הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה נ. יהודית הורוויץ

פסק-דין בתיק דנ"א 1333/02 בבית המשפט העליון דנ"א 1333/02 דנ"א 1346/02 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור כבוד המשנה לנשיא א' מצא כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת (בדימ') ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט א' ריבלין העותרת בדנ"א 1333/02 והמשיבה 2 בדנ"א 1346/02: הועדה המקומית לתכנון ובניה, רעננה העותרת בדנ"א 1346/02 והמשיבה 2 בדנ"א 1333/02: הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז המרכז נ ג ד המשיבה: 1. יהודית הורוויץ דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 28.1.02 בע"א 3901/96 ובע"א 3937/97, שניתן על ידי כבוד הנשיא א' ברק והשופטים י' טירקל וע' ר' זועבי בשם העותרת בדנ"א 1333/02: עו"ד ע' גל בשם העותרת בדנ"א 1346/02: עו"ד מ' גולן ועו"ד א' סון בשם המשיבה: עו"ד נ' איכבום ועו"ד ש' שוב פסק-דין המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור: 1. עניינו של דיון נוסף זה, הוא בפרשנות סעיף 200 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: סעיף 200). השאלה המרכזית הדורשת הכרעה היא, אימתי פגיעה במקרקעין על ידי הוראה בתכנית, שלא על דרך הפקעה, "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין" לפי סעיף 200, ועל כן, בהתקיים תנאים מצטברים נוספים, פטורה הוועדה המקומית לתכנון ובניה מלפצות את בעל המקרקעין בגין הפגיעה. 2. סעיף 197(א) לחוק התכנון והבניה קובע את העיקרון הכללי, לפיו תכנית הפוגעת - שלא בדרך הפקעה - בזכותו של בעל מקרקעין המצויים בתחום התכנית או בזכותו של בעל זכות בהם (להלן: הנפגע), מזכה אותו בפיצויים מהוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. לשונו של הסעיף היא כדלקמן: "(א) נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמו, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהוועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200". נקודת המוצא היא אפוא, שבעל המקרקעין יפוצה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בגין הפגיעה שנגרמה למקרקעיו. ביסוד חובת הפיצוי עומדים שני שיקולים; האחד, שיקול של צדק חלוקתי, לפיו על הציבור בכללותו לשאת בנזק שנגרם לבעל המקרקעין כתוצאה מתכנית מתאר המביאה תועלת ורווחה לכלל הציבור. שיקול זה נובע מהכלל לפיו בצד פגיעה על ידי המדינה בזכות קניינית של הפרט - חייבת להיות לפרט זכות פיצוי. השני, שיקול של יעילות, לפיו הפנמת עלויות התכנית על ידי הרשות מתמרצת אותה להפעיל שקול דעת הולם טרם שתאשר תכנית מתאר הפוגעת בזכויות של בעלי מקרקעין (ראו: את דברי השופט מלץ בע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה כפר סבא ואח', פ"ד מו(4) 627 (להלן: פרשת פרי הארץ) בפסקה 6). בצד חובת הפיצויים, קיים פטור ממנה בסעיף 200 לחוק, אשר זו לשונו: "פטור מתשלום פיצויים 200. לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים: (1)...(11)". סעיף 200 לחוק מהווה חריג לכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 197 לחוק. הסעיף קובע, כי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פטורה מתשלום פיצויים בהתקיים שלושה תנאים: (א) הפגיעה הנגרמת על ידי התכנית נמנית עם אחד מ-11 סוגי מקרים הקבועים בסעיף 200 לחוק; (ב) הפגיעה "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין" (להלן: תנאי הסבירות); (ג) "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" (להלן: תנאי הצדק). שלושת התנאים הם מצטברים (ראו: ע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל, הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז, פ"ד מז(3) 872, 877). על בעל המקרקעין הנפגע מוטל נטל השכנוע להראות כי העיקרון הכללי, של חובת פיצוי, חל עליו. משעמד בנטל זה, עובר נטל השכנוע לוועדה המקומית להוכיח את קיומם של מכלול תנאי הפטור (ראו לדוגמא, פרשת פרי הארץ בעמוד 650). 3. בענייננו אין מחלוקת בין הצדדים כי התקיים התנאי לפיו הפגיעה נכללת בין סוגי המקרים המנויים בסעיף 200 לחוק. גדר המחלוקת העיקרי מתמקד בשאלה האם הצליחה הוועדה המקומית להרים את הנטל בנוגע לקיומו של תנאי הסבירות. הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (המבקשת בדנ"א 1333/02 והמשיבה מס' 2 בדנ"א 1346/02, להלן: הוועדה המקומית) והוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (המבקשת בדנ"א 1346/02 והמשיבה מס' 2 בדנ"א 1333/02, להלן: הוועדה המחוזית. כאשר אתייחס בהמשך לוועדה המקומית והוועדה המחוזית גם יחד, הן יכונו להלן: המבקשות) טוענות כי הן הרימו נטל זה. המשיבה דוחה טענה זו. אם ייקבע, כי הוועדה המקומית עמדה בנטל זה, אזי נותרת השאלה האם היא הרימה את הנטל גם בנוגע לתנאי הצדק, דהיינו שלא יהיה זה מן הצדק לשלם למשיבה פיצוי. בעניין אחרון זה, הוועדה המקומית טוענת, כי על פי נסיבותיו העובדתיות של המקרה דנן, היא הוכיחה גם את קיומו של תנאי הצדק. לעומתה, הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה סבורה שיש לחייב את הוועדה המקומית בתשלום פיצוי בשל אי התקיימות של תנאי אחרון זה. כזכור, די בכך שהוועדה המקומית תיכשל בהוכחת קיומו של אחד משלושת תנאי סעיף 200, כדי שיחול עליה העיקרון הכללי בדבר חובת תשלום הפיצויים. 4. העובדות בענייננו הן כדלקמן. המשיבה ובעלה המנוח רכשו בשנת 1972 מגרש הידוע כחלקה 249 בגוש 658 ברעננה (להלן: החלקה). בעת הרכישה היה השטח הכולל של החלקה 1090 מ"ר ועל פי תכנית המתאר רע/4/1 שחלה על החלקה באותו זמן ניתן היה לבנות עליה חמש יחידות דיור על עמודים. ביום 5.2.83 אישרו המבקשות את תכנית בנין עיר רע/166/1 (להלן: התכנית המתקנת), שייעדה שטח של 230 מ"ר מן החלקה לשטח ציבורי פתוח. עוד נקבע בתכנית המתקנת כי ניתן יהיה לבנות על החלקה ארבע יחידות דיור, במקום חמש, שיהיו צמודות קרקע ולא על עמודים. המשיבה הגישה לבית המשפט המחוזי שתי תובענות על דרך של המרצות פתיחה נגד הוועדה המקומית ונגד הוועדה המחוזית לפצותה בגין הפגיעה שנגרמה לחלקה על ידי התכנית המתקנת. במסגרת הדיון בתובענות מינה בית המשפט המחוזי שמאי מומחה לצורך הכרעה בשאלה האם נפגעה החלקה על ידי התכנית המתקנת ובשאלת גודל הפגיעה בה. השמאי קבע, כי שווי החלקה פחת ב-24,000$, סכום שהוא שווה ערך ל-11.8% משווי החלקה. בית המשפט קבע, כי פגיעה שהיא בלמעלה מ-10% מערך המקרקעין אינה עומדת בתנאי הסבירות שבסעיף 200 לחוק. לפיכך, חייב בית המשפט את הוועדה המקומית לשלם למשיבה סכום של 24,000$ כערכם בשקלים בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום אישור התכנית המתקנת. 5. המבקשות ערערו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בפני בית משפט זה. הדיון בערעורים אוחד. בפסק דינו, מיום 28.1.02 דחה בית משפט זה את שני הערעורים (ע"א 3901/96, 3937/96 הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה ואח' נ' יהודית הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, להלן: פסק הדין שלערעור). בפסק הדין שלערעור נחלקו דעות השופטים בשאלת פרשנות תנאי הסבירות והתקיימותו בנסיבות המקרה. השופט י' טירקל קבע, כי לאור מעמדה המיוחד של זכות הקניין במקרקעין, במיוחד לאורו של סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, רק פגיעה מזערית שבמזערית ("De Minimis", "פגיעה של מה בכך", "זוטי דברים"), תיחשב כעומדת בתנאי הסבירות אשר בסעיף 200 לחוק. הוא הוסיף וקבע כי ירידת ערך של 2%-3% מערך המקרקעין היא בטווח הפגיעה המזערית שהרשות פטורה מלפצות עבורה. במקרה דנן נקבע, כאמור, כי ירידת הערך של החלקה היא בסך 11.8%, ועל כן פסק השופט טירקל שהוועדה המקומית נכשלה בהוכחת תנאי זה ועליה לפצות את המשיבה בגין הפגיעה. לאור מסקנתו של השופט טירקל, לפיה הוועדה המקומית לא הרימה את הנטל בכל הנוגע לקיומו של תנאי הסבירות, הוא נמנע מלדון בשאלת התקיימותו של תנאי הצדק, אם כי העיר כי לאור קביעתו בעניין תנאי הסבירות, הוא מתקשה להעלות על הדעת מקרים בהם "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". 6. דעתו של הנשיא ברק היתה, כי בחינת קיומו של תנאי הסבירות לפי סעיף 200 לחוק תיעשה באמצעות עריכת איזון ראוי בין זכות הקניין מזה לבין אינטרסים של טובת הציבור מזה. הוא סבר כי הכלל שנקבע על ידי השופט טירקל הוא כלל נוקשה אשר אינו משקף מלאכת איזון כאמור, שכן מוענק במסגרתו משקל יתר לזכות הקניין. אשר לשיקולים שיש לקחת בחשבון במסגרת עריכת האיזון הראוי בין זכות הקניין לאינטרס הציבור קבע הנשיא בפסק דינו שיש להתחשב במידת ירידת ערכם של המקרקעין הנפגעים, במידת "פיזור הנזק", ובמידת קיומו של אינטרס ציבורי חיוני הגלום בתכנית. את השאלה האם קיימים שיקולים נוספים שיש להתחשב בהם ומהו משקלם, הותיר הנשיא להתפתחותה העתידית של ההלכה. לאחר עריכת איזון בין השיקולים השונים, קבע הנשיא שבנסיבות העניין, אין לומר כי הפגיעה עוברת את תחום הסביר. עם זאת, נקבע על ידו כי הוועדה המקומית לא הרימה את הנטל לקיומו של תנאי הצדק. לדעתו, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, מן הצדק היה לשלם למשיבה פיצויים. מטעם זה, הצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט טירקל, לפיה דין הערעורים להידחות. השופט זועבי קבע כי בנסיבות המקרה הפגיעה עוברת את תחום הסביר, כפי שקבע השופט טירקל, ועל כן אין הוא נדרש לנושא של איזון בין האינטרס הציבורי לבין הפגיעה בפרט. נוכח מסקנתו זו, נמנע השופט זועבי, כמוהו כשופט טירקל, מלהתייחס לתנאי הצדק. 7. אומר מייד, כי במחלוקת שהתגלעה בין חבריי, הנשיא והשופט טירקל, בנוגע לפרשנות תנאי הסבירות שבסעיף 200 לחוק, דעתי היא כדעת הנשיא, אשר נימוקיו מקובלים עלי, כי הן לשון החוק והן תכליתו תומכים בפרשנות זו. 8. לשון החוק, אינה מתיישבת עם פרשנות על פיה תנאי הסבירות עוסק בזוטי דברים בלבד וכל פגיעה העולה על "זוטי דברים" תחשב כבלתי סבירה. ראשית, הביטוי "בנסיבות העניין" אשר בסעיף 200 לחוק אינו עולה בקנה אחד עם פרשנות כאמור. פגיעה מזערית הוגדרה על ידי חברי השופט טירקל כירידה בשיעור של 2%-3% בערך המקרקעין. שיעור זה מוגדר ומתוחם ואינו מותיר פתח לבדיקת סבירות הפגיעה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. פרשנות לפיה תנאי הסבירות עניינו ב"זוטי דברים" מייתר אפוא את הביטוי "בנסיבות העניין". שנית, לתנאי הסבירות מצטרף כאמור תנאי מצטבר נוסף, הוא תנאי הצדק. קשה להעלות על הדעת נסיבות בהן אי מתן פיצוי על פגיעה בגין ירידת ערך מזערית יהיה בלתי צודק. מכאן, שפרשנות לפיה תנאי הסבירות מתייחס לפגיעה של מה בכך, מרוקנת תנאי זה מכל תוכן. שלישית, כפי שמציין הנשיא בפסק דינו (פסקה 11 שם), אם תנאי הסבירות משמעותו פגיעה מזערית בלבד, אזי מה בין הפגיעות שס"ק (1)-(11) חלות עליהן - הפוטרות ועדה מקומית מתשלום פיצויים אם הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים - לבין פגיעות שאינן נכללות כלל בס"ק (1) עד (11), ועל כן אין הפטור מתשלום פיצויים חל לגביהן? במקרה של זוטי דברים גם האחרונות תהיינה פטורות מתשלום פיצויים אף מבלי צורך להזדקק להוראות סעיף 200. לשון אחרת, פרשנות זו מותירה את סעיף 200 לחוק ככלי ריק שכן היא מבטלת למעשה את האבחנה שעורך החוק, לעניין חובת פיצוי, בין הוראות בתכניות הפוגעות בערך מקרקעין שבתחום פרישתן הכלולות בס"ק (1)-(11), לבין הוראות מסוג זה אשר אינן כלולות בס"ק אלה. 9. פרשנות לפיה תנאי הסבירות עניינו ב"זוטי דברים" אף אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של החוק. תנאי הסבירות בסעיף 200 לחוק בא להציב את הגבולות באיזון בין ערכים מתנגשים - זכות הקניין מזה ואינטרס הציבור מזה. מצד זכות הקניין, אחד העקרונות הוא שאין פוגעים בקניינו של אדם אלא אם בצידה של פגיעה זו נולדת תביעה לפיצוי. כדברי הנשיא אגרנט בע"א 216/66 עירית ת"א-יפו נ' אבו דאייה, פ"ד כ (4) 520, 546: "ניתן לומר, שהזכות לפיצויים לא רק שהיא נושאת היום אופי אוניברסלי אלא גם עומדת, מפאת חשיבותה היתרה, על מדרגה - כמעט על מדרגה – של 'זכות יסוד', וזאת ללא קשר להוראה קונסטיטוציונית המקנה לה את המעמד הזה, ואף אם מקומה יכירנה, כאן ושם, בהוראת חוק סטטוטורית בלבד". (ראו גם ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ובניה נ' משה קהתי, פ"ד מח(2), 190 פסקה 10). זה היה הדין עוד קודם שזכות הקניין הפכה לזכות חוקתית על פי סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אולם זכות הקניין, הכוללת בחובה את הזכות לפיצויים בגין פגיעה בקניין, אינה זכות מוחלטת. כנגדה ניצב בענייננו האינטרס הציבורי. עניינו של תנאי הסבירות הקבוע בסעיף 200 לחוק הוא באיזונם של ערכים אלה. פגיעה בזכות הקניין המצויה בתחום גבולותיו של תנאי הסבירות נסוגה בפני אינטרס הציבור. לעומת זאת, כאשר עסקינן בפגיעה בזכות קניינית הפורצת את גדריו של תחום הסבירות, נסוג אינטרס הציבור מפני זכותו הקניינית של הפרט. השאלה הניצבת בפנינו היא אפוא מהם גבולות התחום עליו משתרע תנאי הסבירות אשר בגדרו נסוגה זכות הקניין בפני האינטרס הציבורי. את גבולותיו של תחום זה יש לקבוע בהתאם לתכליתו של סעיף 200 לחוק. 10. בפרשת פרי