הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ. מגדל חברה לביטוח בע"מ

פסק-דין בתיק רע"א 1322/10 בבית המשפט העליון רע"א 1322/10 לפני: כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן המבקשת: הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ ג ד המשיבה: מגדל חברה לביטוח בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 20.1.10 בע"א 1929/09 שניתן על-ידי כבוד השופטת י' שבח בשם המבקשת: עו"ד אלישע אטיאס; עו"ד זיו כהן בשם המשיבה: עו"ד ב' כחלון; עו"ד ח' באואר פסק-דין המשנה לנשיא א' ריבלין: 1. השאלה העומדת לדיון לפנינו היא אם עומדת למבטחת של מזיק, ששילמה את תגמולי הביטוח בגין נזק שאירע, הזכות לתבוע השתתפות מאת מבטחת של ניזוק, בשל כך שאותו נזק בוטח על-ידי שתיהן ב"ביטוח כפל". משאלה זו נגזרת שאלה נוספת – והיא אם במקרה שבו שילמה מבטחת הניזוק את תגמולי הביטוח, זכאית היא לשיפוי מאת מבטחת המזיק. ביחס לשאלות אלה החלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. רקע והליכים קודמים 2. המבקשת ביטחה את חברת "תעליפלסט (1988) בע"מ", והמשיבה ביטחה את חברת "סטארפלסט", בפוליסות ביטוח מפני נזק לסחורה שהפקידה חברת סטארפלסט אצל חברת תעליפלסט. הסחורה האמורה נגנבה ממפעלה של חברת תעליפלסט, והמבקשת שילמה לחברת תעליפלסט תגמולי ביטוח בגינה. יצוין, כי המבקשת אינה חולקת על כך שמבוטחתה (חברת תעליפלסט) אחראית לנזק שנגרם. 3. המבקשת (שהיא כאמור מבטחת המזיק) הגישה תביעה להשתתפות נגד המשיבה (שהיא כאמור מבטחת הניזוק), בהתבסס על הוראות סעיפים 59(ג)-59(ד) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981. למען הנוחות, יובא כאן סעיף 59 במלואו: (א) בוטח נכס בפני סיכון אחד אצל יותר ממבטח אחד לתקופות חופפות, על המבוטח להודיע על כך למבטחים בכתב מיד לאחר שנעשה ביטוח הכפל או לאחר שנודע לו עליו. (ב) בוטח נכס ביטוח כפל ועלה סך-כל סכומי הביטוח באופן בלתי סביר על שווי הנכס, רשאים המבוטח וכל אחד מהמבטחים, בכל עת בתקופת הביטוח, לדרוש הפחתת סכומי הביטוח עד לשווי הנכס בשעת הדרישה; נדרשה הפחתה זו, יפחתו סכומי הביטוח לפי היחס שביניהם, ובמקביל  יפחתו גם דמי הביטוח מיום הדרישה. (ג) בביטוח כפל אחראים המבטחים כלפי המבוטח יחד ולחוד לגבי סכום הביטוח החופף. (ד) המבטחים ישאו בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח. המשיבה טענה כי עילת השתתפות זו לא עומדת למבטחת המזיק כלפי מבטחת הניזוק, והסתמכה בכך על הוראות סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח, המורה כי: היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם. דהיינו – מקום בו למבטחת הניזוק עומדת הזכות לפיצוי או שיפוי מלא מן המזיק, אין למבטחת המזיק זכות השתתפות מכוח הוראת סעיף 59 לחוק. 4. בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת פ' פליגלמן) מצא כי הדין עם המשיבה, וקבע כי לא עומדת למבקשת זכות השתתפות בעילה של ביטוח כפל. פרשנות שונה, כך נקבע, הייתה מאיינת את יסודות דיני הנזיקין שכן הדעת אינה סובלת כי מבטחת, הבאה בנעליו של ניזוק, לא תהא זכאית לתבוע שיפוי