמדיניות שנקבעה בה במקרים מיוחדים. החלטה זו נדונה במסגרת בג"ץ 4462/20 עריקאת נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון (18.8.2021) (להלן: עניין עריקאת) שם נקבע בדעת רוב כי אין במדיניות החדשה המפורטת בה פגם במישור הסמכות. ביום 16.4.2024 הוגשה לבית משפט זה עתירה בה נדונה לראשונה החזקת גופת מחבל אזרח ישראל (בג"ץ 3289/24 דקה נ' קובי יעקובי, ממלא מקום נציב שירות בתי הסוהר (30.9.2024) (להלן: עניין דקה). זאת בניגוד לעתירות קודמות בהן נתקפו החלטות על החזקת גופות מחבלים תושבי איו"ש או מזרח ירושלים. מכתבי הטענות והודעות העדכון שהגישה המדינה במסגרת אותה עתירה עלה כי "המדיניות הנוהגת עד לאחרונה ואשר במישור העקרוני עומדת בתוקפה אף היום, היא כי חרף קיומה של סמכות עקרונית לכך, ואף חרף זאת שלא נקבעה הנחיה אחרת מפורשת בהחלטות הקבינט, שלשונן ותכליתן אינן מונעות זאת – אין מחזיקים בגופות של מחבלים אזרחי ישראל". עוד עלה כי על רקע מלחמת חרבות ברזל ושינוי הנסיבות הקיצוני שחל במדיניות השבויים והנעדרים (שו"ן), נערכה על ידי המטה לביטחון לאומי (להלן: המל"ל) בחינה אם יש מקום לשנות מהמדיניות הנוהגת בעניין זה. בתום בחינה זו הומלץ לשמר את המדיניות שלא להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל לתכלית שו"ן בהיעדר חוות דעת ביטחונית התומכת בכך. זאת בכפוף לאמור בסיכום מסווג בעניין זה, לרבות האפשרות לבחון החזקת גופות כאמור במקרים חריגים מאוד, המפורטים באותו סיכום. שר הביטחון הנחה לפעול בהתאם להמלצה זו. על אף האמור, בהודעות מעדכנות שהגישה המדינה מאוחר יותר בעניין דקה צוין, כי ביום 9.6.2024 התקבלה החלטת קבינט לעכב בידי רשויות המדינה גופות של מחבלים אזרחי ישראל עד לקיום דיון עקרוני בנושא; וכי בהמשך, ביום 1.9.2024 התקבלה החלטת קבינט נוספת לפיה מבלי לקבוע מסמרות לעתיד ביחס לשינוי המדיניות, כל עוד מוחזקים חטופים חיים או גופות ברצועת עזה, גופות מחבלים אזרחי ישראל תוחזקנה בידי מערכת הביטחון לצורכי שו"ן, כאשר החלטה זו תובא לדיון נוסף בקבינט בתוך שלושה חודשים. ביום 30.9.2024 ניתן פסק דין בעניין דקה המורה על דחיית העתירה. במישור הסמכות הובהר, בהמשך לקביעות בדנג"ץ עליאן, כי אין כל מניעה להפעיל את תקנה 133(3) לתקנות ההגנה גם על גופת מחבל אזרח ישראל. במישור שיקול הדעת נקבע כי ההחלטה להחזיק בגופת המחבל מושא אותה עתירה אינה מגלה עילה להתערבות. זאת בין היתר בשים לב לשינוי שחל במציאות השו"ן מאז יום 7.10.2023, ולכך שהמדינה הצביעה על החשיבות שמייחס חמאס לגופתו. אלה הם אפוא עיקרי הרקע הנורמטיבי לעתירות שלפנינו, ומכאן נפנה למקרים הפרטניים הנדונים בהן. העתירות דנן שש עתירות עומדות לפנינו להכרעה: בג"ץ 5433/24, בו מבקש העותר כי תימסר לו גופת בנו, אזרח ישראלי בן פזורת אלעאצם בנגב שהיה במשמורת שב"ס כעצור ביטחוני ומת בבית חולים ביום 16.3.2024; בג"ץ 5624/24, בו מבקש העותר כי תימסר לו גופת בנו, אזרח ישראלי תושב רהט שעל פי גורמי הביטחון נורה ביום 30.3.2024 בעת ביצוע פיגוע דקירה בתחנה המרכזית בבאר שבע שבו