הארץ נקבע כי התכלית הציבורית העיקרית אותה מבקש סעיף 200 לחוק להגשים, גם על חשבון זכות הקניין של בעל מקרקעין הנפגע מהוראה בתכנית, היא הוצאתן לפועל של תכניות אשר יש חשש שהרשות תמנע מליישמן בעטייה של חובת הפיצויים, וזאת למרות שתועלתן הציבורית עולה על עלותן. לשון אחרת, במצבים מסוימים, כיבוד זכות הקניין של הנפגע, באמצעות ספיגת כל עלויות התכנית על ידי הרשות כמצוות סעיף 197 לחוק, תייצר תמריץ שלילי אשר ירתיע את הרשות מביצוען של תכניות בעלות חשיבות. מהיבט זה, תכליתו של סעיף 200 לחוק היא תועלתית כלכלית במהותה; ייעודו הוא להכפיף את זכות הקניין של הנפגע לאינטרס הציבורי של קידום תכניות הנדרשות לטובת הכלל. בפרשת פרי הארץ הבהיר השופט מלץ, כי שיקול כלכלי זה אינו מאפשר פרשנות המצמצמת את תנאי הסבירות לפגיעות של "מה בכך". זאת מהטעם שלא יהיה בכך כדי להקל במאום מהנטל המוטל על הוועדה המקומית ועל כן יוותר בעינו החשש כי היא תמנע מליישם תכניות שהן לטובת הציבור (פסקה 8 לפסק דינו). לפיכך, הפרשנות המוצעת על ידי חברי, השופט טירקל, אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו זו של סעיף 200 לחוק. 11. אולם השיקול הכלכלי הנזכר אינו השקול היחיד העומד ביסוד סעיף 200 לחוק. בצדו קיים שיקול נוסף, שיקול חשוב, המתמקד בהיבטים חברתיים של זכות הקניין. שיקול זה הודגש בפסק דינו של הנשיא, אשר קובע בפסק הדין שלערעור כדלקמן: "לקניין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל. "הקניין הפרטי מהווה גם מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה" (ח' דגן, "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי", צדק חלוקתי בישראל 97, 100 (בעריכת מ' מאוטנר, 2000)). "הגשמתה של אחריות מיוחדת זו מצריכה חקיקה, כגון חוקי תכנון ובניה, חוקים לשמירה על הסביבה וחקיקה המגינה על יצירות אמנות שלציבור עניין בהן" (ע"א 5546/97, פסקה 7 לפסק דיני). מהם השיקולים של האינטרס הציבורי המונחים ביסוד הפיצוי לנפגע בשל פגיעתה של תכנית, כאמור בסעיף 200 לחוק? ביסוד תפישה זו מונחת המציאות כי המקרקעין – ואני מתרכז עתה בהיבט זה של הקנין – הוא משאב לאומי. כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים, ולקיים שמירה על בטחון הציבור ושלומו...כל אלה הופכים את קנין המקרקעין לקנין שמימד האחריות החברתית בו הוא חשוב. שיקולים אלה ואחרים מחייבים מתן כח למדינה לפגוע בקנין הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור. בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של הקנין הפרטי. דיני התכנון והבניה הם אחד המכשירים החשובים, דרכם מוגשמת האחריות החברתית של הקניין...עיקר תפקידם של דינים אלה הוא להסדיר ייעוד קרקעות לצרכים שונים...דיני התכנון והבניה משמשים כיום כלי להשגת יעדים חברתיים ראשונים במעלה כטיפול בצרכי נכים וקבוצות חלשות...בכל אלה, גישתם של דיני התכנון והבניה היא מאזנת. הם מאזנים בין פרט לכלל, בין הקנין של היחיד לבין צרכיו של הציבור (ראו ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית (טרם פורסם))". (פסקות 10-8 לפסק דינו של הנשיא בערעור) (הדגשות שלי, ת"א). 12. שיקול זה, אשר אינו מוזכר בפרשת פרי הארץ, נובע מראייה רחבה יותר של תוכן הזכות לקניין. על פי הגישה המסורתית כלפי הזכות לקניין, ההגנה על קניין נובעת מהתפיסה לפיה כל אדם אדון לעצמו בתחום הכפוף לשליטתו, ובכלל זה הוא אדון למשאבים שבבעלותו (במאמרו של ח' דגן "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות – לקראת שיח קנייני חדש" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו (בעריכת אריאל רוזן צבי, תשנ"ו) 673, 677 (להלן: דיני קניין) מסווג המחבר גישה זו כמודל של קניין כשליטה). על פי גישה זו, יש להגן על החופש של הפרט מפני התערבות של אחרים בענייניו. כפועל יוצא, יש להגן על קניינו של הפרט מפני כל פגיעה שלטונית או אחרת, ואם קיים צורך ממשי בביצוע פעולה הפוגעת בזכות, הרי שיש לפעול להקטנת הנזק במידת האפשר. במסגרת זו נכללת החובה לפיצוי כספי של הנפגע בגין הפגיעה שנגרמה לו. בצד גישה זו התפתחה גישה כלפי הקניין הפרטי, המתאימה את זכות הקניין לצרכי החיים בחברה מודרנית ורואה בה לא רק זכות הבאה להגן על חירותו השלילית של הפרט אלא גם כזכות הנותנת משקל להיות הפרט חלק מהחברה והציבור בכללותם. גישה זו מספקת תמיכה להסגת הזכות הקניינית לפיצוי מפני האינטרס הציבורי בנסיבות מתאימות המצדיקות זאת. ד"ר לוינסון – זמיר מציינת בהקשר זה כי: "החיים בחברה והאינטרקציה בין האנשים מולידים בהכרח נזקים בתחומים שונים, כולל תחום התכנון. אם ברצוננו לקיים חיים חברתיים תקינים לא נוכל ולא נרצה לקיים בירור משפטי לגבי כל נזק. אין כוונתינו לכך שפיצוי יהיה בהכרח בלתי אפשרי מבחינה כלכלית, כלומר שעלות הענקתו תעלה במידה ניכרת על הנזק. למרות שקיימת חפיפה בין השיקולים, אין זהות ביניהם. השיקול הקומיוניטרי מבוסס על כך שמעבר לאינטרס העצמי שלו, כל פרט בחברה נדרש להתחשב באינטרסים של פרטים אחרים. על מנת לעודד התחשבות הדדית, שהיא הבסיס לכל חברה, יש לצמצם במידה כלשהי את היקף המצבים שבהם זכאי פרט אחד לתבוע מפרט אחר או מהרשות פיצוי בשל פגיעה בו" ((ד' לוינסון-זמיר פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשנ"ה, 1994) 129-127 להלן: פגיעה במקרקעין. ראו גם פרופ' ח' דגן במאמרו דיני קניין בעמוד 678). באותו הקשר, מצדיק פרופ' דגן אי מתן פיצוי לבעל מקרקעין בנסיבות מסוימות בדוקטרינה של האחריות הקהילתית ועקרון ההדדיות: "מבחן ההדדיות מזכיר לנו שבעל המקרקעין הנפגע הוא חבר בקהילה נתונה, הנהנה באופן שוטף מיתרונות רבים הנובעים מתוכניות אחרות של אותה קהילה, אשר אין הוא נדרש לשלם בעדם במישרין. על כן, מן הראוי להטיל עליו גם חובות ביחס לקהילה. כל עוד חלוקת הנטל של הפעולה הנוכחית של הרשות אינה בלתי פרופורציונאלית באופן בולט, אין קושי מיוחד בכך שמקרה זה נבחר דווקא הוא לשאת בחלק גדול יחסית מעלויות תוכניותיה של הרשות, ובלבד שניתן להצדיק את הטלת הנטל העודף עליו באמות מידה שהינן כלליות ואינן שרירותיות" (ח' דגן, "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין" עיוני משפט כא (1998) 491, 502). ובהמשך: "... על פי תפיסה זו, בני אדם נטועים בקהילה חברתית ובקשרי גומלין מתמשכים אחרים של "תן וקח". מערכות יחסים אלה מהוות (לפחות במידה מסוימת) מקור נורמטיבי ראוי של חובות כלפי אחרים אשר חיים, עובדים או מושפעים בדרך אחרת מרכושם גם אם חובות אלה אינן מעוגנות בהתחייבויות רצוניות שבני אדם נטלו על עצמם או בעובדה שיש בעמידה בחובות אלה כדי לספק להם, כפרטים, יתרונות מיידיים שווי ערך. עצם ההשתייכות לקהילה מטילה אחריות מיוחדת. לפיכך, גם הבעלות במקרקעין, שאני דן בה כאן, נתפסת לא רק כמקור לזכויות, אלא גם כבסיס לאחריות מיוחדת כלפי הקהילה וכלפי יתר החברים בה. תדירות, אחריות זו באה לכלל ביטוי במגבלות שונות המוטלות על אדנותם של בעלי מקרקעין (למשל, ביחס לשימושים שיעשו בהם) לטובת האינטרס החברתי. במקרים אחרים היא באה לכלל ביטוי בכך שאין זה ראוי לפצות בעל מקרקעין פלוני בגין נטל מסוים המוטל על מקרקעיו (או בגין נגיסה מסוימת בהם) לטובת קידומו של אינטרס הכלל. מבחן ההדדיות, כפי שתואר לעיל, מנסה להתוות גבול עדין זה של אחריות קהילתית שאינה גולשת לפגיעה מופרזת באינטרס הפרטי" (שם, עמודים 503 - 505). 13. ביסוד האינטרס הציבורי הגלום בסעיף 200 לחוק מונח, אם כן, גם שיקול חברתי, ושיקול זה מוביל לדחיית פרשנות לפיה תנאי הסבירות עניינו בפגיעות של מה בכך. ערכם של מקרקעין מוקנה להם ברגיל בהתאם לשימושים שניתן לעשות בהם, ואלה נקבעים בחברה מודרנית על פי תכניות מתאר הנקבעות על ידי רשויות התכנון. לעיתים קרובות עולה ערכם של מקרקעין בעקבות פיתוח הנעשה על ידי הציבור. מפיתוח זה מפיק בעל המקרקעין רווח ניכר, ממנו הוא נדרש לשלם אך חלק בתשלום היטל השבחה. לעיתים, פיתוחם של מקרקעין כרוך גם בנטילת חלק מן המקרקעין לצרכים ציבוריים שונים, כגון סלילת כבישים, הקמת מבני ציבור ולעיתים כרוך הפיתוח בשינויים תכנוניים שאין עימם נטילת המקרקעין ואשר מפחיתים מערכם. לא ניתן לכמת באופן מתמטי את היתרונות שמפיק בעל מקרקעין עקב היותו חבר בקהילה אל מול העלויות הכרוכות בכך. מתוך רעיון זה, שאין לאדם זכות, כי ערך מקרקעיו אך יעלה כתוצאה מפתוח בידי הציבור, אלא כרוכה בהחזקת מקרקעין גם חובה כלפי הציבור, קובע המחוקק כי אין אדם זכאי לפיצוי בגין כל נסיגה שנסוג ערך מקרקעיו, וכל פגיעה שהוסבה להם. כל עוד פגיעה זו אינה בלתי פרופורציונית ואינה בלתי צודקת, על בעל המקרקעין לספוג עלות זאת כחלק מהמחיר שהוא משלם על היותו חבר בקהילה. 14. מסקנתי בנוגע לפרשנות סעיף 200 לחוק אינה סותרת את מעמדה של זכות הקניין כזכות יסוד חוקתית. גם עלי מקובלת הגישה, כי כיום, יותר מאשר בעבר, צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקניין, כולל פגיעה שעניינה שלילת פיצויים בגין פגיעה שפוגעת תכנית במקרקעין שבתחומה (ראו: ע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' בראלי, פ"ד מט(1) 463 פסקה 22). יחד עם זאת, גם בסוגיה זו מצטרף אני לדעתו של הנשיא, לפיה עיגונה של זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא שינה את הצורך בעריכתו של איזון ראוי בין העקרונות והערכים המתנגשים בענייננו. קביעה לפיה מאפשר הסעיף רק פגיעות של מה בכך, אינה משקפת תוצאת איזון שכזה. 15. מהם השיקולים הקונקרטיים שיש לשקלם במסגרת עריכת האיזון בין זכות הקניין לאינטרס הכלל? בפרשת פרי הארץ הקריטריון המרכזי שנקבע בעניין זה היה שיעור ירידת ערך הקרקע. על הלכה זו נמתחה ביקורת בספרות אשר עיקרה הוא שלצורך בדיקת סבירות הפגיעה אין להסתפק רק בשיקול של ירידת הערך של הקרקע, אלא יש לקחת בחשבון גם שיקולים חברתיים רחבים יותר הנוגעים לחלוקת העושר והנטל בין מרכיבי החברה (ראו: ח' דגן במאמרו דיני קנין בעמוד 706 וד' לוינסון-זמיר בספרה פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון בעמודים 330 והלאה). אכן, בפסק דינו, הרחיב הנשיא את השיקולים הצריכים לעניין, מעבר לאלה שנקבעו בהלכת פרי הארץ. בלשונו: "חוזרת, איפוא, השאלה למקומה: מהו האיזון הראוי בין הזכות החוקתית לקנין לבין טובת הציבור? בעניין זה אין לצפות לקביעה טכנית. אין לקבוע מסמרות בלבוש אחוזים אלה או אחרים. מושג הסבירות לא סובל גישה שכזו. כל שניתן הוא להעמיד מספר שיקולים שיש לקחתם בחשבון. מהם שיקולים אלה? השיקול הראשון הוא גודל הירידה בערך המקרקעין הנפגעים. זהו השיקול המרכזי שנלקח בחשבון עד כה. ככל ששיעור הירידה בערך המקרקעין הוא גבוה יותר, כך גדל הסיכוי כי הפגיעה תחשב כלא סבירה בנסיבות העניין. השיקול השני הוא זה של מידת "פיזור" הנזק. ככל שהפגיעה במקרקעין היא מסוג הפגיעות השכיחות, המתפזרות על חלק ניכר מהאוכלוסיה והמהוות חלק מהסיכון לתכנון עצמו, כן ניתן לראותה כמי שאינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין. השיקול השלישי נוגע ל"אינטרס ציבורי חיוני הגלום בתכנית". ככל שאינטרס זה הוא חריף יותר, כך גדל הסיכוי כי הפגיעה בקנין תחשב כסבירה בנסיבות העניין" (פסקה 12לפסק דינו). השיקולים הקונקרטיים שנמנו לעיל במסגרת עריכת האיזון בין זכות הקניין לאינטרס הציבור בסעיף 200 לחוק אינם מהווים רשימה סגורה. את השאלה בדבר קיומם של שיקולים נוספים שיש לשקול במסגרת זו יש להותיר להתפתחותה העתידית של ההלכה. 16. הוועדה המקומית מבקשת כי במסגרת הדיון הנוסף, יידרש בית המשפט לטענתה לפיה היא חייבת בתשלום הפיצויים רק בגין פגיעה העוברת את האחוז שייקבע לגביו שהוא סביר. ובמילים אחרות, שייקבע שפגיעה עד אחוז מסויים מערך הנכס לעולם תיחשב סבירה. אין לקבל טענה זו. כמובהר לעיל, תנאי הסבירות ייקבע לפי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ואין לקבוע אחוז שהוא יפה לכלל המקרים. 