מאת המזיק (או מאת מבטחתו), ואם המזיק מבוטח, אף תידרש להשתתף בתגמולי הביטוח ששולמו לו. 5. ערעור שהגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת י' שבח) נדחה. בית המשפט המחוזי קבע כי אכן קיימות בפסיקת בתי משפט השלום ובתי המשפט המחוזיים שתי גישות ביחס לשאלה הנדונה. האחת "דוגלת בעקרון האשם ובדיני הנזיקין המסורתיים", והאחרת מקנה עדיפות לשיקולי יעילות, ולפיה אין מקום לעסוק בשאלת האשם בגדר תביעת השתתפות בעילה של ביטוח כפל. לכל אחת מן הגישות, כך נקבע, טעמים משלה, ועל-כן אין מקום להתערבות של ערכאת הערעור בהכרעת הערכאה הראשונה. לגוף העניין, הוסיף בית המשפט המחוזי כי הכרעתו של בית משפט השלום מונעת "תוצאה מוזרה", שלפיה ככל שהמזיק יבטח את עצמו בסכום נמוך יותר, כך יגדל חיובו של מבטח הניזוק. תוצאה זו, כך ציין בית המשפט המחוזי, אף עלולה ליצור תמריץ שלילי למזיקים פוטנציאליים, המודעים לכך שהנפגעים הפוטנציאליים מבוטחים בעצמם, לרכוש ביטוח מינימאלי ביותר. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי שיקולי יעילות כשלעצמם אינם מאפשרים לקבוע כלל העומד בסתירה לעקרונות דיני הנזיקין, ללא שינוי חקיקתי או למצער פסיקה של בית המשפט העליון. טענות הצדדים 6. בבקשת רשות הערעור שהגישה, מסתמכת המבקשת בהרחבה על פסק-דינו של בית משפט זה ברע"א 3948/97 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(3) 769 (2001) (להלן: עניין סיגנא), שם להבנתה נקבע כי מקום בו קמה עילה של ביטוח כפל, אין עוד נפקות לשאלת האשם. המבקשת מוסיפה וטוענת כי מבטחת של ניזוק, המשלמת את חלקה למבטחת של מזיק מתוקף עילה של ביטוח כפל, לא באה בנעלי הניזוק עצמו, שכן היא לא שילמה לו תגמולי ביטוח (אלא לחברת הביטוח שביטחה אותו) ומטעם זה היא לא עומדת בתנאי סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח. 7. המשיבה סומכת ידיה על הטעמים שפירטו הערכאות הקודמות להעדפת הגישה שלפיה אין מבטחת המזיק זכאית להשתתפות מאת מבטחת הניזוק. המשיבה אף מתייחסת בהרחבה לפרשנות פסק-דינו של בית המשפט העליון בעניין סיגנא, ולעמדתה אין למצוא בו את שחפצה המבקשת. כך, לעמדתה, עולה גם מן ההחלטה שניתנה בבקשה לקיים דיון נוסף בעניין סיגנא (דנ"א 3964/01 סיגנא חברה לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 26.11.2001)). המשיבה מוסיפה כי אין חולק שמבטחת של ניזוק זכאית לשיפוי מאת המזיק עצמו, במקרה שאינו מבוטח, וטוענת כי שלילת זכות זו מאת מבטחת הניזוק, מחמת שהמזיק ערך לעצמו ביטוח, פוגעת בעיקרון שלפיו אין בכוחו של חוזה בין שני צדדים לפגוע בזכויותיו של צד שלישי. פסיקתו הקודמת של בית המשפט העליון 8. בעניין סיגנא הכריע בית המשפט העליון לראשונה בשאלת קיומה של זכות להשתתפות בין מבטחים שביטחו מבוטחים שונים ביחס לאותו הסיכון וביחס לאותו נכס. בית המשפט העליון קבע כי מצב שבו שני מבוטחים שונים מבטחים את אותו אינטרס ביחס לאותו נכס, אפשרי הן מבחינה משפטית הן מבחינה עובדתית, שכן אין מניעה עקרונית כי אדם יבטח סיכונים לנזק שלא בהכרח יארע לו באופן אישי. זאת, בתנאי שלעושה הביטוח יש אינטרס לגיטימי לעריכתו (כגון