נפצע חייל באורח קל; בג"ץ 5655/24, בו מבקש העותר כי תימסר לו גופת בנו, אזרח ישראלי תושב רמלה שעל פי גורמי הביטחון נורה ביום 26.4.2024 לאחר ביצוע פיגוע דקירה ברמלה שבו נפצעה אזרחית באורח בינוני-קשה; בג"ץ 13346-08-24, בו מבקש העותר כי תימסר לו גופת בנו, אזרח ישראלי שעל פי גורמי הביטחון היה מעורב במספר פיגועי ירי לעבר מטרות ישראליות בחודשים ספטמבר-דצמבר 2023, ונהרג ביום 4.12.2023 במסגרת חילופי ירי עם כוחות צה"ל בעת ניסיון מעצרו; בג"ץ 5240-11-24, בו מבקשים העותרים כי תימסר להם גופת בנם, אזרח ישראלי תושב היישוב נחף שעל פי גורמי הביטחון נורה במהלך ביצוע פיגוע דקירה בכרמיאל ביום 3.7.2024, שבו חייל אחד נרצח וחייל נוסף נפצע באורח בינוני; ובג"ץ 67847-11-24, בו מבקשים העותרים כי תימסר להם גופת בנם, אזרח ישראלי תושב היישוב ערערה בנגב שלפי הנמסר מגורמי הביטחון נורה בעת ביצוע פיגוע סמוך לשער שכם בירושלים ביום 15.9.2024, שכתוצאה ממנו נפצע שוטר מג"ב באורח קל. בעתירותיהם טענו העותרים כי החזקת הגופות אינה חוקית, נעדרת סמכות, ומנוגדת למדיניות המדינה בנוגע להחזקת גופות מחבלים ישראלים לצרכי שו"ן; וכי העיכוב במסירת הגופות לידיהם לצורך הבאתן לקבורה מהווה פגיעה חמורה ובוטה בכבוד המתים ובבני משפחותיהם. נוסף על כך טענו העותרים בבג"ץ 5624/24, בבג"ץ 5655/24, בבג"ץ 13346-08-24, בבג"ץ 5240-11-24 ובבג"ץ 67847-11-24 כי נסיבות האירועים במהלכם מצאו בני משפחתם את מותם אינן ביטחוניות. העותרים בבג"ץ 5655/24 ובבג"ץ 5240-11-24 הוסיפו כי מדובר במעשים שנעשו על רקע מצבם הנפשי המעורער של מבצעיהם. כמו כן, בבג"ץ 13346-08-24 טען העותר כי נפלו פגמים מינהליים היורדים לשורשו של עניין בהחלטת הקבינט מיום 2.9.2020, אשר אינה מנומקת ואינה מבססת את התשתית המצדיקה אותה. משיבי המדינה (להלן: המדינה) טענו מצדם כי אין מקום להתערבות שיפוטית במקרים הנדונים. תחילה עדכנה המדינה כי אך לאחרונה, ביום 5.12.2024 התקבלה החלטת קבינט נוספת בה הוחלט להאריך את ההחלטה להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל בשלושה חודשים נוספים לאור המגעים המתקיימים בעניין השו"ן. בהמשך לכך עמדה המדינה על מציאות השו"ן העדכנית בעקבות מתקפת הטרור שהחלה ביום 7.10.2023, וטענה כי החלטות הקבינט שמכוחן מוחזקות גופות המחבלים מושא העתירות ניתנו על רקע מציאות זו. כן נטען כי המגעים להשבת החטופים המוחזקים כיום ברצועת עזה הם דינמיים מטבעם, ונמצאים מעת לעת בשלבים רגישים, כאשר בשים לב לשלב הנוכחי בו הם מצויים לא ניתן לשלול בעת הזו כי החזקתן של גופות המחבלים תידרש לתכלית שו"ן. זאת הגם שטרם נערכה בחינה פרטנית לגבי כל מקרה ומקרה. הובהר כי מאחר שמדובר בהחלטה זמנית שהתקבלה בשים לב לנסיבות העדכניות בסוגיית השו"ן, ומשטרם התקבלה החלטה סופית בסוגיה, החלטה כאמור טרם נבחנה על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה. לעמדת המדינה, בשים לב למידת ההתערבות השיפוטית בהחלטות הקבינט כמו גם למימד הדינמי של המגעים המתקיימים בעניין השו"ן ולאופייה הזמני של ההחלטה, אין מקום להתערבות שיפוטית. ביום 4.12.2024 הוגשו במסגרת בג"ץ 5624/24 ובג"ץ 5655/24 בקשות הצטרפות מטעם הורים של חטופים ישראלים המוחזקים ברצועת עזה. בבקשות נטען כי אין מקום להתחשב במצוות דתם ואמונתם של בני משפחותיהם של מחבלים שמגבים את מעשיהם ולא מתנערים מהם. עוד נטען בכל הנוגע לבג"ץ 5655/24, כי הרקע הנפשי של המחבל אינו יכול להסביר את המעשים שביצע, כאשר נסיבות המקרה מלמדות כי מדובר היה בפיגוע. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 30.12.2024 חזרו העותרים על טענותיהם והוסיפו כי המדינה מבקשת להפוך את החריג לכלל, בניגוד למדיניותה המוצהרת, ומחזיקה גופות לשם החזקה ללא בחינה פרטנית שלהן. זאת תוך פגיעה בוטה וסטייה מהותית מהקביעות בדנג"ץ עליאן ובעניין דקה. נטען כי אף אם קיימת סמכות להחזיק בגופות, לא ייתכן שמדובר בהסמכה גורפת להחזיק כל גופה באשר היא. כן נטען כי במקרים אחרים שהתבררו בחודשים האחרונים, המדינה הסכימה לשחרר גופות אזרחים, והדבר מצביע על שרירותיות בהחזקת הגופות. בא-כוח המדינה חזר מצדו על טענות התגובה והדגיש כי החלטות הקבינט שמכוחן מוחזקות הגופות הן החלטות זמניות, קצובות בזמן, שהתקבלו על רק העובדה שהמגעים להשבת החטופים הם דינמיים מטבעם. מטעם זה לא נבחנו פרטנית הגופות הנדונות, וממילא אין זו העת לברר את טענות העותרים בנוגע למצב הנפשי של מי מהמחבלים. באשר למקרים עליהם הצביעו העותרים בדיון, מדובר במקרים שקדמו להחלטות הקבינט הזמניות או שלא הובאו לפני בית משפט זה. הודגש כי אין חולק שהמדיניות בעבר הייתה שונה, אולם כיום העמדה הרוחבית היא כי אין להחזיר גופות מחבלים אזרחי ישראל וזאת אף מבלי להידרש לעניינם הפרטני. באשר לטענות לעניין המניע לביצוע המעשים, המדינה טענה כי לגבי כל אחת מהגופות קיים חומר חסוי המלמד שמדובר במחבלים שביצעו או שניסו לבצע פיגועים, ובהסכמת באי-כוח העותרים קיימנו דיון במעמד צד אחד בו שמענו את נציגת המדינה ועיינו בחומר האמור. דיון והכרעה לאחר עיון בטענות הצדדים, שמיעת טיעוניהם בעל-פה בדיון שלפנינו, שמיעת נציגת המדינה ועיון בחומר החסוי במעמד צד אחד, שוכנענו כי דין העתירות להידחות בהיעדר עילה להתערבותנו. נקודת המוצא היא כי למפקד הצבאי נתונה הסמכות להורות על הפעלת תקנה 133(3) לתקנות ההגנה ולהורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים והחזקתן לצרכי משא ומתן בענייני שו"ן, גם כאשר מדובר בגופות אזרחים ישראלים. כך נקבע כאמור מפורשות בעניין דקה, ואין מקום לחזור כאן על הדברים. על כן יתמקד הדיון שלהלן בטענות העותרים במישור שיקול הדעת. אין חולק כי חל שינוי מסוים בעמדת המדינה בכל הנוגע להחזקת גופות מחבלים אזרחי ישראל. בעבר העמדה המוצהרת הייתה כי חרף קיומה של סמכות עקרונית לכך, אין מחזיקים בגופות כאמור בהיעדר חוות דעת ביטחונית התומכת בכך, אלא במקרים חריגים. כיום העמדה היא כי יש מקום לקיים דיון עקרוני בנושא מדיניות החזקת גופות מחבלים אזרחי ישראל וכי עד לקיום דיון כאמור, יש לעכבן בידי רשויות המדינה. עמדה זו נדונה מדי תקופה בקבינט, כאשר בהחלטתו מיום 