17. לאור כלל השיקולים הצריכים לענייננו, מקובלת עלי המסקנה על פיה מתקיים תנאי הסבירות שבסעיף 200. על רקע מסקנה זו, עולה הצורך לבחון את התנאי המצטבר הנוסף לקיום הפטור בסעיף 200 לחוק, הוא תנאי הצדק. בנוגע לתנאי זה נאמר בפרשת פרי הארץ: "שלא כמו מבחן הסבירות, הקבוע בסעיף 200, שהוא כלל כמותי באופיו, מבחן הצדק הוא מבחן פתוח וגמיש, ויכול מעצם טיבו לכלול מגוון שיקולים. רשימת השיקולים היא פתוחה ומשתנה ממקרה למקרה, על פי העובדות הקונקרטיות הנחשפות לפני בית המשפט בעניין הנדון לפניו" (בעמוד 655, ראו גם ע"א 974/91 עמיד, חברה קבלנית לבניין בע"מ ואח' נ' הועדה המקומית לתיכנון ובניה זמורה ואח', דינים עליון, כרך נא, 798 פסקות 8-6). חברי הנשיא, קבע כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו, מן הצדק לשלם למשיבה פיצויים. על פי גישתו, עקב התנהגות שלא כדין של רשויות התכנון, נפגעו זכויותיה של המשיבה על ידי התכנית המתקנת (ראו פסקות 17-18 לפסק דינו). דעתו בעניין זה, מקובלת עלי. לפיכך, בנסיבות המקרה דנן על הוועדה המקומית לשלם למשיבה פיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, ואין עומד לוועדה המקומית הפטור לפי סעיף 200. לו דעתי נשמעה, תוצאתו של פסק הדין שלערעור הייתה נשארת על כנה אך מנימוקים שונים מאלה של דעת הרוב בערעור. הוועדה המקומית תשא בהוצאות המשיבה הראשונה בדיון נוסף זה בסך 20,000 ש"ח. אין צו להוצאות ביחסים בין הוועדה המחוזית למשיבה הראשונה. המשנה לנשיא (בדימ') הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' חשין: נימנו וגמרו פרנסיה של רעננה כי הגיעה עת לחדש את פני היישוב לרווחת היחיד והכלל. כך באה לעולם, ביום 20 בינואר 1983, תוכנית מיתאר חדשה לרעננה, ובשמה: תוכנית רע/1/166 (תוכנית רעננה). תוכנית חדשה זו - בעיקרה – שינתה ייעודי קרקעות כפי שהיו לפי התוכנית שקדמה לה. כך, למשל, לפי התוכנית הקודמת יועדו למגורים 91.1 אחוזים מהשטח בעוד אשר לפי התוכנית החדשה פחת השיעור והועמד על 64.5 אחוזים; לעומת זאת גדל השטח לייעוד ציבורי: מ-0.3 אחוזים לכדי 5.4 אחוזים לשטח ציבורי פתוח, ל-2 אחוזים לשימוש מסחרי ול-7.1 אחוזים לבנייני ציבור; 7.8 אחוזים שהיו מיועדים בעבר לכבישים הפכו עתה ל-20.2 אחוזים לכבישים ולשבילים; ו-0.8 אחוז שיועדו לשטח חקלאי נותרו כשהיו. לא נתקשה להבחין כי עיקרי השינויים נתחוללו בייעודי הקרקעות למגורים מזה ולשיטחי ציבור מזה, שראשונים - ייעודי המגורים - פחתו בשיעורם, ואילו אחרונים - שיטחי ציבור - עלו בשיעורם. לרשותם של תושבי רעננה אמורים לעמוד יותר שירותי ציבור, יותר שיטחי מיסחר, יותר שטחים פתוחים, ובה-בעת יפחת שטח הבניה למגורים. על דרך הכלל ייאמר, כי התוכנית החדשה נועדה להעלות את רווחתם של תושבי רעננה. אלא שבצד אותה רווחה יש בה בתוכנית החדשה כדי לפגוע בשוויים של מיקצת מן המקרקעין, באותם מקרקעין שיועדו לבניה למגורים ועתה קוצצו כנפיהם. המשיבה - יהודית הורוויץ - הייתה בין הנפגעים; שקודם לכן - על-פי התוכנית הקודמת - הותר לה לבנות על חלקתה - בת 1090 מ"ר - חמש יחידות דיור על עמודים, ואילו עתה - על-פי התוכנית החדשה - נלקחו מן החלקה 230 מ"ר לשטח ציבורי פתוח והותר לבנות על השטח הנותר ארבע יחידות דיור צמודות קרקע ושלא על עמודים. סך-הכל פחת שוויה של החלקה ב-11.8 אחוזים. 2. על-רקע כל אלה צפה ועלתה השאלה שלפנינו: הזכאית היא המשיבה לפיצוי עבור הפחת שחל בשוויה של החלקה? חבריי סבורים כי אכן זכאית היא המשיבה לפיצוי בשל הפגיעה בחלקתה, ודעתי כדעתם. אך מתוך שדרכי למסקנה שונה מדרכם – אף סותרת את דרכם – אמרתי אסביר את דבריי, ובלשוני. המיתווה הנורמטיווי 3. בראשית - למיתווה הנורמטיווי. ענייננו נשלט בידי שתי הוראות חוק, ואלו הן הוראות הסעיפים 197(א) ו-200 לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (החוק או חוק התיכנון). קובע ומורה אותנו סעיף 197 לחוק: תביעת פיצויים 197. (א) נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמה, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200. מוסיף עליו וכך מורה אותנו סעיף 200 לחוק: פטור מתשלום פיצויים 200. לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים: (1) שינוי בתחום אזורים ובתנאי השימוש בקרקע שבהם; (2) קביעת המירווח מסביב לבנינים וביניהם; (3) הגבלת מספר הבנינים בשטח מסויים; (4) הסדרת אתריהם של בנינים, גדלם, גבהם, תכנון צורתם או מראם החיצוני; (5) איסור הבניה או הגבלתה, לצמיתות או לשעה, במקום שהקמת בנינים על הקרקע עלולה, בגלל מקומה או טיבה, להביא לידי סכנת שטפון, סחף קרקע, סכנה לבריאות או סכנת נפשות או לידי הוצאה יתירה של כספי ציבור להתקנת דרכים או ביבים, להספקת מים או לשירותים ציבוריים אחרים; (6) איסור השימוש בקרקע או הגבלתו שלא בדרך איסור בניה או הגבלתה, כשהשימוש עלול להביא לידי סכנה לבריאות, סכנת נפשות או פגיעה רצינית אחרת לרעת הסביבה; (7) הגבלת דרכי השימוש בבנינים; (8) קביעת קו במקביל לדרך, שמעבר לו לא יבלוט שום בנין; (9) חיוב להתקין בבנין המיועד לעסק, למלאכה או לתעשיה מקום לטעינת כלי רכב, פריקתם וציודם בדלק, הכל כדי למנוע חסימת דרך לתעבורה; (10) חיוב להתקין בבנין המיועד לעסק, למלאכה או לתעשיה, למגורים, לבית לינה או לשימוש על ידי הציבור, או על יד בנין כאמור, מקום לחניית כלי רכב, למקלט או למחסה בפני התקפה אווירית; (11)הוראה בתכנית שחל עליה סעיף 81. נעמיד שתי הוראות-חוק אלו זו-בצד-זו וידענו כך: תוכנית שפגעה במקרקעין – קרא: הפחיתה משוויים - בעל מקרקעין הנמצאים בתחום התוכנית או הגובלים עימו, זכאי לפיצוי מאת הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה בשל אותה פגיעה. זו היא הוראת סעיף 197(א) שלחוק. באה הוראת סעיף 200 לחוק ומבקשת היא לגרוע מזכות הפיצוי. וכך מורה היא אותנו: בעל מקרקעין לא יהיה זכאי לפיצוי ("לא יראו קרקע כנפגעת") בהתקיים שלושה אלה במצטבר: אחד, הפגיעה באה עקב הוראה בתוכנית והיא מאותן הוראות המנויות בפיסקאות (1) עד (11) לסעיף 200; שניים, הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין (תנאי הסבירות); ושלושה, אין זה מן הצדק לשלם פיצויים לנפגע (תנאי הצדק). ראו: ע"א 4390/90 אלישר נ' מדינת ישראל - הועדה המחוזית לתיכנון ובניה, מחוז המרכז, פ"ד מז (3) 872, 877-876. חובת הפיצוי (כהוראת סעיף 197) היא הכלל, ואילו הפטור מפיצוי (כהוראת סעיף 200) הוא החריג. וכך, הנטל להוכיח את קיום שלושה תנאיי הפטור במצטבר – על שיכמה של הוועדה המקומית מוטל הוא. 4. השאלה הנשאלת היא, אם קם לה לוועדה המקומית פטור מפיצוי כהוראת הפטור שבסעיף 200 לחוק. כולנו מסכימים כי ההוראות הפוגעות שבתוכנית רעננה נמנות עם אותן הוראות המפורטות בסעיף 200 לחוק. חילוקי הדעות בינותינו סובבים את התנאי השני הנדרש לפטור – תנאי הסבירות. חבריי סוברים כי הפגיעה במקרקעי המשיבה – אותו פחת שווי של 11.8 אחוזים – אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין, ואילו אני דעתי היא כי הפגיעה עוברת גם-עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין. חילוקי דעות אלה שנתגלעו בין חבריי לביני מקורם הוא, בין השאר – אפשר בעיקר – בהנחות היסוד שאנו נושאים באמתחתנו לעת בואנו לפרש – קרא: להחיל וליישם – את הוראות החוק, ובהנחות-יסוד אלו נעסיק עצמנו בהמשך דברינו. 5. בראשית הדברים נעיר, כי הוראת סעיף 200 שלחוק הוראה חריגה ומיוחדת היא. המחוקק הופך בה את הוועדה המקומית ואת בית-המשפט – בראש ובראשונה את בית המשפט – להיותם מחוקקים – שמא נאמר: מחוקקי מישנה - שעל-פי הוראתם ישולמו או לא ישולמו פיצויים לבעל מקרקעין. יפוי-כוחם של הוועדה ושל בית-המשפט להורות על תשלום פיצויים, אין בו עצמו מעשה יוצא דופן. המיוחד הוא באמות-המידה שהעמיד המחוקק להכרעה בשאלת הפיצויים, אמות-מידה של "סבירות" ושל "צדק". אמות מידה אלו - "סבירות", "צדק" - למותר לומר, עמוקות הן מיני ים, גבוהות הן מיני שמיים, והכל יימצא בהן. על רקע זה נדע כי הנחות היסוד המוליכות אותנו הדרך ביישומו של החוק, חשיבותן רבה עד-למאוד בענייננו. ומכאן אף חשיבותם של חילוקי הדעות שבינינו. תנאי הסבירות והאחריות החברתית 6. ענייננו הוא ב"תחום הסביר בנסיבות העניין" – ביתר דיוק: בפגיעה במקרקעין העוברת או שאינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין – ובחוות דעתו שבערעור (ע"א 3937,3901/96 הוועדה המקומית לתיכנון ולבנייה, רעננה נ' יהודית הורוויץ, פ"ד נו(4) 913) מציע הנשיא ברק לקבוע את גבוליו של "תחום הסביר" באיזון שבין זכות הקניין לבין אינטרס הציבור. איזון זה יוצר לדעת הנשיא חובות החלות על בעל הקניין כלפי הקהילה, וחובות אלו משמיעות כי ניתן לפגוע בקניין להבטחת אינטרס הכלל. טעם הדבר: לעשיית שימוש במקרקעין לצורכי הכלל אין מנוס מפגיעה בזכות הקניין של היחיד. ובלשונו של הנשיא (בעמ' 938-937): לקניין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל. מכאן התפיסה של חוק היסוד הגרמני, כי "הקניין מטיל חובות (verpflichtet). השימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור" (סעיף 14(2) לחוק היסוד הגרמני). מכאן תפיסתה של החוקה האיטלקית (סעיף 42(2)) כי לקניין הפרטי "תפקיד חברתי" (funzione sociale). ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי לבעל הקניין מחוייבות חברתית (sozialpflichtigkeit) לשרת את האינטרס של טובת הציבור. מכאן התפיסה כי ניתן לפגוע בזכויות הקניין כדי להבטיח את אינטרס הכלל (ראו סעיף 1 לפרוטוקול הראשון של האמנה האירופאית לזכויות האדם).... מה הם השיקולים של האינטרס הציבורי המונחים ביסוד הפיצוי לנפגע בשל פגיעתה של תכנית, כאמור בסעיף 200 לחוק? ביסוד תפישה זו מונחת המציאות כי המקרקעין – ואני מתרכז עתה בהיבט זה של הקניין - הוא משאב לאומי. כמות המקרקעין אינה ניתנת להגדלה. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים, ולקיים שמירה על בטחון הציבור ושלומו... כל אלה הופכים את קניין המקרקעין לקניין שממד האחריות החברתית בו הוא חשוב. שיקולים אלה ואחרים מחייבים מתן כוח למדינה לפגוע בקניין הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור. בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של הקניין הפרטי. כן הם דבריו של חברי השופט אור בהליך שלפנינו. ראו דבריו בפיסקאות 9 ואילך לחוות דעתו. חברי מדגיש את חובתו של בעל המקרקעין לקהילה שהוא חבר בה, ועומד הוא על ה"גישה כלפי הקניין הפרטי, המתאימה את זכות הקניין לצורכי החיים בחברה מודרנית ורואה בה לא רק זכות הבאה להגן על חירותו השלילית של הפרט אלא גם זכות הנותנת מישקל להיות הפרט חלק מהחברה והציבור בכללותם" (בפיסקה 12 לחוות-הדעת). מוסיף עוד חברי ומשמיע הוא אותנו דברים אלה (בפיסקה 13 לחוות דעתו): מתוך רעיון זה, שאין לאדם זכות, כי ערך מקרקעיו אך יעלה כתוצאה מפתוח בידי הציבור, אלא כרוכה בהחזקת מקרקעין גם חובה כלפי הציבור, קובע המחוקק כי אין אדם זכאי לפיצוי בגין כל נסיגה שנסוג ערך מקרקעיו, וכל פגיעה שהוסבה להם. כל עוד פגיעה זו אינה בלתי פרופורציונית במידה בולטת ואינה בלתי צודקת, על בעל המקרקעין לספוג עלות זאת כחלק מהמחיר שהוא משלם על היותו חבר בקהילה. בדבריהם אלה מסתמכים חבריי, בין השאר, על דברים שכתבו פרופ' חנוך דגן (ח' דגן, "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי", צדק חלוקתי בישראל בעריכת מנחם מאוטנר, תשס"א-2000, 97; ח' דגן "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות – לקראת שיח קנייני חדש", ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ו, בעריכת אריאל רוזן-צבי (1997), 673; ח' דגן, "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין", עיוני משפט כ"א, תשנ"ח-1998, 491) ופרופ' דפנה לוינסון-זמיר בסיפרה פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, ירושלים, תשנ"ה-1994) 129-127. כך, למשל, מצטט חברי הנשיא את דבריו של דגן במאמרו שבספר צדק חלוקתי בישראל (שם, 105), כי "הקניין הפרטי מהווה גם מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה". ראו עוד: ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתיכנון ולבנייה, קריית-אתא נ' הולצמן פ"ד נה(4) 629, 650. חברי השופט אור מביא אף-הוא ציטוטים אחדים מדברי דגן במאמרו שבעיוני משפט, ובין השאר קוראים אנו דברים אלה של דגן (במאמרו שבעיוני משפט, שם, 504-503) על אודות תפיסת ההדדיות: על פי תפיסה זו, בני-אדם נטועים בקהילה חברתית ובקשרי-גומלין מתמשכים אחרים של "תן וקח". מערכות יחסים אלה מהוות (לפחות במידה מסוימת) מקור נורמטיבי ראוי של חובות כלפי אחרים אשר חיים, עובדים או מושפעים בדרך אחרת מרכושם גם אם חובות אלה אינן מעוגנות בהתחייבויות רצוניות שבני-אדם נטלו על עצמם או בעובדה שיש בעמידה בחובות אלה כדי לספק להם, כפרטים, יתרונות מיידיים שווי-ערך. עצם ההשתייכות לקהילה מטילה אחריות מיוחדת. לפיכך, גם הבעלות במקרקעין, שאני דן בה כאן, נתפסת לא רק כמקור לזכויות, אלא גם כבסיס לאחריות מיוחדת כלפי הקהילה וכלפי יתר החברים בה. תדירות, אחריות זו באה לכלל ביטוי במגבלות שונות המוטלות על אדנותם של בעלי מקרקעין (למשל, ביחס לשימושים שיעשו בהם) לטובת האינטרס החברתי. במקרים אחרים היא באה לכלל ביטוי בכך שאין זה ראוי לפצות בעל מקרקעין פלוני בגין נטל מסוים המוטל על מקרקעיו (או בגין נגיסה מסוימת בהם) לטובת קידומו של אינטרס הכלל. מבחן ההדדיות, כפי שתואר לעיל, מנסה להתוות גבול עדין זה של אחריות קהילתית שאינה גולשת לפגיעה מופרזת באינטרס הפרטי. 7. הנה-כי-כן, חבריי מצביעים על המציאות, מציאות חיים ומציאות משפט הידועה לכל, שהשלטון פוגע תדיר בקניינו של היחיד לרווחת הכלל ולקיומם של חיי הקהילה. כך בהפקעת קרקעות לשימוש הציבור וכך בדרכים אחרות. מציאות חיים זו – נאמר אנו - כולנו נקבל אותה ככורח המציאות, שהרי כך – רק כך – ניתן לקיים חיי קהילה ראויים לרווחת יחידי הקהילה כולם. כך הוא, נוסיף עוד, בפגיעה במקרקעין וכך הוא בפגיעה ברכוש אחר של היחיד כהטלת מיסים למיניהם, מיסים ישירים מיסים עקיפים ועוד. על דרך זה גובר אינטרס הכלל על אינטרס היחיד, לטובת יחידי החברה כמובן. אלא שחבריי אינם נדרשים אך לתיאור המציאות. מורים הם אותנו גם עֲרָכִים הנדרשים מחברותו של היחיד בקהילה. וכך קובעים הם, כי בעלות או החזקה במקרקעין כרוכות כמו-מאליהן בחובות כלפי הקהילה. קניין במקרקעין אחד ממימדיו הוא מימד האחריות החברתית. ואותה אחריות חברתית מוליכה מצידה למסקנה כי לא כל פגיעה במקרקעין מזכה – וראוי לה כי תזכה – בפיצוי. מכאן שלצד עקרון הפיצוי – זה עיקרון שהוראת סעיף 197 לחוק נותנת לו ביטוי – מתקיים עקרון הפטור מפיצוי, זה חריג שבסעיף 200 לחוק ולפיו פטורה הקהילה מתשלום פיצוי לבעל מקרקעין שנפגע מקום שהאחריות החברתית מכתיבה כי כך נכון וראוי. הזכות הקניינית כמו נושאת בחובה אחריות לתרום לקהילה בלא קבלת פיצוי בתמורה. 