אינטרס כלכלי-מסחרי) כך שהחוזה אינו חוזה של הימור כמובנו בסעיף 32 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. כך למשל, ביחס למקרים שנדונו בעניין סיגנא, נקבע כי אין מניעה שהמחזיק בנכס יבטח את האינטרס של בעלי הנכס: "פתוחה הדרך בפני המחזיק בנכס לבטח גם את אינטרס הבעלים בו ולהחזיק בתגמולי הביטוח שיקבל בגין הפגיעה באינטרס זה, כנאמן של הבעלים" (שם, בעמ' 797; וראו פירוט נוסף בעמ' 802-797). בית המשפט העליון בעניין סיגנא קבע כי מקום בו שני מבוטחים שונים החזיקו בפוליסות ביטוח המכסות את אותו אינטרס בנכס, תחול חובת השתתפות בין המבטחים השונים. בית המשפט ביסס את ההכרה בזכות ההשתתפות במקרה של מבוטחים שונים על היקש מן ההסדר הקבוע בסעיף 59(ד) לחוק. להיקש זה, כך נקבע, צידוק ענייני הנתמך במאפייניה של זכות ההשתתפות כזכות שביושר, המבוססת על העיקרון של מניעת עשיית עושר ולא במשפט: הן השיקול של מניעת תוצאות שרירותיות, הן השיקול של מניעת קנוניה והן השיקול של הטלת חבות מקום שבו שולמה פרמיה תומכים בהחלת ההסדר של ביטוח כפל המחלק את החבות בין המבטחים בדרך של יצירת זכות להשתתפות (שם, בעמ' 788). בית המשפט שם הוסיף עוד כי ההכרעה בעניין תחולתו של סעיף 59(ד) לחוק חוזה הביטוח אינה מובילה בהכרח למסקנה כי גם סעיף 59(ג) לחוק – הקובע כי חבותם של המבטחים תהא "יחד ולחוד" – חל במקרה של מבוטחים שונים. לפיכך הודגש כי "זכות ההשתתפות אינה נובעת מן החבות ביחד ולחוד, אלא מכך שבמצב של ביטוח כפל השיפוי בגין מלוא הנזק על-ידי חברת ביטוח אחת מקנה טובת הנאה בלתי צודקת למבטחת האחרת". עוד הדגיש בית המשפט העליון בעניין סיגנא כי כל אחד מן המבוטחים בוטח רק בפוליסה שערך, ולא היה בגדר מבוטח נוסף או מוטב בפוליסה האחרת. 9. יחסי הגומלין שבין זכות ההשתתפות לבין זכות התחלוף, המעוגנת במפורש בסעיף 62(א) לחוק, לא נדונו בפסק-הדין בעניין סיגנא. בית המשפט העליון נדרש לכך בדחותו עתירה לדיון נוסף בעניין סיגנא. במסגרת העתירה טענה העותרת כי מקום בו רכש המזיק ביטוח, מוביל פסק-הדין בעניין סיגנא לשלילת זכותו של מבטח הניזוק להשבה מאת המזיק. בית המשפט העליון קבע כי תוצאה זו אינה מתחייבת מפסק-הדין בעניין סיגנא: בחינת היחס שבין ביטוח כפל לטובת מבוטחים אחדים לבין דיני התחלוף הקבועים בסעיף 62 לחוק, אכן מעוררת שאלות כבדות-משקל; ואני נכון להסכים עם העותרת שהתוצאה המתוארת על-ידיה אינה רצויה... אלא שפסק הדין שלערעור בענייננו אינו דן בשאלות אלה, וממילא התוצאה עליה מצביעה העותרת איננה מתחייבת ממנו. פסק הדין איננו קובע כי ההסדר הקבוע בסעיף 59 לחוק יחול גם במקרה בו נמצא מבטחו של המזיק אחראי בגין חבות המזיק כלפי צד שלישי (הניזוק)... פסק הדין מציין, כי העותרת לא הניחה תשתית ראייתית מספקת לתמיכה בטענתה, כי הפוליסה שהוצאה על-ידי מגדל הייתה מסוג "ביטוח אחריות", היינו כי נועדה לכסות את אחריותו של המוביל לגרימת נזק לצד שלישי; וחיובה של העותרת להשתתף בכיסוי הנזק התבסס על ההנחה, כי הפוליסה שהוצאה על-ידי מגדל הייתה מסוג "ביטוח רכוש" גרידא, ובדומה לפוליסה שהוצאה על-ידי העותרת, אף היא נועדה לכסות רק את אינטרס הבעלים בנכס. יוצא, אפוא, שבפסק הדין לא נקבעה כל הלכה לגבי מקרה של מבוטחים אחדים, שבו הביטוח לטובת האחראי לנזק נועד לכסות את אחריותו לגרימת הנזק (דנ"א 3964/01 סיגנא חברה לביטוח בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 26.11.2001); ההדגשות הוספו – א' ר'). 