1.9.2024 נקבע כי מבלי לקבוע מסמרות לעתיד ביחס לשינוי המדיניות, כל עוד מוחזקים חטופים חיים או גופות חטופים ברצועת עזה, גופות מחבלים אזרחי ישראל תוחזקנה אף הן בידי מערכת הביטחון לצורכי שו"ן; ובהחלטתו מיום 5.12.2024 הוחלט להאריך את ההחלטה להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל בשלושה חודשים נוספים לאור המגעים המתקיימים בעניין השו"ן. העותרים תוקפים בעתירותיהם את עמדת הקבינט העדכנית, בציינם כי בכך הפכה המדינה את החריג לכלל תוך סטייה מפסיקות קודמות שניתנו בהקשר זה ותוך פגיעה חמורה בזכויותיהם. לא מצאנו לקבל את טענותיהם. כפי שנקבע לא אחת, מידת ההתערבות של בית משפט זה בהחלטות מדיניות המתקבלות על ידי הקבינט בנושאים בעלי אופי ביטחוני מובהק היא מצומצמת ביותר, ושמורה למקרים חריגים וקיצוניים בלבד בהם נפל פגם חמור בהחלטה (בג"ץ 9594/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ' ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, פסקה 13 (21.4.2010); עניין דקה, פסקה 27; עניין עריקאת, פסקה 3 לחוות דעתי). החלטת הקבינט להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל – באופן זמני וקצוב בעת הזו – אינה מגלה פגם המצדיק את התערבותנו. כעולה מטיעוני המדינה, החלטת הקבינט שלא למסור בעת הזו גופות מחבלים אזרחי ישראל לא באה בחלל ריק. ברקע לה עומדת מתקפת הטרור הרצחנית שנפתחה ביום 7.10.2023, אשר הביאה לשינוי דרמטי בסוגיית השבויים והנעדרים. במהלכה של מתקפה זו נחטפו מאות ישראלים לרצועת עזה, כאשר בעת כתיבת שורות אלה 100 מהם עודם מוחזקים בשבי. בתוך כך נחטפו גופות רבות של ישראלים מתוך כוונה לעשות בהן שימוש כנכס לצרכי מו"מ, ומרביתן עודן מוחזקות ומוסתרות ברצועה. במסגרת המגעים להשבת החטופים מבקש חמאס לייצר, בנוסף לחילופי חטופים ישראלים כנגד אסירים פלסטיניים חיים, גם משוואה של "גופות תמורת גופות" (וראו בהקשר זה גם את הדברים האמורים בעניין דקה, פסקה 26). מגעים אלו הם דינמיים מטבעם ונמצאים מעת לעת בשלבים רגישים, כאשר החלטת הקבינט באה על רקע השלב בו הם מצויים ונועדה למנוע פעולות בלתי הפיכות. זאת גם בשים לב לכך שבעסקה שנערכה בחודש נובמבר 2023, שוחררו בין היתר כלואות שהן אזרחיות ישראליות. על ההתערבות בשיקול הדעת המופעל על ידי המדינה והערכתה שהחזקת גופות עשויה לסייע להחזרת שבויים ונעדרים הנמצאים כיום בידי ארגוני טרור, עמדתי בעניין עריקאת כדלקמן: "מוצא אני קושי בהתערבות בשיקול דעתם של הקבינט ושל המפקד הצבאי. לטעמם של אלה קיימת תועלת בהחזקת גופות מחבלים על אף שאין להם שיוך ארגוני. תועלת זו שבלתי ניתנת לעת הזאת למדידה, עשויה להוביל לקידום משא ומתן להשבת אזרחי ישראל וחללי צה"ל משבי ארגון החמאס" (שם, פסקה 3 לחוות דעתי). דברים אלה נכונים גם לענייננו בשינויים המחויבים. מעבר לכך, מדובר בהחלטה שעניינה בהתאמת המדיניות הקיימת למציאות הביטחונית העדכנית. לא רק שאין בכך פגם, אלא הדבר עולה בקנה אחד עם פסיקת בית משפט זה לפיה על הרשויות לשוב ולבחון בהקשרים דנן את הנסיבות המשתנות (וראו: בג"ץ 5789/23 