8. אסכים, כמובן – כיצד אוכל אחרת – כי במקרים אלה ואחרים ראוי ומוצדק לפגוע בקניינו של היחיד לטובת הכלל ולטובת הקהילה. עוד אסכים, כי במקרים חריגים ומיוחדים ניתן להצדיק גם פטור מפיצוי בגין פגיעה במקרקעין. ואולם דומני כי הצגתו של הקניין במקרקעין ככולל אחריות חברתית – אחריות שיש בה כדי להורות על פטור מפיצוי במקום שהרשות פוגעת במקרקעין - יש בה כדי להרחיב במאוד את חריג הפטור מפיצוי ובה-בעת להצר את תחומיה הראויים של זכות הקניין. ראוי, דומני, להבחין בין ההצדק לפגיעה בקניין מקרקעין והצרכים שלמענם ניתן לפגוע בקניין מקרקעין, לבין הצורך לפצות בעלי זכות קניין במקרקעין עם פגיעה ברכושם, ובהמשך דברינו להלן נעמוד על נושאים אלה. ואולם בתחילה נעיר הערה מקדימה. הערה על התנגשות ערכים ואינטרסים ועל הפשרה ביניהם 9. שני ערכים ואינטרסים הם המונחים על כפות המאזניים מזה ומזה, וחבריי כבר הרחיבו דיבור עליהם. מן העבר האחד ניצבת זכות הקניין של היחיד במקרקעין ומן העבר האחר מתייצבים צורכי הציבור. נוסחת הפשרה בין שני אלה מביאה במניין גם את זכות הקניין גם את צורכי הציבור, והשאלה אינה אלא שאלה של יישומה והחלתה של הנוסחה, נוסחת "תחום הסביר". ואמנם, ב"מיתחם פשרה" זה שבין זכותו של היחיד לבין צורכי הציבור עשויים שיתגלעו – ואכן מתגלעים – חילוקי דעות. התנגשות אינטרסים זו, לרבות נוסחת הפשרה שביניהם, באה לידי ביטוי הן במישור החוק הן במישור הנעלה של חוקי-היסוד. במישור החוק ענייננו בהוראות הסעיפים 197 ו-200 לחוק התיכנון והבניה: הוראת סעיף 197 נסבה על זכות הקניין ועל הפיצוי שבעל זכות הקניין זכאי בו, ואילו הוראת סעיף 200 נועדה לגרוע מזכות הקניין – קרא: לגרוע מזכות הפיצוי – לטובת אינטרס הכלל וצורכי הציבור. מאז חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובמקביל להתנגשות זו של אינטרסים במישור החוק, נלחמים ביניהם אותם אינטרסים גם במישור חוקי-היסוד. זכות הקניין עיגנה עצמה בהוראת סעיף 3 לחוק-היסוד, ומאז היות חוק-היסוד ידעני כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". מנגד, אינטרס הציבור מעגן עצמו בפיסקת ההגבלה שבחוק היסוד, וכהוראת סעיף 8 בו, אין פוגעים בזכות הקניין אלא "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". אכן, כהוראת סעיף 10 שלחוק-היסוד, אין בו בחוק היסוד כדי לפגוע בתוקפן של הוראות חוק התיכנון והבניה שנחקקו קודם לכן, אלא שחוק היסוד רוחו תשרה עלינו בבואנו לפרש את הוראות הסעיפים 197 ו-200. מעניין להשוות את נוסחת האיזון שבפיסקת ההגבלה מזה ובהוראת סעיף 200 מזה אך נותיר השוואה זו לימים יבואו. עיקר לענייננו עתה הוא, שזכות הקניין עלתה במעמד ביחס למעמדה קודם היות חוק היסוד. אחריותו החברתית וחובותיו של בעל זכות הקניין כלפי הקהילה ויחידיה 10. כפי שראינו בדברינו למעלה, חבריי הנשיא ברק והשופט אור מנתחים את זכות הקניין מצד החובות שבעל זכות הקניין חב בהן כלפי הקהילה. וכלשונו של פרופ' דגן במאמרו שבספר צדק חלוקתי בישראל (שם, 105): "הקניין הפרטי מהווה גם מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה". ככל שעלה בידי להבין, אין חבריי מרחיקים לכת כפרופ' דגן ואין הם רואים את חובותיו של בעל הקניין כחובות המובְנוֹת בזכות הקניין גופה, כחובות המכרסמות בזכות הקניין עצמה (ראו, למשל, מאמרו הנ"ל של דגן וכמותו מאמריו האחרים שציטטנו לעיל); ואולם בה-בעת רואים הם את חובותיו ואת אחריותו של בעל זכות הקניין כחובות וכאחריות האוצרות כוח לעמוד כנגד זכותו של הבעלים לקבלת פיצוי מלא בשל הפגיעה במקרקעיו ולהפחית מאותה זכות לפיצוי מלא. דברים אלה קשו עליי. ראשית לכל, מוסכם על הכל כי מאז חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפכה זכות הקניין להיותה זכות-יסוד חרותה עלי-ספר, זכות שהיא משיכמה ומעלה גבוהה מזכויות אחרות שאינן זכויות-יסוד. לכאורה, אפוא, נתעצם והלך כוחה של זכות הקניין ביחס לאינטרסים הנוגדים אותה, בהם אינטרסים של צורכי הציבור. והנה מוצאים אנו כי דווקא חובותיו ואחריותו של בעל הקניין, דווקא הן זוכות להדגש-יתר. נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים כמו נעה היא אל עבר צורכי הציבור שעה שהיינו מצפים, לכאורה, כי תנוע אל הכיוון האחר. ואולם לא בכך עיקר. 11. כשאני לעצמי, נתקשיתי באיתורן ובזיהויין של אותן חובות ואחריות שבעל המקרקעין חייב כלפי יחידים אחרים וכלפי החברה בכללה. הכל יסכימו, כמובן, כי בעל מקרקעין חב חובות מסויימות כלפי היחיד והכלל. כך, למשל, חייב בעל מקרקעין שלא לגרום למיטרד או למיפגע. בעל מקרקעין אחראי כלפי העוֹלִים על מקרקעיו ברשות שלא יינזקו בנסיבות מסויימות. ואולם עיקרה של זכות הקניין אינו בחובות או באחריות המוטלות על בעליה אלא דווקא בכוח ובסמכות הניתנים לבעלים. יתר-על-כן: כפי שאמרנו לעיל, עיקרה של זכות הקניין הוא דווקא בהגנה שהיא זוכה לה. וההגנה היא כנגד רשויות השלטון וכנגד הקהילה ויחידיה של הקהילה לבר-הבעלים. (ראו עוד הוראת סעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק זה"). כך גם, דומני, יש להבין את הוראת סעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. תכלית החוק הייתה, כלשונה, לחזק את זכות הקניין ולבצר את האוטונומיה של היחיד מפני המבקשים לפגוע בה; תכליתה לא הייתה להטיל חבויות ואחריות על בעל הקניין. אכן, בעל הקניין נושא בנטלים, אלא שאלה חיצוניים הם לזכות ויש לבוחנם כעומדים אל-מול זכות שנתעצמה והלכה בחוק-היסוד. ראו עוד והשוו: א' גרוס, "זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" עיוני משפט כ"א (תשנ"ח-1998) 405, 410, 420-415. חובתנו היא – כך דומה עליי – לשמור ככל הניתן על זכות הקניין של היחיד, כמובן בכפיפות לפיסקת ההגבלה (בחוק-היסוד) וליסודות הסבירות והצדק שבהוראת סעיף 200 לחוק התיכנון והבניה. שומה עלינו לזכור מהי תחנת המוצא למסע הפרשנות, ועל התחנה מוטבעות הוראות סעיף 197 לחוק התיכנון והבניה וסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראו עוד והשוו: ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתיכנון ולבנייה, ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 483-482. 12. באומרנו דברים שאמרנו על-אודות ההתגוששות בין זכות הקניין במקרקעין לבין צורכי הציבור, לא נתכוונו לומר, כמובן, כי בעל מקרקעין פטור מכל חובות שהן כלפי הקהילה. כל שנתכוונו לומר הוא שבעל מקרקעין אינו נושא באחריות קניינית כלפי הקהילה אך באשר בעל מקרקעין הוא. אכן, הקהילה רשאית ומותרת להטיל חובות אלו ואחרות על בעלי מקרקעין, ובלבד שחובות אלו תעלינה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של שיטת המשפט ועם צורכי הקהילה. הנה-כי-כן, כולנו ידענו כי מקרקעין הם משאב חיוני אך מוגבל בכמותו, בייחוד בתחומי מגוריו של האדם, קל וחומר במקומות יישוב צפופים. בה-בעת, לא נוכל לצייר התפתחותה של קהילה מודרנית בלא תיכנון עיר וכפר, תיכנון לשימושי קרקע אלה ואחרים בהם ייחודם של שיטחי קרקע לצורכי הכלל. צרף אחד לאחד וידעת כי אפריורית מקבלים אנו על עצמנו לייצר כלי-משפט אשר יתנו כוח וסמכות להפקיע מקרקעין מן היחיד או לפגוע בהם בדרך אחרת. והנה, במדינה המודרנית נטלו על עצמן רשויות השילטון אחריות כלפי הקהילה לתיכנון שימושי הקרקע למיניהם, אך משאבי כסף זמינים אין להן למימון מלא של תיכנון הפוגע במקרקעין של היחיד. מחשש שמא היעדר משאבים ירפה ידיהן של הרשויות המוסמכות מתיכנון ראוי ונכון – או, לחלופין, יביא לביטול תוכניות תיכנון – נמנה וגמר המחוקק כי אין לפצות בעלי מקרקעין שנפגעו – בין בהפקעה בין בדרך אחרת – במלוא הפיצוי שאלה היו ראויים לו אחרת. ראו והשוו: ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר-סבא, פ"ד מו(4) 627, 642-641, 650-649. ואולם כפיפויות אלו של בעלי מקרקעין לצורכי הכלל – כפיפויות שהן כורח המציאות - לא מצאתי בהן הצדק להטיל על בעלי מקרקעין, ומראש, אחריות שמקורה בערבות הדדית ובסולידריות חברתית כלפי בני הקהילה האחרים. לשון אחר: בעוד אשר חבריי – ואחרים – מייסדים אחריות וחובה חברתית – שמא אומר: אחריות וחובה מוסרית - המוטלת על בעלי מקרקעין לתרום מרכושם למען הכלל – יוצרים הם מעין אלטרואיזם כפוי – דעתי היא כי המציאות ונתוני-היסוד ששליטתנו עליהם ובהם שואפת לאפס, הם שיצרו כורח של הפקעה ושל פגיעה במקרקעי היחיד והם שהוסיפו והכתיבו לנו פיצוי חלקי בלבד הן בהפקעה הן בפגיעה במקרקעין. אכן, כבנושא ההגנה על הקניין (ראו להלן, פיסקה 14) כן הוא בענייננו עתה: יש להבחין ולהבדיל, לדעתי, בין הטעם הראשוני לקיומה של תופעה מסויימת לבין ההצדקות-בדיעבד שנמצאו לאותה תופעה. הטעם הראשוני לגריעה מזכות הפיצוי המלאה בענייננו נועץ עצמו בגורמים שאין לנו שליטה בהם או בגורמים ששליטתנו בהם שליטה מועטה היא בלבד (היעדר משאבים בקופת הציבור). בדיעבד מפעילים אנו מנגנון של סובלימציה ומוצאים אנו טעמים שבאידיאולוגיה ובהשקפת עולם לאותה תופעה שהייתה קיימת לפני תהליך הסובלימציה. מבחינה חינוכית והילוך המחשבה ראויה היא אותה סובלימציה ובלבד שלא ניסחף ונתיר לעצמנו לפגוע בזכות הקניין מעבר לראוי. דבר אחרון: בדברינו למעלה עמדנו על נושא הערבות ההדדית והסולידריות החברתית כיסודות חברתיים המצדיקים הטלת אחריות על בעלי מקרקעין כלפי הקהילה. והנה, בה-בעת שתובעים אנו ערבות הדדית וסולידריות חברתית מבעלי מקרקעין, אין אנו מטילים בתוכנית תיכנון – במקביל – חובות מעין-אלו, ובאותה מידה, על מי שגרים על המקרקעין ואינם בעלי מקרקעין, ולו עשירים מופלגים הם. והשאלה שאלה: האם הערבות ההדדית והסולידריות החברתית בנושאי תיכנון נכלאו אך בביתם של בעלי המקרקעין? 13. בימים שמכבר היו בעלי הקרקעות – הפיאודלים – בעלי ההון והשליטים ואילו לבני הקהילה לא היה קניין – או קניין משמעותי – משל עצמם. ימינו אלה אינם כאותם ימים. בעלי בתים של ימינו אינם עוד "בעלי-בתים" של ימים עברו. בעלי מקרקעין בימינו – והמשיבה בכללם – אינם בהכרח מבוססים מבחינה כלכלית ופיננסית יותר מאשר אחרים בקהילתם. ויש מביניהם שהקרקע הנפגעת היא רכושם היחיד. אכן, הפיאודלים של היום פיאודלים של הון הם. אין הם עוד הפיאודלים של ימים עברו. ראוי לנו אפוא כי נהיה זהירים יותר כלפי מי שתוכניות תיכנון פוגעות ברכושם, שאפשר רכושם היחיד הוא. תוכניות התיכנון הפוגעות אמורות להַנּוֹת את הרבים, ואין זה ראוי, למיצער במקום של פגיעה משמעותית בקניין, כי בנזק לא תישא הקהילה כולה. כך גם יקויים צדק השוויון שהוא כה חיוני לקיומה של קהילה בריאה. יפים בהקשר זה דבריה של השופטת דורנר בפרשת הולצמן (שם, 642): בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדילם מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית, מבלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי-שוויונית בזכות היא פגיעה במידה העולה על הנדרש. הערה לעניין זכות הקניין 14. חבריי הנשיא ברק והשופט אור שחים על-אודותיה של זכות הקניין, על מורכבותה וסביכותה של הזכות, ועל תכליתה ומקומה בשיטת המשפט. בהלכה ובדברי חכמים הועלו טעמים אחדים לקיומה ולמהותה של זכות הקניין, בהם הבטחת חירותו של היחיד, ביצור יכולתו של היחיד לפתח את אישיותו, שמירת היחיד מפני השלטון ועוד. על סוגיה זו אומר אני, כי הגנת הקניין נתקיימה עוד קודם שהאדם דאג לפיתוח אישיותו ולהבטחת האוטונומיה שלו וחירותו כלפי השילטון. אכן, נטל הוא המוטל עלינו להבחין בין נימוקים מראש לבין נימוקים שבדיעבד, בין הגורם המחוֹלֵל לבין ההצדקה החברתית והפילוסופית שלאחר מעשה. מקורה של זכות הקניין הוא בהחזקה, בפוססיה, ובראשיתו העניק המשפט הגנה להחזקה מן הטעם ש"האינסטינקט שבנו יניע אותנו להגן על החזקתנו בנכס, והחוק נזעק לעזרתו של האינסטינקט": ע"פ 4466/98 דבש נ' מדינת ישראל פ"ד נו (3) 73, 104. כך הורנו אוליבר וונדל הולמס (Oliver Wendell Holmes, Jr.) בסיפרו The Common Law (Boston, 1881) 213, וממנו נלמד ונדע. ראו עוד: דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב (3) 1, 78-77; ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען, פ"ד מו (5) 811, 829-828; ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133, 167-166. אכן, חכמי המשפט טרחו ועשו סובלימציה לטעם שהמשפט החליט לפרוש הגנה סביב הקניין והחזקה, אך האינסטינקט שבנו נותר אותו אינסטינקט, גם אם מעודן הוא משהיה בימים שמקדם, וגם אם נמצא צורך להגבילו מטעמים אלה ואחרים שבסדר הציבורי. על הזכות לפיצויים 15. הזכות לפיצויים בשל נטילת קניין או פגיעה בו, זכות היא הנגזרת מזכות הקניין. וכפי שלימדנו הנשיא אגרנט בע"א 16/66 עירית ת"א-יפו נ' אבו-דאייה פ"ד כ(4) 522, 546: ניתן לומר שהזכות לפיצויים [בגין פגיעה במקרקעין] לא רק שהיא נושאת היום אופי אוניברסלי אלא גם עומדת, מפאת חשיבותה היתרה, על מדרגה – או כמעט על מדרגה - של 'זכות יסוד', וזאת ללא קשר להוראה קונסטיטוציונית המקנה לה את המעמד הזה, ואף אם מקומה יכירנה, כאן ושם, בהוראת חוק סטטוטורית בלבד. ראו עוד: ע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ' קהתי פ"ד מח(2) 190, 202-201, וההפניות