10. יוער, כי נראה שהן בפסק-הדין בעניין סיגנא הן בפסק הדין בעתירה לדיון נוסף, הניח בית המשפט כי מקום בו שתי הפוליסות מבטחות את אינטרס הבעלים בנכס – בניגוד לביטוח אחריותו של המזיק כלפי צדדים שלישיים – לא נוצרת התנגשות בין זכות ההשתתפות בביטוח כפל לבין זכות התחלוף. לפיכך, גם לא נדונו תוצאותיה של התנגשות מסוג זה. מספר פסקי-דין של הערכאות הדיוניות הלכו בעקבות גישה זו ומצאו לנכון לאבחן בין הדין החל במקרה של שתי פוליסות לביטוח רכוש לבין הדין החל מקום בו הניזוק מבוטח בביטוח רכוש ואילו המזיק מבוטח בביטוח אחריות. כך למשל, בת"א (שלום ת"א) 179050/02 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 30.6.2007) נקבע כי "בסיטואציה בה הפוליסה שהוצאה ע"י המזיק היתה פוליסה מסוג 'ביטוח רכוש' ואשר לא באה לכסות את אחריותו של המזיק, יחול הסדר כפל ביטוח. שונה הדבר כאשר הפוליסה שהוצאה ע"י מבטח המזיק, נועדה אף לכסות את אחריותו, שאז לא תהייה תחולה לביטוח הכפל"; וראו גם: ת"א 107316/01 (שלום ת"א) מנורה חברה לבטוח בע"מ נ' אריה חברה לבטוח בע"מ (לא פורסם, 24.7.2003). ואכן, מקום בו אחת מן הפוליסות היא פוליסת ביטוח אחריות והאחרת היא פוליסת "ביטוח רכוש", אין המדובר באותו סיכון וממילא אין תחולה להלכה שנקבעה בעניין סיגנא ולהוראות סעיף 59 לחוק (וראו גם: ירון אליאס דיני ביטוח כרך ב 1284 (מהדורה שנייה, 2009), להלן: אליאס). עם זאת, גם מקום בו שתי הפוליסות הן מסוג "ביטוח רכוש", הכרה בזכות ההשתתפות מתנגשת עם זכות התחלוף. 11. מקום בו מדובר בשתי פוליסות ביטוח מסוג "ביטוח רכוש", אין שתי מערכות הדינים, זו של השתתפות לפי סעיף 59(ד) וזו של תחלוף לפי סעיף 62(א), יכולות לחול באופן שווה זו לצד זו. אחת מן המבטחות – מבטחת הניזוק – עשויה לעמוד בתנאים הנדרשים לפי סעיף 62(א) לגיבוש זכות שיפוי כלפי המזיק או מבטחתו, וברי כי זכות זו לשיפוי מלא אינה יכולה להתקיים לצד קיומה של זכות להשתתפות לפי סכומי הביטוח. יתרה מכך, החלת שתי מערכות דינים אלה זו לצד זו, מבלי לקבוע איזו מהן עדיפה על פני השנייה, עלולה להוביל לתוצאות אבסורדיות. כך למשל, עשויה מבטחת הניזוק לטעון כי משלא ערך המזיק ביטוח אחריות, אלא "ביטוח רכוש", הרי שאם תחויב בהשתתפות כלפי מבטחת המזיק, תהא היא זכאית לשיפוי מאת המזיק עצמו, בהתאם לזכות התחלוף הנתונה לה. תוצאה כזו אין לסבול, שכן האינטרס שבגינו רכש המזיק את הביטוח הוא הבטחת שיפויו של הניזוק בגין הנזקים שייגרמו לו, בין אם מקורם באשמו של המזיק ובין אם לאו. באמצעות רכישת פוליסה מסוג זה, ולא מסוג ביטוח אחריות, מעניק הוא הגנה רחבה יותר לאינטרס של הניזוק. לשם כך נשא בתשלום פרמיית הביטוח, ולא ניתן לחייבו בגין נזק שמפניו ערך ביטוח. 