מוסא נ' שר הביטחון, פסקה 9 (5.12.2024); עניין דקה, פסקה 28). אמנם, בענייננו הבחינה המחודשת הביאה בעת הזו להרחבה של המדיניות ביחס להחזקת גופות מחבלים אזרחי ישראל (באופן זמני וקצוב), אולם אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להטיל דופי בהחלטה. יפים לעניין זה הדברים שציין השופט נ' הנדל בעניין עריקאת: "הבחינה המחודשת של ההחלטה המקורית ראויה, כשלעצמה, ועולה בקנה אחד עם הוראת בית משפט זה, לפיה 'על הרשויות המוסמכות לשוב ולבחון לעיתים מזומנות את הנסיבות המשתנות. זאת, הן ביחס למדיניות הכללית (קרי, מידת ה'קונקרטיות' של עסקת חליפין אפשרית), והן ביחס ל'ערך' של החזקת מחבלים ספציפיים על הגורמים המוסמכים' [...]. אמנם, במקרה הנוכחי בחינה זו הובילה דווקא להרחבת מדיניות ההחזקה. אולם, בתוצאה זו אין פסול אינהרנטי, שהרי המציאות המשתנה עשויה להשפיע על האיזון הראוי לכאן ולכאן" (שם, פסקה 6). אכן, החלטת הקבינט היא רוחבית ובעת הנוכחית השאלה האם כל אחת ואחת מהגופות שבמוקד העתירות תידרש לתכלית שו"ן טרם נבחנה על ידי הגורמים הרלוונטיים. ברם תחילה יש לזכור כי לא מדובר בהחזקת גופות של אנשים תמימים על לא עוול בכפם וללא תשתית. מדובר במחבלים. בעניין זה, כאמור לעיל, בהסכמת באי-כוח העותרים קיימנו דיון במעמד צד אחד במהלכו הוצג לנו החומר החסוי הנוגע לכל אחת מהגופות. לאחר שעיינו בחומר זה וקיבלנו הבהרות בעל פה, שוכנענו כי אכן קיימות ראיות מינהליות ברף הנדרש המצביעות על כך שביחס לכל העתירות מדובר במחבלים שביצעו או ניסו לבצע פיגועים. זאת גם ביחס למחבלים מושא בג"ץ 5655/24 ובבג"ץ 5240-11-24 אשר נטען כי מעשיהם בוצעו על רקע נפשי, הגם שרקע כאמור לא נשלל. לכך יש להוסיף כי מדובר כאמור בהחלטה זמנית וקצובה בזמן, הנבחנת מעת לעת על ידי הקבינט. נוכח האמור, ובשים לב למציאות הביטחונית העדכנית, למגעים המתנהלים כעת ולטיבם הדינמי, כפי שגם הוסבר לנו במעמד צד אחד, לא מצאנו שיש מקום להתערבותנו. זאת גם על רקע העדיפות הניתנת לשיקול שו"ן באיזון בינו לבין הפגיעה המצומצמת יחסית בזכות המתים ומשפחותיהם לכבוד (עניין עליאן, פסקה 24 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל; דנג"ץ עליאן, פסקה 27 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות). יפים לעניין זה גם דבריו של השופט נ' סולברג בדנג"ץ עליאן, שנאמרו לפני פרוץ המלחמה הנוכחית ונכונים ביתר שאת בעת הזו: "לא שקולה כלל וכלל פגיעה מסוימת, מתוחמת, בכבוד המחבלים המתים ובזכויות משפחותיהם באופן קבורתם הארעי, אל מול רווח והצלה שעשויים לעמוד לחיים ולמתים המוחזקים בידי ארגוני הטרור – להם, למשפחותיהם ולבטחון ישראל. אין זאת אלא מן הפירות הבאושים של הטרור הרצחני, בעטיו של האויב האכזרי, שמוכרחים אנחנו כך לעשות, שימוש שכזה בגופות מחבלים, כדי לקדם את שובם הביתה של אזרחי ישראל ואת הבאתם של חללי צה"ל למנוחה נכונה" (שם, פסקאות 5-4 לחוות דעתו). סיכומו של דבר, העתירות נדחות. ניתן היום, ‏ב' בטבת התשפ"ה (‏2.1.2025). דוד מינץ שופט אלכס שטיין שופט גילה כנפי-שטייניץ שופטת