שם. וכך, בהילקח קניין שומה עליה על הרשות הלוקחת לפצות את בעל הקניין שאיבד את קניינו. כך הוא – על-פי דין – בהפקעה וכך הוא בפגיעה במקרקעין כהוראת סעיף 197 לחוק התיכנון והבניה. על דרך העיקרון, דומָה היא הזכות לפיצויים בשל הפקעת מקרקעין או פגיעה בהם לזכות לפיצויים המוקנית לנפגע ממעשה נזיקין או לנפגע מהפרת חוזה. גם-כאן גם-כאן הזכות לפיצויים נמדדת על-פי הכלל של השבה לקדמות (restitution in integrum) (הגם שהמושג השבה לקדמות לא תמיד מתפרש באותה דרך). אכן, שלא כהפרת חוזה או כמעשה נזיקין שמעשים נוגדי-חוק הם, הפקעת מקרקעין או פגיעה בהם בידי הרשות – מעשים על-פי דין הם, ואולם אין בהבדל זה כדי לנחם בעלים שמקרקעיו הופקעו מרשותו או נפגעו בידי תוכנית על-פי חוק. ראו עוד והשוו: דנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נו(5) 49, 102. בתי המשפט פירשו בנדיבות זכותו של בעל קניין לפיצוי, וזה לא כבר שמענו בפרשת הולצמן (לעיל) דברים ברוח זו בעניינה של הפקעה. ענייננו-שלנו אין הוא בהפקעה אלא בפגיעה במקרקעין, אך לא נמצא לי טעם ראוי וטוב מדוע לא נחיל על פגיעה במקרקעין אותה נדיבות (יחסית) כלפי הבעלים שבה פורש החוק בנושא הפקעה. לשון אחר: גם-כאן גם-כאן ענייננו הוא בנטילה מן היחיד למען הכלל, ונדיבות כלפי הנפגע במקרה האחד ראוי לה שתאציל על נדיבות כלפי הנפגע במקרה האחר אף-הוא. 16. נסכים כבר בתחילה, כי לא כל פגיעה במקרקעין תְּזַכֶּה את הבעלים בפיצויים. אילוצי מציאות כופים עלינו – על שאלה זו עמדנו בדברינו למעלה – ובעקבותיהם כך מורה אותנו חוק התיכנון והבניה בסעיף 200 בו. ואולם עדיין שאלה היא – והיא השאלה המכרעת – מה אמות מידה תדרֶכנה אותנו בדרכנו לפירושו וליישומו של החוק. לנושא זה ניפנה עתה. על-אודות תנאי הסבירות 17. כהוראת סעיף 200 לחוק התיכנון והבניה, וחרף קיומה של זכות (לכאורה) על-פי הוראת סעיף 197 שלחוק, קרקע שנפגעה על-ידי תוכנית לא תזכה את בעליה בפיצויים אם נתקיימו בפגיעה תנאים אחדים, ביניהם התנאי כי: "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין" חוק הכנסת כונן אפוא את בית-המשפט כמעין-מחוקק-מישנה, והטיל עליו – על-פי "הנחיית סבירות" שהינחה אותו – משימת הכרעה בשאלה אם במקרה זה או אחר יזכה בעלים בפיצוי אם לאו. 18. ענייננו עתה הוא בפירושו של צירוף התיבות "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין", ועד שנגיע אל ליבת הסוגיה – אל אותו "תחום הסביר" – נקשה ונשאל: מה בא להוסיף ולהודיענו התנאי של "בנסיבות העניין"? והרי מושג הסבירות (לכאורה) מחזיק בחובו מיניה-וביה את "נסיבות העניין"? האם תכלית הכתוב היא להוסיף מימד סובייקטיבי ("נסיבות העניין") למימד האובייקטיבי של הסבירות? שאלה זו לא זכתה להעמקה בענייננו וגם אנו לא נכריע בה. דומה, לכאורה, כי בהוספת המושגים "בנסיבות העניין" נתכוון החוק להדגיש כי "תחום הסביר" ייבחן לעולם על-פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה, וכי שיעוריו של תחום הסביר יכולים שישתנו על-פי "נסיבות העניין". 19. ולגופו של תנאי הסבירות. החוק הטיל על בית-המשפט לקבוע בנסיבותיו של כל עניין ועניין את "תחום הסביר", והמשימה הראשונה המוטלת עלינו היא לנסות ולאתר אותם שיקולים שבצירופם זה-אל-זה, ובשיקלול מתאים ביניהם, יתחמו את "תחום הסביר". על דרך הכלל, כפי שראינו - וכן היא דעת חבריי – ההתנגשות הגדולה היא בין זכותו של הבעלים לקניינו במקרקעיו לבין טובת הציבור וצורכי הציבור במובנו הרחב של המושג. דרך אחרת להצגת הדברים היא זו, שההתנגשות היא בין בעל זכות הקניין היחיד לבין היחידים שאינם בעלי זכות קניין ועימהם היחידים שהם בעלי זכויות קניין שלא נפגעו (ויהיה אשר יהיה תיחום זיהויים של אותם יחידים). הפיתרון האופטימלי הוא כמובן זה, שכל יחיד מיחידי ה"ציבור" הנהנה יתרום חלק מתאים לפיצוי בגין הפגיעה במקרקעין, אלא שפיתרון זה, כולנו ידענו, אינו בר-השגה. מכאן שהמתייצבים למערכה הם היחיד, בעל המקרקעין, וכנגדו הרשות המוסמכת כמייצגת של ה"ציבור" כולו. 20. מהם אפוא אותם שיקולים העושים בצירופם ובשיקלולם את תחום הסביר? חבריי עומדים על שלושה שיקולים עיקריים אלה: עוצמת הפגיעה בקניין, מידת פיזור הנזק וחיוניות האינטרס הציבורי הגלום בתוכנית. אני מסכים כי שלושה שיקולים אלה שיקולים שלעניין הם, ואולם אני חולק על דעתם של חבריי באשר למישקלו של כל אחד מאותם שיקולים בקביעת תחום הסביר. הבה נעמוד על הדברים מקרוב. שיקול ראש וראשון: שיקול הצדק המתקן – עוצמת הפגיעה בקניין 21. אמת המידה הראשונה – והעיקרית – היא אמת המידה של צדק מתקן. זו היא הוראת סעיף 197 לחוק התיכנון והבניה. כאן תימצא לנו תחנת המוצא העיקרית למסע הפרשנות. פירוש: נטל הוא המוטל עלינו לעשות כמיטבנו להשיב את מצב הנפגע כבראשונה, ולו בפיצויים. מקום שאדם גוזל נכס מחברו – באלימות או שלא באלימות – יעשה המשפט כל אשר נדרש כדי להחזיר את הגזילה או את שוויה לבעליה. כך במקרקעין, כך במיטלטלין כך בממון, כך בכל זכות אחרת. הפקעת מקרקעין על-פי דין או פגיעה במקרקעין על-ידי תוכנית תיכנון, גם-זו גם-זו הפעלת אלימות היא על-ידי השלטון כלפי היחיד. אלא שלהבדילה מאלימות שלא-כדין, אלימות המופעלת היא על-פי דין. אלימות מן-החוק היא. אלימות שקטה היא - אגרוף הברזל ספון בכפפת משי - ובכל זאת אלימות היא. זכאי הוא הנפגע, לכאורה, כי מצבו יושב כבראשונה – על דרך של תשלום פיצויים – אלא אם נקבע מפורשות אחרת, וזכאי הוא כי הוראות-חוק הגורעות מזכותו לפיצוי מלא תפורשנה על דרך הצימצום. ראו והשוו: פרשת ברעלי, לעיל. 22. עקרון הצדק המתקן עוצמתו היא העוצמה הרבה במקום בו הסבה הפגיעה לפיחות משמעותי וניכר בערך המקרקעין. אכן, מיבחן הפיחות בערך המקרקעין אינו המיבחן היחיד שלעניין – נזכור כי ענייננו הוא בתחום הסביר, ומיתחם זה מתמודדים בו שיקולים משיקולים שונים – ואולם אסכים לדברי השופט מלץ בפרשת פרי הארץ כי "הפרמטר נשוא מבחן הסבירות הוא בראש ובראשונה גודלה של ירידת הערך במקרקעין" (ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתיכנון ולבנייה, כפר-סבא פ"ד מו (4) 627, 645). וכלשונו של השופט מלץ במקום אחר בפרשת פרי הארץ (שם, 640-639): בבסיסו של שיקול זה "צדק חלוקתי", לפיו גם אם התכנית מביאה תועלת ורווחה לכלל הציבור, אין זה מן הראוי שאותם בעלים שהתכנית פוגעת בהם, לא יקבלו פיצוי בגין הרעת מצבם. באמצעות הפיצויים, נושא ציבור משלמי המסים בהשפעתה השלילית של התכנית על מקרקעין של בעלים מסוימים במקום שישאו בנזק זה אך ורק אותם בעלים. (הערה: השופט מלץ מדבר אמנם ב"צדק חלוקתי" אך כוונתו היא, כמסתבר, ל"צדק מתקן" ולפיזור הנזק). ככל שהפגיעה בערך המקרקעין גדלה והולכת, כן הוגן וצודק יותר לנסות ולהשיב את מצבו של הנפגע לקדמתו ולו על דרך של פיצויים. כך מורה אותנו ההגינות. כך מכתיב לנו עקרון הצדק המתקן. פגיעה משמעותית בערך המקרקעין, ההגינות תחייבנו לעשות כיכולתנו לפזר את הנזק בין רבים ככל הניתן, קרא, להטיל על הקהילה תשלום פיצויים. על הפגיעה במקרה שלפנינו נוסיף ונדבר להלן. שיקולים אחרים לבר הצדק המתקן: פיזור הנזק ואינטרס ציבורי חיוני 23. באיתור "תחום הסביר" לעניינו של סעיף 200 שלחוק התיכנון, ובצד השיקול של עוצמת הפגיעה כשיקול באיתורו ובזיהוי של "תחום הסביר", מצביעים חבריי על שיקול פיזור הנזק ועל השיקול העקרוני של האינטרס הציבורי הגלום בתוכנית התיכנון. אסכים לשיקולים אלה להיותם שיקולים שלעניין, ואולם להבדיל מחבריי אראה בהם - על הרוב - אך שיקולים מישניים לשיקול הצדק המתקן במקום בו נפגעה קרקע פגיעה משמעותית. שיקולים אלה, בכוחם לגרוע אמנם משיקול הפגיעה המשמעותית, אך כוחם כוח-מישני הוא ובוודאי אין הוא משתווה לכוחה של הפגיעה המשמעותית שעקרון הצדק המתקן מורה אותנו כי יש לפצות בגינה. הבה נראה את הדברים מקרוב. שיקול פיזור הנזק 24. שיקול הצדק המתקן יורנו כי ראוי שבתוצאותיה של פגיעה משמעותית לא יישא נפגע אחד או נפגעים בודדים, בוודאי כך מקום שהפגיעה יכולה שתהיה קשה מנשוא. ראוי ונכון כי יישא בנטל הציבור הרחב, אותו ציבור שאמור אף לֵיהנות מתוצאות הפגיעה. במקום בו אמורה התוכנית להַנּוֹת את הכלל, אך מן הצדק הוא שהכלל אף יישא בהוצאות. במקום זה - בתשלום פיצויים - יימצא לנו כי שיקול פיזור הנזק אינו, בעיקרו, אלא צידו השני של מטבע הצדק המתקן. ואולם כפי שהידגשנו – ולא נלאה מחזור ומהדגש שוב ושוב: שיקול-העל הוא הצדק המתקן ואילו פיזור הנזק יהא הסנשו פנשו שלו. וכך, במקום שהפגיעה אינה משמעותית ונפגעו מקרקעין רבים, לא נירתע משיחרורה של הרשות מתשלום פיצויי-פגיעה. לא כך יהא בפגיעה משמעותית בשווי המקרקעין ולו במקום בו נפגעו בעלי מקרקעין רבים. אינטרס ציבור חיוני 25. חבריי מוצאים שיקול-כנגד לשיקול הצדק המתקן בהיותה של תוכנית מגלמת אינטרס חיוני לציבור. לאחר שהוא מצטט את אמירתו של השופט מלץ בפרשת פרי הארץ (שם, 649), כי "אינטרס ציבורי חיוני הגלום בתוכנית" עשוי להפחית מזכות הפיצויים, מוסיף חברי הנשיא ברק (בפיסקה 12 לחוות דעתו) כי "ככל שאינטרס זה הוא חריף יותר, כן גדל הסיכוי כי הפגיעה בקניין תיחשב כסבירה בנסיבות העניין". בהמשך לדבריו אלה מצטט הנשיא ברק מדברי השופט מלץ בפרשת פרי הארץ (שם, 649): כך, למשל, תכנית הבאה למנוע סכנות בטיחותיות, שריפות, שיטפונות, מיפגעים תברואתיים וכיוצא באלה, שהיא הכרח המציאות, והאינטרס הציבורי החיוני שבבסיסה אינו מגולם בכספים הזורמים לקופת הרשות. במקרים חריגים אלה מקבל אני שקיימת סכנה, שתכנית שיישומה הכרחי לא תופעל מלכתחילה עקב החשש להצפת תביעות, שהרשות לא תוכל לעמוד בה בדיעבד. בידי הוועדה המקומית, במקרה שתכנית חיונית מסוג זה יצאה אל הפועל, לשכנע את בית המשפט, שבמקרה הנדון תוצף הרשות בתביעות בעלי מקרקעין שלא תוכל לעמוד בהן. אם השתכנע בית המשפט שאכן כך, רשאי הוא לקחת את האינטרס החיוני של התכנית כשיקול במסגרת מבחן הסבירות. אתקשה להסכים לדברים אלה כפשוטם. אם אמנם התוכנית המוצעת כה חיונית היא – כתוכנית הבאה למנוע סכנות בטיחות ושיטפונות או סכנות אחרות ש"הכרח המציאות" הוא למונען – חובה היא המוטלת על הרשות לבצעה לטובת הקהילה כולה. במקרה מעין-זה אתקשה למצוא צדק או הגינות כי בנטל התוכנית יישא היחיד או יחידים בודדים מתוך הקהילה כולה. יתר-על-כן: דווקא לביצוען של תוכניות גדולות מעין-אלו (בין השאר) התאגדו יחידים לקהילה, שלאחר ההתאגדות לא תטיל הקהילה את הנטל על היחיד בלבד. ואולם למעט מקרים קיצוניים מעין-אלה, אני מסכים כי שיקול טובתו הכללית של הציבור שיקול הוא בקביעת "תחום הסביר" למניעת פיצוי מבעלי מקרקעין שנפגעו, ובלבד שנדע כי מדברים אנו אך בשיקול-עזר העומד כנגד עקרון הצדק המתקן. יש, אמנם, מקרים שהרשות עלולה להימנע מתיכנונה ומביצועה של תוכנית אך מחשש שגודל הפיצוי שיהא עליה לשלם לבעלי מקרקעין שנפגעו (ראו: דברי השופט מלץ בפרשת פרי הארץ, 640), אך דומני כי המישקל שניתן בידי חבריי לשיקול זה מישקל רב הוא מן הראוי לו. שיקולים נוספים לקביעת "תחום הסביר בנסיבות העניין" 26. בצד שיקולים שעמדו עליהם לזיהויו ולאיתורו של "תחום הסביר", יימצאו בוודאי שיקולים נוספים שיגלו עצמם מעת לעת. כך, למשל, עשויה להישאל שאלה אם רשות התיכנון עשתה כל אשר ניתן ונכון היה לעשות כדי להביא לפיזור הנזק ולחלוקתו בין בעלי מקרקעין רבים. אפשר כי במקרה פלוני ניתן היה לנקוט בהליך של איחוד וחלוקה מחדש ועל דרך זה להקטין נזקים משמעותיים שבעל מקרקעין פלוני נשא בהם אך בשל כך שהרשות לא נקטה בהליך זה. אם כך יוכח, עשויה עובדה זו לשמש שיקול לחיובה של הרשות בפיצוי. דוגמה אחרת: נניח כי תוכנית פלונית פוגעת במקרקעין של פלוני ובה-בעת עולה במידה ניכרת שוויים של מקרקעין אחרים באותה תוכנית. הרשות תהא זכאית לגבות היטל השבחה מאותם בעלים שזכו, ואפשר כי גורם זה ישפיע על קביעת "תחום הסביר בנסיבות העניין" לעניין חיובה של הרשות לשלם פיצויים לבעלים שמקרקעיו נפגעו. ניתן להוסיף דוגמות ושיקולים עוד ועוד אלא שלא עלינו המלאכה לגמור. ראו והשוו: פרשת קריית בית הכרם, שם, בעניינן של תוכניות מיטיבות ומשביחות ותוכניות מרֵעות ופוגעות, בייחוד בעמ' 81 ואילך. 27. אשר לדוקטרינת ה-de minimis שחברי השופט טירקל ייסד עליה את הכרעתו בערעור, דומה כי אין צורך שארחיב עליה דברים בענייננו. חברי חזר בו מדבריו, ואני מה-לי שאוסיף ואפרט. אומר עם זאת, שמסכים אני לדעת חבריי כי אין יסוד לדחיקתו של "תחום הסביר" אל החדרון הצר של ה-de minimis. "סביר" הוא סביר, זוטי-דברים הם זוטי-דברים, ולא הרי זה כהרי אלה. כדבר החוק, תחום הסביר ייקבע בנסיבותיו של כל עניין ועניין, ולא הרי תחום הסביר במקרה פלוני כהרי תחום הסביר במקרה אלמוני. ומן הכלל אל הפרט 28. חברי הנשיא ברק קבע בחוות דעתו שבערעור (פיסקה 14 בעמ' 944), כי שיעור הפגיעה בערכה של הקרקע – 11.8 אחוז – "אינו מזערי, אך גם אינו ניכר ביותר" (שיקול עוצמת הפגיעה); כי "שיעור הפגיעה משקף פיזור שוויוני על פני בעלי המקרקעין באזור כולו" (שיקול פיזור הנזק); וכי "האינטרס הציבורי הגלום בתכנית ... אינו חריף ביותר, אם כי אינו פחות ערך" (שיקול עוצמתו של האינטרס הציבורי). חברי השופט אור קבע (בפיסקה 17 לחוות דעת) כי "מקובלת עלי המסקנה על פיה מתקיים תנאי הסבירות שבסעיף 200". ואילו אני, מסקנה זו קשתה עליי. 29. דומה כי חילוקי הדעות בין חבריי לביני נסבים על שיקלול היסודות היוצרים את "תחום הסביר", וביתר דיוק: על המישקל שראוי כי יינתן לפיחות שחל בשווי חלקתה של המשיבה. חבריי רואים בפיחות שווי של 11.8 אחוזים פיחות ש"אינו ניכר ביותר", ואילו אני סבורני כי פיחות ערך בשווי של 11.8 אחוזים - פיחות ערך ניכר הוא. ניכר הוא כדי-כך שחורג הוא מ"תחום הסביר" וראוי לזכות בגינו בפיצויים. אצייר נגד עיניי משפחה שחלקת האדמה שלעניין הוא כל רכושה (ואפשר משפחת המשיבה היא אכן משפחה שכזו). האמנם נטילת 11.8 אחוזים מרכושה כה קלה היא בעינינו כדי-כך שנטילתם לא תחייב את הרשות בפיצויים? יתר-על-כן: המשיבה ובעלה המנוח רכשו את הקרקע בשנת 1972, וניתן להניח כי שילמו מס הכנסה ושאר היטלים על ההכנסות שמתוכן עלה בידם לרכוש את החלקה. מה הצדק יימצא לנו למַסּוֹת אותם שוב "למען הקהילה", שעה שבני קהילה אחרים אינם נפגעים באותה מידה? ראו והשוו עוד: פרשת ברעלי, 483-482. כל-כך לעניין עוצמת הפגיעה בחלקה. 