12. המסקנה היא כי אין מנוס ממתן הכרעה ברורה בשאלה אם, במצב שבו אחד מן המבוטחים אחראי לנזק שנגרם למבוטח השני (ושניהם מבוטחים בנפרד בפוליסות שונות), תחול בין המבטחות חובת השתתפות (מכוח ביטוח הכפל) או שמבטחת הניזוק תהא זכאית לשיפוי מלא מאת מבטחת המזיק (מכוח עיקרון התחלוף). שאלה זו לא הוכרעה בעניין סיגנא, כפי שהובהר גם בפסק-הדין בעתירה לדיון נוסף שהוגשה בעניין זה. השאלה המשפטית שנדונה בעניין סיגנא הייתה, כאמור, שאלת תחולתו של הסדר ההשתתפות גם במקרה של מבוטחים שונים (להבדיל מן המקרה שבו אותו מבוטח עצמו עורך שתי פוליסות ביטוח חופפות). היחס שבין הסדר ההשתתפות לבין הוראת התחלוף שבסעיף 62(א) לחוק כלל לא נדון שם – וממילא לא הוכרע. אכן, לא נעלם מעינינו כי מן הנסיבות העובדתיות של אחת מן התביעות שנדונו בפסק-הדין בעניין סיגנא, עולה כי למעשה דובר שם במקרה שבו אחד מן המבוטחים היה אחראי לנזק שנגרם לחברו (במקרה השני שנדון שם כללו הפוליסות ויתור מפורש של חברות הביטוח על זכות התחלוף). אלא שכידוע, הלכות של בית משפט זה, בוודאי בנושאים עקרוניים, אינן נקבעות במשתמע, ללא דיון או הנמקה, כי אם באופן מפורש וברור. מקום בו כלל לא נדונה שאלה משפטית מסוימת ולא הוזכרו טיעונים כלשהם בקשר אליה, אין להסיק אך מתוצאת פסק-הדין כי נקבעה לגביה הלכה. לא למותר לציין בהקשר זה כי הערכאות הדיוניות לא ראו עצמן כבולות, בעקבות הלכת סיגנא, לתוצאה שלפיה גוברת זכות ההשתתפות מכוח ביטוח כפל דווקא (ראו למשל: ת"א 103980/01 (שלום ת"א) דולב חברה לביטוח בע"מ נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"מ תשס"ג(3) 206 (2003); ת"א (שלום ת"א) 23922/05 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מוסך "אוטו גלס" (לא פורסם, 16.5.2007), להלן: עניין אוטו גלס). בעניין אוטו גלס אף נכתבו הדברים הבאים: לטענת הנתבעות נקבעה בהלכת סיגנא עדיפות של זכות ההשתתפות שבס' 59 על זכות השיבוב שבס' 62. לריק חיפשתי בפרקטיקה עקבות לשינוי כזה בדין הנוהג (שלטענת הנתבעים נקבע "על דרך ההתעלמות"). למשל: ב'ביטוח מקיף' לרכב נוטלת על עצמה המבטחת חבות הן כלפי הרכב המבוטח והן כלפי הרכב שבו הוא פוגע. כששתי מכוניות המבוטחות בביטוח מקיף מעורבות בתאונה כל אחת מהמבטחות 'ביטחה אותו נכס' (המכוניות המעורבות) 'מפני אותו סיכון' (נזקי התאונה). אלפי תביעות שיבוב מוגשות בישראל מדי שנה בגין נזקי רכוש בתאונות דרכים. כשלמכוניות המעורבות 'ביטוח מקיף' מתייצבות משני צדי המתרס המבטחות שלהן. מאז שנקבעה הלכת סיגנא ביום 4.4.2001 לא חל כל שינוי דרמטי בדרך התנהלות תביעות אלה. בתי המשפט ממשיכים לברר מי אחראי לתאונה (ענין לא נחוץ להכרעה לפי ס' 59) ולא דנים ביחס הביטוחים (ענין נחוץ לבירור ההשתתפות לפי ס' 59). אם צודקים הנתבעים כל אותן תביעות שיבוב מתנהלות מזה 6 שנים 'בניגוד להלכת סיגנא' ואין פוצה פה ומצפצף והרי הדבר אינו סביר. בכך אין כדי לומר כי פסיקתן של הערכאות הדיוניות בשאלה זו היא אחידה (ולראייה, ערעורן של המבקשות בענייננו נדחה, בין היתר, מן הטעם שקיימות בפסיקה שתי גישות שונות), אלא כי התפיסה הרווחת היא כי הסוגיה שלפנינו לא הוכרעה בעניין סיגנא לכאן או לכאן. בין ביטוח כפל לבין תחלוף 13. בהתנגשות שבין