30. ואשר למיבחן פיזור הנזק: חברי הנשיא קובע בחוות דעתו שבערעור כי "שיעור הפגיעה משקף פיזור שוויוני על פני בעלי המקרקעין באזור כולו... התכנית נועדה להבטיח איכות חיים סבירה לכל התושבים, והיא מפוזרת באופן מקרי ושווה על פני התושבים כולם". אני מקבל שהפגיעה התפזרה באופן מקרי בין בעלי המקרקעין באיזור כולו, ואולם לא שמעתי כי נשאו בנטל באורח שוויוני כל הנהנים מן התוכנית. בהסיבה שטחי בניה לשטחים ציבוריים פתוחים, לדרכים, לאזורי מסחר וכו', היטיבה הרשות עם כל תושבי רעננה. מדוע יישאו בנטל רק בעלי המקרקעין? לא הייתי מעלה טענה זו לו היה המדובר אך בפיחות ערך "שאינו ניכר ביותר", אך לדעתי לא זה ענייננו. אשר לאינטרס הציבורי הגלום בתוכנית, דומה כי אין להרבות על דברים שאמרנו. נוסיף עם זאת, שאם אמנם נתכוונה התוכנית לשפר את איכות החיים של תושבי העיר, ראוי להם לתושבים כולם כי יישאו בנטל. זה פירושה הנכון והאמיתי של הערבות ההדדית והסולידריות החברתית: שהכל יישאו בניזקו של היחיד; לא שהיחיד יישא לבדו בנטל הכלל. 31. סיכום הדברים הוא אפוא זה: פיחות השווי שהיה בערכה של החלקה פיחות ממשי וניכר היה, והשיקולים-שכנגד – שיקולי פיזור הנזק ושיקולי אינטרס הציבור – לא היה בכוחם כדי להכריעו. פתחנו בזכות הקניין ונסיים בזכות הקניין. דעתנו היא, כי בהיותה של הפגיעה בחלקת המשיבה "עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין", נוטה הכף אל עבר חיובה של הרשות בפיצוי המשיבה. 32. מוסיפה העותרת וטוענת, כי שיעור הפיצויים שהמשיבה זכאית לו הוא אך בגין אותה פגיעה שמעבר לתחום הסביר. בכל מקרה ומקרה, כך הילוך הטענה, יש "תחום הסביר", ובעניינו של תחום זה פטורה היא הרשות מתשלום פיצויים. שמע מינה: אין מוטלת על הרשות חבות של פיצויים אלא בגין אותו שיעור פגיעה שהוא מחוץ לאותו תחום. טענה זו דינה דחייה. ראשית לכל, בעניינה של טענה זו לא נקבעה בערעור כל "הלכה" וממילא אין מקום לדיון נוסף בהלכה שלא נקבעה. נוסיף עם זאת כי נוטים אנו לדחות את הטענה לגופה. העיקרון המוליך הוא עקרון הפיצוי - פיצוי מלא ולא פיצוי חלקי. כך מצווה אותנו הוראת סעיף 197 שלחוק התיכנון והבניה. הוראת סעיף 200 שלחוק יש בה כדי לפטור רשות תיכנון מתשלום פיצויים בנסיבות אלו ואחרות, אך לא מצאנו בה בהוראה זו כל ציווי, אף לא רמז, לנוסחה של פיצוי חלקי. הפגיעה בקרקע פלונית מעשה מיקשה היא: מחייבת היא בתשלום פיצויים או פוטרת היא מתשלום פיצויים, ואין לקרוא את החוק לשיעורין. אכן, אם תחנת המוצא למסע הפרשנות היא בהנחה כי זכות הקניין זכות-יסוד היא ופגיעה בה מזכה נפגע בפיצויים, הנטל הוא על הטוען לפטור כי אכן פטור הוא מתשלום פיצויים, כולם או חלקם. לא מצאנו בהוראת סעיף 200 עיגון לזכות חלקית לפטור. יוסיף הטוען וכך יטען: כלל פרשנות ידוע הוא כי השלם כולל את החלק וכי "בכלל מאתיים מנה". ראו והשוו: בש"פ 1986/94 מדינת ישראל נ' עמר, פ"ד מח(3) 133, 153; ע"א 2061/90 מרצלי נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1) 802, 821; ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען, פ"ד מו(5) 811, 829. נחיל עתה כלל פרשנות זה על הוראת סעיף 200 וכך נאמר: משניווכח כי נגרמה לקרקע פלונית פגיעה העוברת את "תחום הסביר בנסיבות העניין", נחלק פגיעה זו לשני חלקים: אחד, לתחום הסביר בנסיבות העניין, ושניים, לתחום שמעבר לתחום הסביר בנסיבות העניין. בעניינו של החלק הראשון תזכה הרשות לפטור ואילו בעניינו של החלק השני יהא על הרשות לפצות את הבעלים. אכן, כך יוסיף הטוען ויטען: כלל הפרשנות שהיזכרנו מתיר לנו לחלק את הפגיעה לשני חלקים, והמסקנה תידרש כמו מאליה. טענה זו אינה מקובלת עליי ולו מן הטעם שהפגיעה בקרקע יש - ונכון - לראותה מעשה מיקשה שאינו ניתן לחלוקה. לשון אחר: כלל הפרשנות של "בכלל מאתיים מנה" אינו מוצא את מקומו בענייננו. ראו והשוו: רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין, פ"ד מח(3) 485, 511-510; בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 130. כך מתבקש, כפי שראינו, מצירוף הוראות הסעיפים 197 ו-200 לחוק התיכנון, וכך מתבקש מן המעמד הנעלה שזכות הקניין זכתה לו בחוק היסוד. ואשר לחיי המעשה, חיובה בפיצויים מלאים יחייב את הרשות בזהירות-יתר לעת שתבוא לשרטט תוכניות הפוגעות במקרקעין. וגם זו לטובה. "ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" 33. ועדה מקומית תפטור עצמה מתשלום פיצויים אם נתקיימו בעניין פלוני שלושה תנאים במצטבר. ראו לעיל, פיסקה 3. יחסר אחד מאותם תנאים, תחוייב הוועדה בתשלום פיצויים. עתה, משהיגענו לכלל מסקנה כי תנאי הסבירות לא נתקיים בענייננו, שוב חייבת היא העותרת בפיצוי המשיבה ואין צורך כי נוסיף ונרחיב בשני התנאים הנותרים. נזכיר אך כי אחד מאותם שני תנאים הוא זה, שוועדה מקומית יכולה שתיפטר מתשלום פיצויים רק אם תוכיח כי "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". והנה, אם נתקשינו בקביעת גבוליו של תנאי הסבירות, קל-וחומר נתקשה באיתור תחום פרישתו של תנאי הצדק. בייחוד כך, ששני מושגים אלה - ה"סבירות" וה"צדק" - אינם הרמטיים זה-לזה ולוּ משום שהסבירות טובלת אף היא בצדק. אומַר עם זאת, שמסכים אני למסקנת חבריי - הנשיא ברק והשופט אור - כי בנסיבות העניין נתקיים התנאי ש"אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". נהפוך הוא: מן הצדק הוא כי ישולמו לנפגע פיצויים. סוף 34. כללם של דברים: דעתי היא כדעת חברי השופט אור, כי יש להשאיר על כנה את הכרעת-הדין בפסק-הדין שבערעור. אשר להנמקה בעניינו של תנאי הסבירות, דעתי היא - זו הפעם, שלא כדעתי חברי - כי הפגיעה במקרקעין של המשיבה עברה את תחום הסביר בנסיבות העניין. במובן זה דעתי היא כדעתו של חברי השופט טירקל. ש ו פ ט השופט י' טירקל: 1. בגלגולה הקודם של הפרשה הנדונה, בע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913 (להלן – "פסק הדין בערעור") סברתי שיש לדחות את הערעור. גם היום סבור אני כך, למעט ענין אחד הצריך תיקון, שעליו אעמוד להלן. פסק הדין בערעור זכות הקנין והזכות לפיצוי 2. מקדמת דנא היה לזכות הקנין, ובמיוחד לזכות הקנין במקרקעין, מעמד מיוחד במשפטנו, והיא הוכרה כזכות יסוד עוד בטרם נחקק סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן – "חוק היסוד"). משורגת בזכות הקנין וכרוכה בה צמחה גם הזכות לפיצוי הוגן עבור פגיעה בה על ידי הרשויות. על כך נאמר: "העקרון לפיו חייבת המדינה לפצות על החרמת רכוש הפרט, התגבש וזכה להכרה בשיטות משפט רבות כפי שניתן לראות מפסק הדין האנגלי החדיש שהוזכר לעיל ((3), Burmah Oil Co. Ltd. V. Lord Advocate) אציין שבמשפט העברי זכה העקרון להכרה כבר לפני עת רבה; וזו לשון הרמב"ם בענין זה (הלכות מלכים, פרק ד', הלכה ו'): 'ולוקח (המלך) השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אילו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהם...'" (ההדגשה בפסק הדין - י' ט'). (דברי השופט י' קיסטר בבג"צ 326/65 שלמה סרבי ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל ירושלים, פ"ד כ(2) 490, 499). עוד נאמר - על סמך סקירה השוואתית של שיטות משפט שונות - כי: "- - - בפנינו מוסד משפטי, אשר דרך התפתחותו והתגבשותו היתה מיוחדת במינה, והעומד כיום בפני עצמו. בולט הוא, כי חרף המקור 'הרבוני', ממנו שאבה המדינה בעבר את הכוח להפקיע את מקרקעיו של הפרט. מן הנמנע היה שתשתמש בו אלא לתכלית שהיא לתועלת הציבור וכנגד הבטחת זכותו של בעל הרכוש שהופקע - ותנאי מגביל זה הוא החשוב לעניננו - לקבל פיצוי נאות. זכות זו ראו אותה בכל אתר ואתר כ'אינצידנט' הכרחי של השימוש בכוח האמור, בחינת היותה 'העזר שכנגדו'; ואכן, כה נשתרשה הזכות, מטעמים 'עליונים' של צדק ויושר, במערכות המשפט של מדינות התרבות עד שהלבישוה - בחלק גדול מהן - באיצטלה של ערובה קונסטיטוציונית, ואילו באנגליה גופה לא נחקקו חוקי הפקעה זה מאתיים וחמישים שנה, בלי שנכללו בהן הוראות מפורשות, המסדירות את הבטחת התשלום הנדון. ניתן לומר, שהזכות לפיצויים לא רק שהיא נושאת היום אופי אוניברסלי אלא גם עומדת, מפאת חשיבותה היתירה, על מדרגה - או כמעט על מדרגה - של 'זכות-יסוד', וזאת ללא קשר להוראה קונסטיטוציונית המקנה לה את המעמד הזה, ואף אם מקומה יכירנה, כאן ושם, בהוראת חוק סטטוטורית בלבד" (דברי הנשיא ש' אגרנט בע"א 216/66 עירית ת"א-יפו נ' חג ' מחמד אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522, 546). כחמש עשרה שנים לאחר מכן ניתן לעקרונות אלה ביטוי תמציתי ומגובש: "זכות הקניין היא מזכויות היסוד של האדם בישראל, ועל-כן אין לפגוע בה ללא הוראה מפורשת בדין. משנפגע הקניין בדרך של הוראה מפורשת, המעניקה את כוח ההפקעה, קמה ועולה זכות יסוד נוספת, והיא הזכות לפיצוי הוגן. נמצא כי משהופקעה קרקע כדין, אין לשלול פיצוי הוגן אלא בהוראת חוק מפורשת" (דברי השופט (כתוארו אז) א' ברק בע"א 377/79 אדית פייצר ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן ואח', פ"ד לה(3) 645, 656). ועל מעמדן המיוחד של זכויות הקנין במקרקעין בתחום המשפט הפרטי - להבדיל מתחום המשפט הציבורי - לענין ההגנה עליהן מפני פגיעה שלא כדין, נאמר: "- - - [ש]פסיקת בתי המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. הכרה זאת קיבלה חיזוק בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם", ובפסיקה שבאה בעקבותיו. - - - למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין - - -". (דברי ברע"א 6339/97 משה רוקר ואח' נ' משה סלומון ואח', פ"ד נה(1) 199, בסעיפים 14 ו- 15 (להלן - "ענין רוקר")). זכות הקנין והזכות לפיצוי – אחרי חוק היסוד 3. לפי סעיף 3 לחוק היסוד: "אין פוגעים בקנינו של אדם". הסעיף מקרין על החוקים שעניינם זכויות קנין, לרבות החוקים שעניינם הפקעה לצורכי ציבור ותכנון ובניה, והוא משפיע על פרשנותם ובכלל זה על פרשנותם של החוקים שקדמו לו. דברים מאלפים על הגישה שיש לנקוט בה לאור סעיף 3 לחוק היסוד נכתבו בספרו של המלומד פרופ' מ' דויטש: "בסוגיה זו, של הפקעות מקרקעין לצורכי ציבור, או פגיעה בקניין על ידי תכנית בניין ערים, מצוי כיום ה'גרעין הקשה' של יישום העקרונות החוקתיים המגינים על הקניין. לפנינו התערבות שלטונית ישירה בזכויות הקניין של הפרט. אמנם, הפקעות לצורכי ציבור ופגיעות תכנוניות הן תופעה הכרחית מבחינה תכנונית וחברתית. אולם ברור, כי אל מול אותן מטרות, ניצבת עתה זכות אשר זכתה עתה לתוספת עוצמה. - - - - - - ברי, תחילה, כי גם בתחום דיני התכנון והבנייה ודיני ההפקעות יחול הכלל הבסיסי, שאותו ראינו לעיל, ואחר חל על הגנת הקניין בכלל, והוא, כי יש להעדיף פרשנות אשר מקטינה את הפגיעה על פני זו שאינה עושה כן. אין ספק כי הפקעה שלא מתלווה לה פיצוי, אינה עומדת בדרך כלל בכללים החוקתיים. אף בטרם חוק היסוד, אחד מערכי השיטה היה שאין מפקיעים ללא פיצוי, והדבר יפה שבעתיים לאחר חקיקתו של חוק היסוד. הזכות לפיצוי נובעת מפסקת ההגבלה; הפקעה שאינה מפצה את בעל הקניין בכסף, גורמת לרוב לפגיעה בבעל הקניין במידה העולה על הנדרש. באשר לפגיעות תכנוניות, אף שעקרונית יש לשמור על הזכות של הנפגע לפיצוי גם בעניין זה, הרי שנתונה מידת-מה של חופש פעולה לרשות התכנונית לבצע פגיעה ללא תשלום פיצוי. עם זאת, יש לפרש חופש זה בצמצום" (מ' דויטש קניין (כרך א', תשנ"ז) 287-286, והמקורות שם) (ההדגשות שלי - י' ט'). בשולי דברים אלה הערתי שם כי בית משפט זה דחה את הניסיון לראות את הזכות לפיצויים עבור פגיעה על ידי תוכנית כחלשה מן הזכות לפיצויים עבור הפקעה, תוך שעמד על חובתן של רשויות התכנון להתחשב בשיקול הפיצוי במסגרת התכנון ואפשרויות מימושו. זאת, בין היתר, על ידי הכללת הסכומים המיועדים לפיצוי בתקציב הרשות ובין בדרכים אחרות (דברי השופטת ד' ביניש בבג"ץ 7250/97 יוסף סולימני ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד נד(3) 783, 791 (להלן - "ענין סולימני")). 