זכות ההשתתפות בין מבטחים שביטחו מבוטחים שונים בביטוח כפל, לבין זכות התחלוף הקבועה בסעיף 62(א) לחוק, עמדתי היא כי ידה של האחרונה על העליונה. מסקנה זו נתמכת הן בלשון סעיפי החוק הרלוונטיים ובתכליותיהם הן בעקרונות היושר הכלליים שמכוחם, כזכור, הורחבה מלכתחילה תחולתו של הסדר ביטוח הכפל גם למקרה של מבוטחים שונים. לשונו המפורשת של סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח קובעת כי זכותו של מבוטח לפיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי עוברת אל המבטח "מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם" (וזאת כל עוד זכותו של המבוטח כלפי האדם השלישי לא נובעת בעצמה מחוזה ביטוח). במקרה של מבוטחים שונים, זכותו של הניזוק לפיצויים מאת המזיק אינה מבוססת על חוזה ביטוח, ומכאן שעם תשלום תגמולי הביטוח לניזוק, קמה למבטחו זכות לשיפוי מאת המזיק (או מבטחו). בניגוד לזכות התחלוף, המעוגנת בחוק במפורש, הרי שזכות ההשתתפות בין מבטחים של מבוטחים שונים, מכוח עילה של ביטוח כפל, נלמדת על דרך ההיקש מהוראות סעיף 59(ד) לחוק, ומכוח עקרונות כלליים של יושר ומניעת עשיית עושר ולא במשפט. בפסק-הדין בעניין סיגנא חזר בית המשפט העליון והדגיש כי ההיקש מהוראת סעיף 59(ד) למצב של ריבוי מבוטחים אפשרי רק ככל שאין הוא מתנגש עם הוראות אחרות המהוות חלק מן ההסדר הכולל הקבוע בסעיף 59 לחוק. כך למשל, כתב השופט (כתוארו אז) מ' חשין: אני מסכים אפוא לדרכו של חברי השופט אור, שלאחר שקבע... כי הוראת סעיף 59(ד) לחוק הביטוח חלה על ענייננו – עניין שאינו מוסדר בחוק, לא במפורש ולא מכללא – פינה עצמו לשאלה אם יש דבר בחוק הדוחה החלתה של הוראת סעיף 59(ד) על הסוגיה שלפנינו. בהקשר זה אוסיף כי אליבא דידי – ואני סובר כי זו דעתו של חברי אף-הוא – רק הוראה חד-משמעית בחוק היה בה כדי לדחוק את רגליו של עקרון-התשתית, ולפיו לא ננוח ולא נשקוט עד שהעושה עושר ולא במשפט נוציא את בלעו מפיו. לגופם של דברים אוסיף, שאין ספק קל בלבי כי חברי צודק בקובעו שאין בה בהוראת סעיף 59 לחוק הביטוח ולו רמז קל לקיומו של הסדר שלילי לבר הוראת סעיף 59 (עניין סיגנא, בעמ' 815). ואמנם, בית המשפט הגיע למסקנה כי "אין בה בהוראת סעיף 59 לחוק הביטוח ולו רמז קל לקיומו של הסדר שלילי". אלא שכאמור, בית המשפט נמנע באותו עניין מלבחון את היחס שבין זכות ההשתתפות לבין זכות התחלוף הקבועה בסעיף 62(א) לחוק. לפי העיקרון, שהיה מקובל על בית המשפט גם בעניין סיגנא, תיסוג זכות ההשתתפות האמורה מפני הוראה מפורשת בחוק – וכזו היא הוראת סעיף 62(א). 15. מסקנה זו נתמכת גם בהוראת סעיף 62(א) גופה, שכן היא מסייגת מתוכה באופן מפורש את המקרה של ביטוח כפל שערך מבוטח יחיד, אך אינה מסייגת את המקרה של ביטוח כפל שערכו מבוטחים שונים. בסעיף 62(א) נקבע כי ככל שזכאי המבוטח ל"פיצוי או שיפוי" מאדם שלישי מכוח חוזה ביטוח, נסוגה זכות התחלוף ובמקומה מקבל הסדר כפל הביטוח הקבוע בסעיף 59(ד) את הבכורה. ומכלל הן, נלמד גם הלאו – מקום בו זכאי המבוטח ל"פיצוי או שיפוי" מאדם שלישי שלא מכוח חוזה ביטוח (אלא, למשל, מכוח דיני הנזיקין), לא תיסוג זכות התחלוף, ולא