4. בשתי פרשות שבהן פסק בית משפט זה - במותב של תשעה שופטים ובמותב של שבעה שופטים - ניתן ביטוי מובהק לאימוצה של פרשנות המצמצמת עד מאד את הפגיעה בקנין. בבג"ץ 1947/97 ,360/97 ,2390/96 יהודית קרסיק ואח' נ' מדינת ישראל, מנהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נה(2) 625 (להלן - "ענין קרסיק") נדונה השאלה אם ניתן לבטל הפקעה של מקרקעין שהופקעו למטרה ציבורית מסוימת, אחרי שהמטרה הציבורית עברה מן העולם; בע"א 6417/97 ,5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית-אתא ואח' נ' חנה הולצמן ואח', פ"ד נה(4) 629 (להלן - "ענין הולצמן") נדונה, בין היתר, השאלה אם רשאית הרשות להפחית - לפי הוראות מסוימות שבחוק - 40% מסכום הפיצויים עבור מקרקעין שהופקעו בשלמותם לצורכי ציבור. בענין קרסיק עמדו בעלי ההלכה שנפסקה שם בהרחבה על הדרך החדשה שבה יש ללכת ופסקו כי ניתן לבטל את ההפקעה. כך נאמר, בין היתר, כי: "על כן, אך טבעי הוא בעיני כי גישתנו לתכליתה של פקודת ההפקעה שונה היא מהגישה אליה לפני חמישים שנה או שלושים שנה. השינוי המרכזי התרחש עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק זה העניק מעמד חוקתי-על -חוקי לזכות הקנין של הבעלים המקורי. באיזון בין זכות הקנין של הבעלים המקורי לבין צורכי הכלל חל שינוי. שינוי זה אינו משפיע על תוקפה של פקודת ההפקעה. תוקפה של פקודת ההפקעה נשמר. אך שינוי זה מוביל לשינוי בהבנתה של פקודת ההפקעה. הוא מתבטא בהבנתנו החדשה את תכליתה של פקודת ההפקעות. הוא מוביל להתחשבות גוברת בזכויותיו של הבעלים המקורי. - - - אכן, הבסיס להלכה הינו מעמדה המרכזי של זכות הקנין של הבעלים המקורי. בזכות זו פגעה ההפקעה פגיעה אנושה. קנינו של הבעלים המקורי ניטל ממנו שלא בהסכמתו, בלא שנשתייר בידו בדל של זכות בקנינו. הטעם לנטילת הבעלות היה בקיומה של מטרה ציבורית שהצדיקה את הקרבת קנינו של הפרט על מזבח הכלל. הצדק דורש כי משנתבטלה המטרה הציבורית וניטל הטעם המקורי מהמשך בעלותה של המדינה במקרקעין, תוחזר הבעלות לבעלים המקורי" (דברי הנשיא א' ברק בענין קרסיק 713-712). גם בענין הולצמן הלכו בעלי ההלכה בדרך זאת ופסקו שיש לחייב את הרשות לשלם עבור החלקה שהופקעה בשלמותה את הפיצויים במלואם. נאמר שם, בין היתר, כי: "פגיעה בקניין לצורכי ציבור הולמת, בדרך-כלל, את ערכי המדינה, והיא לתכלית ראויה. ברם, כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה-ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדילם מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית, מבלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי-שוויונית בזכות היא פגיעה במידה העולה על הנדרש. - - - על-כל-פנים, הפגיעה בקניין היא בלתי-שוויונית ולכן עולה על הנדרש, כאשר מופקע מלוא השטח של הבעלים, כך שברור וגלוי כי לא נגרמת להם כל תועלת או הנאה מן ההפקעה" (דברי השופטת ד' דורנר בענין הולצמן, בעמ' 642). "תחום הסביר" ו"מן הצדק" 5. לפי סעיף 200 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן – "החוק"): "לא יראו קרקע כנפגעת אם נפגעה על ידי הוראה שבתכנית הנמנית עם אחת ההוראות המפורטות להלן ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים: (1) - - - (11)". הרשות פטורה, אפוא, מתשלום פיצויים עבור פגיעה במקרקעין על ידי תוכנית כאשר "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים" (ההדגשות שלי – י' ט') (בסעיף גם נמנו אחת עשרה הוראות שבתכנית שאינן נחשבות פגיעה, שאינן צריכות לעניננו). אשר לגבולותיו של "תחום הסביר" שבגדרם פטורה הרשות מתשלום פיצויים, אמרתי שם, שלפי הגישה המקובלת עלינו, מבחן הסבירות שבסעיף 200 לחוק, הוא כלכלי. דהיינו, בבואנו להכריע אם הפגיעה במקרקעין היא ב"תחום הסביר", עלינו לבחון, בראש ובראשונה, את שיעור ירידת ערך המקרקעין עקב התוכנית הפוגעת (ראו, בין היתר, ע"א 483/86 יעקב (אוטו) בירנבך נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב יפו, פ"ד מב(3) 228, 235-233; ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר סבא ואח', פ"ד מו(4) 627, 646-645 (להלן - "ענין פרי הארץ"); ע"א 600/89 גדעון וכרמלה בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, נתניה ואח', פ"ד מז(2) 402 411- 413; ע"א 4390/90 מנשה ב. אלישר נ' מדינת ישראל - הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז ואח', פ"ד מז(3) 827, 878 (להלן - "ענין אלישר"). עם זאת, אין להתעלם גם מגורמים נוספים. עד פסק הדין בערעור לא הותוו גבולותיו של התחום בפסיקת בתי המשפט. באחת הפרשות אף נאמר כי: "ראוי, שעם התפתחות ההלכה בעניין זה והצטברות ניסיון שיפוטי רב יותר, תתבסס הלכה, לפיה אחוז זה או אחר של פגיעה במקרקעין יהווה את 'גבול הסבירות', שמעליו יקשה מאד על רשויות התכנון להראות שהפגיעה הינה בתחום הסביר. התפתחות הלכתית מעין זו תתרום במידה משמעותית לוודאות המשפטית בעניין זה, שערכה, כאמור לעיל, רב ביותר" (דברי השופט י' מלץ בענין פרי הארץ, בעמ' 646). בשורה של פסקי דין – שרובם ניתנו לפני שנחקק חוק היסוד - נקבו בתי המשפט בשיעורים שונים של ירידת ערך מקרקעין שאותם ראו כעוברים את "תחום הסביר". בענין אלישר נאמר כי "לפי חשבון זה המדובר בפגיעה של כ- 30 אחוזים, ואין לומר כלל ועיקר כי ירידת ערך של חלקה ב - 30% הוא בגדר הסביר, וכי צודק הוא שלא לפצות אדם על פגיעה כגון זו" (דברי הנשיא מ' שמגר, שם בעמ' 879); בענין פרי הארץ נאמר "די שאומר, שלהשקפתי הפגיעה הנדונה במקרה שלפנינו - ירידת ערך של 26% מערכם של המקרקעין - חורגת מתחום הסביר" (דברי השופט י' מלץ, שם בעמ' 646); בפרשה אחרת, שנדונה אחרי שנחקק חוק היסוד, נקבע כי פגיעה בשיעור של 20% עוברת את תחום הסביר ומצדיקה תשלום פיצויים (דברי השופט י' זמיר בע"א 1182/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי ואח', פ"ד מט(1) 463, 481). בפרשה אחרת, שנדונה בבית המשפט המחוזי בחיפה, נקבע כי הפחתה של אפשרויות הבניה כדי 1/6 לערך "בוודאי שאינה בתחום הסביר בכגון אלה" (דברי השופט ד' קציר בת"א 1514/80 משה"ב, חברה לשכון בנין ופתוח בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, קריית טבעון ואח' (לא פורסם)). בפרשה אחרת, שבה דובר בירידת ערך של פחות מ - 10% משוויה של קרקע, נאמר כי "מוכן אני לצאת - לצורך ענייננו - מהנחה, שהפגיעה במערערות אינה עולה על הסביר, אם גם בלי להכריע בדבר. אך צודקות המערערות בטענתן, שלפיה גם אם הוכח כי הפגיעה במקרקעין אינה עולה על הסביר, זכאותן לקבלת פיצוי בגין הפגיעה בעינה עומדת, כל עוד לא הוכח כי 'אין זה מן הצדק לשלם להם פיצויים'". ואכן, שם נפסקו הפיצויים "מן הצדק" (דברי השופט ת' אור בע"א 974/91 עמיד, חברה קבלנית לבניין ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה זמורה ואח', פ"ד נ(5) 104, 109). לתוצאה שונה הגיע בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, שקבע כי פגיעה שאינה עולה על 15% היא "פגיעה מזערית והיא, לבטח, אינה חורגת מתחום הסביר" (דברי השופט ח' שטיינברג בת"א 148/84 רישפון מעבדות ביולוגיות וכימיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון ואח', פ"מ תשנ"ב(1) 353, 407). 6. בפסק הדין בערעור סברתי כי אין בפסקי דין אלה כדי להתוות את גבולותיו של "תחום הסביר", שבגדרו פטורה הרשות מתשלום פיצויים, בעיקר מן הטעם שהם מתייחסים רק לשיעורים מסוימים שנקבעו באותן פרשות ורק ל"רף העליון" של השיעור ולא ל"רף התחתון" שלו. גם ההשוואה בין שיטת המשפט הישראלית לבין שיטות משפט אחרות אין בה כדי לשמש מצפן. השוואה כזאת מצריכה בחינה יסודית ומקיפה של כל השיטות העומדות להשוואה. כמו כן נראה, לכאורה, כי לכל אחת מן השיטות מאפיינים משלה שבגינם אי אפשר להסתייע בה (לענין זה מאלף העיון במחקרה של ד' לוינסון-זמיר פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (תשנ"ה) 147 -149, 242 - 262, 277 - 316; ראו גם ההערה שבה נדחה הניסיון לערוך השוואה כזאת בענין סולימני בעמ' 791). אמרתי שם שעלינו ללכת בדרך משלנו, עם הרוח החדשה הנושבת מן ההלכות שנפסקו בענין קרסיק ובענין הולצמן, וכי מכוח הוראת סעיף 3 לחוק היסוד, יש לפרש את הפטור מתשלום פיצויים שניתן לרשויות התכנון בסעיף 200 לחוק תוך צמצומו המירבי של הפטור. הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שאדם ינושל מרכושו, או ייפגעו זכויותיו ברכושו, אלא "לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש" (סעיף 8 לחוק היסוד). הבעתי שם את דעתי כי הדעת - וחוק היסוד - אינם סובלים עוד שהנפגע לא יזכה בפיצוי הולם עבור הנישול או הפגיעה, "אלא אם כן היתה זאת פגיעה מזערית שבמזערית ("De Minimis", "פגיעה של מה בכך", "זוטי דברים"). רק פגיעה שכזאת תיחשב ב"תחום הסביר", כאמור בראש סעיף 200 לחוק". עוד אמרתי כי "שיעור ירידת ערך של מקרקעין, שניתן לראותו כפגיעה מזערית שהרשות פטורה מלפצות עבורו, הוא כדי 2% - 3% לכל היותר". אקדים ואומר כבר כאן כי היום נראה לי שיש לאחוז באמת מידה שאינה נוקשה עד כדי כך אלא מתונה יותר. 7. לא למותר להסביר כאן, כי מסקנתי שם, לענין "זעירותה" של הפגיעה יש לה על מה שתסמוך. כלל עתיק יומין הוא שאין דרכו של בית המשפט לעסוק בעניינים זעירים וקלי ערך, עניינים של מה בכך, "זוטי דברים" (כמו שנאמר "De Minimis non curat lex"). כך אין דרכו לעסוק גם בפגיעה מזערית בזכות. כלל זה מקובל בשיטות משפט רבות, וגם בשיטתנו חולש הוא על תחומי משפט שונים, בין מכוח הוראה מפורשת בחוק ובין מכוח הפסיקה (מכוח הוראה מפורשת בחוק: בתחום המשפט הפלילי, לפי הוראת סעיף 34יז לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (ראו, בין היתר, ע"פ 705/77 ועקנין דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 365, 369; ח' כהן המשפט (1991) 699-698; ש"ז פלר יסודות בדיני העונשין (כרך ב', תשמ"ז - 1987) 618-615; מ' גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב - 1992", משפטים כ"ד (תשנ"ד) 9, 70-69); בתחום דיני הנזיקין, לפי הוראת סעיף 4 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו, בין היתר, ע"א 403/73 ברוך ומלכה בצלאל נ' שושנה וציון סימנטוב, פ"ד כט(1) 41, 44; ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526; ח' כהן, שם בעמ' 702; מכוח פרשנות שבפסיקה: בתחום דיני הקנין ראו, בין היתר, ע"א 538/80 סמדר דרחי נ' יהודה כורש ואח', פ"ד לו(3) 498, 501; פרשת רוקר; בתחום דיני ההגבלים העסקיים ראו, בין היתר, ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, מנהל ההרכשה והיצור ואח', פ"ד נב(3) 145; דנ"א 4465/98 טבעול נ' שף הים ואח', פ"ד נו(1) 56; ע"א 3700/98 א.מ. חניות (ירושלים) נ' עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 590; דנ"א 3113/03 א.מ. חנויות (ירושלים) (1993) בע"מ נ' עירית ירושלים, תקדין-עליון 2003(2) 3599; בתחום המשפט החוקתי וזכויות האדם ראו, בין היתר, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 432-431; בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח', פ"ד נ(3) 485, 497; בתחום דיני המס ראו, בין היתר, ע"א 3576/92 מנהל מס ערך מוסף נ' חברת מפגש האון בע"מ, פ"ד מט(3) 726, 739. כך נאמר באחת הפרשות שבהן נדון הכלל: "כך דרכו של בית המשפט בכל תחום ותחום. אין הוא נוטה לעסוק בזוטי דברים. de minimis non curat lex. בהתאם לכך אין הוא נוטה לעסוק בפגיעה מזערית בזכות. מכל מקום, ודאי שאין הוא נוטה לפסול חוק בשל פגיעה מזערית בזכות, ותהא זו אפילו זכות יסוד כמו זכות הקנין או חופש העיסוק. שאלה היא כיצד נמדדת פגיעה ומתי פגיעה תיחשב מזערית. התשובה תלויה גם במהות הזכות שנפגעה, בתכלית הפגיעה ובנסיבות נוספות של כל מקרה, ובהתאם היא אף עשויה להשתנות ממקרה למקרה. בין היתר, יתכן כי פגיעה בזכות, שלא תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול החלטה מינהלית, תיחשב גם תיחשב פגיעה מזערית כאשר בית המשפט מתבקש לפסול חוק" (דברי השופט י' זמיר בבג"צ 3434/96 ד"ר מנחם הופנונג ואח' נ' יו"ר הכנסת ואח', פ"ד נ(4) 57, 69-68). הערתי שם כי זה, דומני, הרעיון הגלום במימרה התלמודית "אין השד יכול לבראות בריה פחות מכשעורה" (סנהדרין, ס"ז ע"ב); דהיינו, יש דברים שבגלל מידותיהם הזעירות אפילו השד אינו מתעסק בהם. (השוו למימרה הלטינית "Minima non curat praetor" שפירושה שאין הפרטור - שהיה הרשות המשפטית העליונה ברומי העתיקה - מטפל בזוטות. ד"ר ג' אלקושי אוצר פתגמים וניבים לטיניים (1959) 230). הדיון הנוסף 8. היום, אחרי שחלפה תקופה והדברים חזרו ובאו בדיון ובמחשבה, נתעוררו בליבי ספקות בדבר צדקת מסקנתי. האמנם רק ירידת ערך "מזערית שבמזערית", כדי 3%-2% לכל היותר, היא ב"תחום הסביר"? והאמנם רק בגין פגיעה כזאת תהיה הרשות פטורה מתשלום? בחוות דעתו החולקת בפסק הדין בערעור – שבדרכה הלך חברי הנכבד המשנה לנשיא (בדימוס) ת' אור בחוות דעתו בדיון הנוסף - עמד הנשיא על האיזון הראוי בין הקנין הפרטי לבין טובת הציבור והביע דעתו כי איזון כזה - "המעניק לערכים השונים את חשיבותם החברתית היחסית" - דורש בחינה של נסיבות כל מקרה ומקרה ("בנסיבות הענין"). בחינה זאת תיערך לפי שלושה שיקולים עיקריים: "השיקול הראשון הוא גודל הירידה בערך המקרקעין הנפגעים. זהו השיקול המרכזי שנלקח בחשבון עד כה. ככל ששיעור הירידה בערך המקרקעין הוא גבוה יותר, כך גדל הסיכוי כי הפגיעה תחשב כלא סבירה בנסיבות העניין. - - - השיקול השני הוא זה של מידת "פיזור" הנזק. ככל שהפגיעה במקרקעין היא מסוג הפגיעות השכיחות, המתפזרות על חלק ניכר מהאוכלוסיה והמהוות חלק מהסיכון של התכנון עצמו, כן ניתן לראותה כמי שאינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין. - - - השיקול השלישי נוגע ל'אינטרס ציבורי חיוני הגלום בתכנית' - - -. ככל שאינטרס זה הוא חריף יותר, כך גדל הסיכוי כי הפגיעה בקנין תחשב כסבירה בנסיבות העניין" (פסק הדין בערעור, בעמ' 942 – 943). עוד אמר כי: "שיעור הפגיעה בערכה של הקרקע (11.8%) (השיקול הראשון) אינו מזערי אך גם אינו ניכר ביותר. שיעור הפגיעה משקף פיזור שוויוני על פני בעלי המקרקעין באזור כולו (השיקול השני). התכנית נועדה להבטיח איכות חיים סבירה לכל התושבים, והיא מפוזרת באופן מקרי ושווה על פני התושבים כולם - - -. האינטרס הציבורי הגלום בתכנית (השיקול השלישי) אינו חריף ביותר, אם כי אינו פחות ערך. על רקע זה נראה לנו, כי באיזון הכולל בין השיקולים השונים, אין לומר כי הפגיעה עוברת את תחום הסביר" (שם, בעמ' 944). עקרונות אלה מקובלים גם עלי, בדרך כלל. ובעצם דומני שאין מחלוקת ביני לבין הנשיא והמשנה לנשיא (בדימוס) לגבי הערכים שיש להביאם בחשבון. המחלוקת היא יותר לגבי משקלם היחסי של הערכים שעל כפות המאזניים. הייתי אומר שחברי רואים לנגד עיניהם בעיקר את הציבור ופחות מכך צופים הם אל האדם הנפגע ואילו אני משווה לנגד עיני בעיקר את האדם הנפגע ופחות מכך את הציבור. אכן, גם חברי הנשיא סבור כי "הקנין מבטיח את החירות. הוא מאפשר פיתוח האישיות" (דבריו בפסק הדין בערעור, בעמ' 936) אולם, המשקל שהוא מייחס לזכות הקנין במקרה של פגיעה כמו זאת הנדונה הוא קטן מדי. אין לשכוח כי כאשר מדובר בקנין שבמקרקעין בהקשר כזה מדובר בדרך כלל, במצבור עמלו של אדם במשך ימי חייו, בתקוותו ומשענו לעת זקנה ובירושה שהוא מבקש להוריש לילדיו על מנת שחייהם יהיו טובים ונוחים משלו. לפגיעה בקנין פרטי שכזה יש משקל גדול במיוחד לגבי האדם הנפגע. וטעם נוסף לגישתי הוא מדוע יגרע חלקו של מי שמשקיע את רכושו במקרקעין – שעליו לשאת על גבו את "טובת הציבור" – ממי שמשקיע בבנק או בנכסים אחרים? מדוע יגרע דווקא חלקו של מי שאתרע מזלו ותוכנית פוגעת בו, מבעל מקרקעין אחר שהתוכנית אינה פוגעת בו? ומדוע לא לפזר את הפגיעה על כל ציבור בני העיר הנהנים מן התוכנית החדשה, או, למצער על כל בעלי המקרקעין? כללו של דבר. אני מסכים שנקודת האיזון בין "קורבן היחיד" לבין "קורבן העדה" (הציבור) ראוי לה שתעמוד במקום אחר משקבעתי בפסק הדין בערעור – שאינו המקום שבו העמיד אותה חברי הנשיא – אלא במקום קרוב יותר לאמצע. במילים אחרות, צרכיו של הציבור חשובים בעיני, ואין הם נדחים מפני צרכיו של האדם שקנינו נפגע, אולם, צרכיו וקנינו של זה חשובים בעיני יותר. גישתם של חברי אינה נראית לי. בשולי הדברים אעיר כי לגישתי יש גם יתרון מעשי. גישתו של חברי הנשיא מחייבת בדיקה מדוקדקת של השיקולים ומשקלו של כל אחד מהם. אני חושש שבענין זה עלולים להתעורר קשיים מעשיים. 9. סוף דבר. מסקנתי דהיום היא, אפוא, שאין לנקוט אמת מידה קבועה של 2% - 3% ויכול שאף פגיעה גדולה מזאת – אך לא בשיעור ניכר – עדיין תחשב ב"גבול הסביר", אם ניתן למצוא צידוק לכך בשיקולים כבדי משקל של טובת הציבור. צידוק כזה לא ניתן למצוא בפרשה שלפנינו ולפיכך הפגיעה בשיעור של 11.8% בקרקע של המשיבה אינה ב"גבול הסביר". לאור מסקנה זאת איני רואה צורך לדון בפרשנות היסוד "מן הצדק" שבסעיף 200 לחוק. לדעתי יש לדחות, אפוא, את העתירה. ש ו פ ט השופטת (בדימ') ד' דורנר: אני מסכימה למסקנותיו של חברי, השופט יעקב טירקל ולפסק-דינו של חברי, השופט מישאל חשין על נימוקיו. אכן, את דרישת הסבירות הפוטרת מתשלום פיצויים מכוח סעיף 200 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) יש לפרש לאור זכות הקניין של בעל המקרקעין ולאור עקרון השוויון. "הפירוש [של סעיף 200] צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקניין... כדי שלא תעבור את המידה הראויה" (השופט יצחק זמיר בע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, בע' 483). ככלל, פגיעה בקניינו של אדם על-ידי הפקעת מקרקעין או אף על-ידי תוכנית מתאר היא בלתי-שוויונית ועולה על הנדרש. ראו ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629, בע' 642. הפיצויים, הבאים לביטוי בסעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, הם הכלי שבאמצעותו ניתן להגיע לאיזון החוקתי הראוי בין זכויות הפרט לבין הצורך הציבורי. על רקע זה יש לפרש את החריג שבסעיף 200 בדווקנות, ולהפעילו באופן שהזכויות לקניין ולשוויון לא תיפגענה מעבר למידה הנדרשת. מידה זו, על-פניה, אינה מצומצמת לתחום הצר של עניינים הנופלים לגדר De Minimis, אך בה בעת, על רקע העקרונות הפרשניים המתחייבים כאמור מזכות הקניין והשוויון היא מונעת פתיחת פתח רחב לפגיעה משמעותית בקניינו של אדם. כזאת היא הפגיעה במקרקעי המשיבה בענייננו, המגיעה לשיעור של 11.8%. אשר-על-כן, סבורה אני איפוא כי הפגיעה במקרקעין של המשיבה חרגה מתחום הסביר בנסיבות העניין, ומצטרפת אני לדעתם של השופטים חשין וטירקל כי יש לדחות את העתירה. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא א' מצא: דיון נוסף זה נועד להביא להכרעה במחלוקת שנפלה בפסק-הדין שלערעור, בין הנשיא ברק לבין השופט טירקל, בדבר מהותה של פגיעה במקרקעין ש"אינה עוברת את תחום הסביר", כמשמעה בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה. השאלה שהועמדה להכרעתנו היא, כלום סבירות הפגיעה של תכנית בקניינו של בעל הזכות במקרקעין הנפגעים נבחנת בשיעורה ובמידתה גרידא (כשיטת השופט טירקל), או שמא בקיום איזון ראוי בין מידת הפגיעה בקניינו של בעל הזכות לבין האינטרס של הציבור בקידומה ובמימושה של התכנית הפוגעת (כשיטת הנשיא ברק). דומני, כי משחזר בו השופט טירקל מן הדעה שהביע בפסק-הדין שלערעור, כי רק פגיעה ששיעורה הוא "כדי 3%-2% לכל היותר" ראויה להיחשב כפגיעה שהיא "בתחום הסביר", וכי רק על פגיעה "מזערית שבמזערית" שכזאת פטורה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מלפצות את בעל הקרקע הנפגעת, הושגה, בעיקרה, מטרת קיומו של הדיון הנוסף. אף עתה ניצבים אנו, לכאורה, בפני עמדות חלוקות: מחד, עמדת המשנה לנשיא אור (המקובלת גם על השופט ריבלין), שבעיקרה מאמצת את גישתו של הנשיא ברק בשלב הערעור; ומאידך, עמדת השופט חשין (המקובלת גם על השופטת דורנר), המבקשת לצמצם את גדר המקרים שבהם תוכר פגיעה בקניינו של בעל הזכות במקרקעין הנפגעים כפגיעה סבירה. אך העיון בחוות-הדעת של חבריי הנכבדים מעלה, כי גישותיהם נסמכות על מכנה משותף רחב, בעוד שהשוני ביניהן מתמקד, לרוב ובעיקר, בהדגשים ובדקויות הרטוריקה - ביחס לחשיבות הזכות לקניין והדרכים לחיסונה מפני פגיעה בלתי-מוצדקת - ובמידה פחותה בהרבה בשיקולים הרלוונטיים למהות ולפרשנות הוראתו של סעיף 200 לחוק התכנון והבניה. בצדק, לטעמי, מציין חברי השופט חשין (בפסקה 29 לחוות-דעתו), כי חילוקי הדעות אשר בינו ולבין הנשיא ברק והמשנה לנשיא אור "נסבים על שיקלול היסודות היוצרים את 'תחום הסביר', וביתר דיוק: על המישקל שראוי כי יינתן לפיחות שחל בשווי חלקתה של המשיבה". ובאותה רוח מתבטא, בחוות-דעתו בדיון הנוסף, גם חברי השופט טירקל (בפסקה 8 לחוות-דעתו). 2. אף שאינני רואה הבדל מהותי בין חוות-הדעת של חבריי הנכבדים, הרי שבכל הנוגע למתווה העקרוני הכללי מעדיף אני את ניסוחו של חברי המשנה לנשיא אור. יתרון גישתו, בעיניי, מתבטא בשניים: ראשית, בנאמנותה לפרשנות הוראתו של סעיף 200, כסיכומה בפסק-דינו של בית-המשפט בפרשת פרי הארץ ובפסקי-דין נוספים שהלכו בעקבותיו (ראו, לדוגמה, ע"א 600/89 גדעון וכרמלה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה, פ"ד מז(2) 402). ושנית, בהרחקת האפשרות שהחשש מפני חיובם בתשלום פיצויים לבעלי הזכויות במקרקעין הצפויים להיפגע ירתיע את מוסדות התכנון מפני אישור תכנית שלציבור יש עניין בקידומה ויישומה. בכל הכבוד, אינני סבור כי עמדת המשנה לנשיא אור (כמו גם עמדת הנשיא ברק בפסק-הדין שלערעור) מייחסת פחות חשיבות או משקל, מאשר עמדת חבריי השופטים חשין, דורנר וטירקל, לקניינו של בעל הזכות במקרקעין הנפגעים. ענייננו, מן הראוי לזכור, איננו בכלל אלא בחריג. על-פי הכלל, הקבוע בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה, חלה על הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חובה לפצות את בעלי הזכויות במקרקעין, שנפגעו על-ידי תכנית, בגין הפגיעה שנגרמה להם. סעיף 200 לחוק מגדיר את התנאים לתחולת החריג לכלל, שבהתקיימם לא תוטל על הוועדה המקומית חובת פיצוי. ושלושת התנאים המצטברים, שנקבעו בסעיף 200 לתחולתו של החריג, ואשר נטל השכנוע להתקיימותם רובץ על רשות התכנון, מספקים, לדעתי, ערובה מספקת לכך כי רק במקרים נדירים ויוצאי-דופן תופטר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה מחובתה לפצות את בעל הזכות הנפגעת. 3. הנה כי כן, תחולת החריג מוגבלת למקרים שבהם יתקיימו כל אלה: כי הוראת התכנית אשר פגעה בקרקע נמנית עם אחת-עשרה הוראות ספציפיות שפורטו בסעיפים-קטנים (1) עד (11) של סעיף 200; כי "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין"; וכי "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". כולנו מסכימים, כי האדרת מעמדה של זכות הקניין למעלת זכות יסוד חוקתית מצדיקה להסיט את "נקודת האיזון", מן האינטרס שיש לציבור באישורה של התכנית הפוגעת לעבר זכותו של הפרט לקבל פיצוי על הפגיעה בקניינו. אך גם פרשנותו של המשנה לנשיא אור למשמעותו של "תחום הסביר בנסיבות הענין" - שמעצם טיבה וטבעה חייבת להתבסס על אמת-מידה גמישה ולהתייחס לנסיבותיו של המקרה הנתון - עשויה לשלב שיקולי מידתיות, כראוי וכיאה לבחינת סבירות הפגיעה בזכות הקניין, על רקע ההכרה בה כזכות-יסוד. כך למשל - כפי שמציין חברי השופט חשין - בחינת סבירותה של הפגיעה אפשר שתימדד גם לאור יכולתה של רשות התכנון להשיג את מטרת התכנית בפיזור הפגיעה בנכסי הפרט, המתחייבת מן התכנית, על-פני מקרקעין נוספים, וכן לאור יכולתה לגבות היטלי השבחה מבעלי נכסים שהתכנית מיטיבה עמם ולהשתמש בכספי ההיטלים לתשלום פיצויים לבעלי נכסים שהתכנית פגעה בהם. אך שילובם של שיקולים אלה בהגדרת גבולו של "תחום הסביר" אינו גורע מעיקרה של התפיסה, ולפיה המדובר באיזון נאות בין גודל הפגיעה בזכות הנפגעת לבין גודלו וחשיבותו של העניין הציבורי בקידומה של התכנית הפוגעת. 4. ענייננו מתמקד במשמעותו של "תחום הסביר". לא למותר להוסיף, כי התנאי המצטבר השלישי הקבוע בסעיף 200, לאמור, כי הרשות תיפטר מחובת פיצוי רק אם "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים", מספק ערובה אולטימטיווית להגבלת תחולתו של סעיף 200 למקרים נדירים ויוצאי-דופן. כפי שמציין הנשיא ברק בחוות-דעתו בערעור (בפסקה 16), "מבחן ה'צדק' עומד על רגליו הוא. זהו מבחן עצמאי, בצד מבחן ה'סבירות'". אכן, תנאי ה"צדק" ישים למקרים המקיימים את שני תנאיו הראשונים של סעיף 200; היינו, כי המדובר בפגיעה על-ידי הוראה בתכנית הנמנית עם ההוראות המוכרות, שלגביה נמצא כי "אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות הענין". הווי אומר: כדי שתיפטר מחובת הפיצוי אין רשות התכנון יוצאת ידי חובה בשכנוע כי פגיעת התכנית בזכותו של הפרט אינה חורגת מתחום הסבירות, אלא עליה להוסיף ולשכנע כי בנסיבות העניין אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים. נמצא כי בהוכחת סבירות הפגיעה לא סגי, ואם לא יעלה בידי הרשות לשכנע כי יהיה זה בלתי צודק לחייבה לפצות את הנפגע, תידרש לפצותו אף שהפגיעה שנגרמה לו לא חרגה מתחום הסביר בנסיבות העניין. חשוב להטעים: תנאי ה"צדק" הוא תנאי "שלילי". התנאי אינו קובע, כי הרשות תפצה את הנפגע בגין פגיעה שאינה חורגת מתחום הסביר, אם יהיה זה מן הצדק שהנפגע יקבל פיצוי. התנאי קובע, כי חובת הרשות לפצות בגין פגיעה שאינה חורגת מתחום הסביר אינה נגרעת כל עוד לא הוכיחה כי "אין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". 5. ככל חבריי אף אני מסכים כי בדין חויבה העותרת (הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה) לפצות את המשיבה בגין הפגיעה שהתכנית גרמה לה. חבריי נחלקו בדבר העילה לחיובה של העותרת: כלום העילה לחיובה נובעת מהיותה של הפגיעה חורגת מתחום הסביר בנסיבות העניין, או שמא מהיעדר ראיה מצד העותרת כי בנסיבות העניין אין זה צודק לחייבה בתשלום פיצוי למשיבה. לדידי, די בהיעדר הוכחה מצד העותרת להצדקת אי-חיובה כדי להוביל לחיובה. אך אילו נדרשתי להכריע בשאלה, אם הפגיעה שגרמה התכנית למשיבה חורגת מתחום הסביר, נוטה הייתי להשיב על השאלה בחיוב. הנטל לשלול את אי-סבירותה של הפגיעה רבץ על העותרת ודי, לדעתי, במחדלה להראות כי לא היה בידה לפזר את נזקי התכנית על פני חלקות מקרקעין נוספות, ובכך להקטין את מידת פגיעתה של התכנית בחלקתה של המשיבה, כדי להוביל למסקנה כי היא לא נשאה את הנטל שרבץ עליה. בין כך ובין כך, בדין חויבה העותרת לפצות את המשיבה בגין הפגיעה שנגרמה לחלקתה על-ידי התכנית. 6. מטעמים אלה הנני מצטרף למסקנת חבריי כי דין העתירות להידחות. המשנה לנשיא הוחלט לדחות את העתירות. ניתן היום, כ"א באייר תשס"ד (12.5.2004). ה נ ש י א המשנה לנשיא (בדימ') המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ /עכב העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02013330_E10.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il