יחולו הסדרי ביטוח הכפל. ניתוח זה מתיישב גם עם עמדתו של המלומד י' אליאס: זכות התחלוף של המבטח כלפי הצד השלישי עשויה אפוא להישען על מקורות שונים ומגוונים... לכלל זה חריג אחד בלבד: הייתה החבות האחרת חבות הנובעת מחוזה ביטוח נוסף שברשות המבוטח, היינו חבות של מבטח נוסף לשלם למבוטח תגמולי ביטוח בגין אירוע הנזק, לא יחול עליה עקרון התחלוף, אלא סעיף 59 לחוק שעניינו ביטוח כפל. ודוק, חריג זה לא יחול כאשר אירוע הנזק מכוסה על-ידי שתי פוליסות, האחת לביטוח הניזוק והאחרת לביטוח המזיק. במקרה שכזה – אין מבטחו של המזיק רוכש זכות השתתפות כפל מבטח הניזוק מכוח דיני ביטוח הכפל. מבטח הניזוק רשאי אפוא להיפרע ממבטח המזיק בגין מלוא שיעור התגמולים ששילם למבוטחו. במילים אחרות: זכות התחלוף של מבטח הניזוק כהגדרתה בסעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, גוברת על זכות ההשתתפות של מבטח המזיק כמשמעותה בסעיף 59 לחוק (אליאס, בעמ' 1098; ההדגשה הוספה – א' ר'); ראו גם: שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך שני 257 (2007). 16. לא רק ההיבט הלשוני מוביל למסקנה שאליה הגענו. גם התכלית העומדת בבסיס סעיף 59 לחוק חוזה הביטוח – מניעת התעשרות שלא כדין – מובילה לאותה מסקנה. אכן, במצב שבו חבות שתי מבטחות חיובים בעלי אופי דומה, אין מקום להעדיף את האחת על-פני האחרת באופן שרירותי, ומן הראוי כי יחול ביניהן הסדר של השתתפות – ועל כך עמד בית המשפט בעניין סיגנא בהרחבה. לעומת זאת, במקרה בו נושא אחד מן המבוטחים באחריות לנזק שנגרם למבוטח השני, אין המבטחות נושאות בחיובים בעלי אופי דומה, וקם טעם של ממש להעדיף את האחת על-פני האחרת. כפי שביטא זאת בית המשפט בעניין אוטו גלס (מפי כבוד השופט י' בשן): ה'השתתפות' הוגנת כששני מבטחים ביטחו מבוטח אחד. אז, בא כל מבטח ב'נעליו' (ובאשמו) של אותו אדם עצמו – ואין כל הצדקה להניח למקרה העיוור, או להחלטה שרירותית של המבוטח (המפעיל פוליסה אחת ולא אחרת) להיטיב את מצבו של מבטח אחד לעומת מצבו של האחר. לא כן המצב, כאשר כל מבטח בא בנעליו (ובאשמו) של מבוטח אחר. אז מעמדם של המבטחים מבחינת דיני היושר נגזר ממעמדם של המבוטחים: כשמבוטח אחד הוא מעוול והאחר קורבנו, מצבם של המבטחים רחוק מ'שוויון' המצדיק 'השתתפות' (ההדגשות במקור – א' ר'). ואמנם, השתתפות מונעת עשיית עושר שלא כדין מקום בו שניים חבים אותו חיוב. לעומת זאת, מקום בו עומד האחד במקומו של המזיק, ואילו האחר עומד במקומו של הניזוק, מחייב הצורך במניעת עשיית העושר שלא כדין דווקא כי מבטחו של הניזוק יזכה בשיפוי מלא בגין הסכומים ששילם, ושבהם חב למעשה המזיק. חיוב המבטחים בהשתתפות האחד כלפי השני, מבלי ליתן משקל ליחסים שבין המבוטחים כמזיק וניזוק, פוגעת בעיקרון הצדק המתקן; זכות התחלוף, לעומת זאת, משקפת עיקרון זה. אמנם, מקום בו המזיק והניזוק גם יחד מבוטחים, לא מתגשם עיקרון הצדק המתקן בצורתו הטהורה, שכן המזיק אינו מפצה את הניזוק באופן ישיר. עם זאת, אין בכך כדי לאיין עיקרון חשוב זה לחלוטין, והעמדת המבטחות בנעליהם של הצדדים נותנת לו ביטוי חשוב. זכות התחלוף מבטיחה כי גם מקום בו הנזק שאירע מבוטח, חבותו העקרונית של המזיק כלפי הניזוק לא תיעלם. מטעמים אלה, יש להעדיף את זכות התחלוף גם מקום בו שילמה מבטחת המזיק את תגמולי הביטוח, והיא תובעת השתתפות ממבטחת הניזוק (בניגוד למצב שבו שילמה מבטחת הניזוק את תגמולי הביטוח והיא תובעת שיפוי ממבטחת המזיק). במקרה זה אמנם לא שילמה מבטחת הניזוק בפועל תגמולי ביטוח למבוטחה ולכן לכאורה אין תחולה להוראת סעיף 62(א); אלא שגם במצב זה, הכרה בזכות ההשתתפות של מבטחת המזיק כלפי מבטחת הניזוק תעמוד בסתירה לעקרונות של עשיית עושר ולא במשפט ולהגיונו של סעיף 62(א), ומכאן שלא ניתן להרחיב את עילת ביטוח הכפל באופן זה. נוסף על כך, אין זה ראוי כי התוצאה המשפטית בשני המקרים האלה תהא שונה, וכי עדיפותה של זכות התחלוף על פני זכות ההשתתפות תהא תלויה בשאלה השרירותית מי מבין חברות הביטוח הייתה הראשונה לשלם את תגמולי הביטוח. 17. מסקנה אחרת, המבכרת את זכות ההשתתפות מכוח ביטוח כפל על-פני זכות התחלוף, עשויה הייתה להוביל, כמאמר השופטת י' שבח, לתוצאות תמוהות. כך למשל, עצם עריכת ביטוח על-ידי המזיק הייתה מרעה את מצבה של מבטחת הניזוק: בעוד שאין חולק על זכות התחלוף שלה כלפי מזיק שאינו מבוטח, הרי שמזיק שרכש ביטוח (ולו גם בסכום מינימאלי ביותר) היה מאיין בכך את זכות התחלוף של מבטחת הניזוק. בכך היה ניתן הכוח בידי המזיק ומבטחתו להרע את מצבה של מבטחת הניזוק, אף שאין היא צד לחוזה ביניהם. נוסף על כך, אין היגיון של ממש בהחלת הסדר משפטי שונה, לעניין זכות התחלוף, במצב שבו המזיק מבוטח ובמצב שבו אין הוא מבוטח. 18. התוצאה שאליה הגענו היא גם זו המקובלת בשיטות משפט אחרות. כך למשל, במשפט האמריקאי נהוג הכלל שלפיו מקום בו נתונה למבטח הניזוק זכות סוברוגציה (בין אם מכוח החוק ובין אם מכוח חוזה הביטוח), רשאי הוא לתבוע שיפוי מהמזיק או ממבטחתו. חריג לכלל זה, הנהוג בחלק ממדינות ארצות-הברית, קם מקום בו מכיר בית המשפט במזיק כמבוטח נוסף או כמוטב בפוליסת הביטוח של הניזוק (ראו למשל: Sutton v. Jondahl, 532 P.2d 478, 482 (Ct. App. Okla. 1975)). מקום בו לא מוכר המזיק כמבוטח או כמוטב בפוליסת הביטוח של הניזוק, ניכר כי זכותה של מבטחת הניזוק לתבוע שיפוי ממבטחת המזיק היא מובנת מאליה (ראו למשל: Regent Ins. Co. v. Economy Preferred Ins. Co., 749 F. Supp. 191, 195 (C.D. Il. 1990); Neubauer v. Hostetter, 485 N.W.2d 87, 88 (Iowa 1992)). במשפטנו, כפי שהוסבר בהרחבה בעניין סיגנא (פסקאות 17-14 לפסק-דינו של השופט ת' אור), אין בעצם עריכת שתי פוליסות המבטחות את אותו סיכון על-ידי שני מבוטחים שונים, כדי ללמד כי שני המבוטחים הם מוטבים האחד בפוליסה של האחר. 19. גם באנגליה נדונה שאלה קרובה לזו העומדת לפנינו בפרשת Caledonia North Sea Ltd. v. British Telecommunications Plc, [2002] UKHL 4. באותו עניין שילמה חברת הביטוח של מפעילת אסדת נפט פיצויים לעובדים שנפגעו בפיצוץ שאירע על האסדה. בהתאם לחוזה שבין מפעילת האסדה לבין קבלני המשנה, הייתה המפעילה זכאית לשיפוי בגין תשלום פיצויים לעובדיהם של קבלני המשנה. בין הצדדים נתגלעה מחלוקת באשר לשאלה אם חברת הביטוח של מפעילת האסדה, ששילמה בפועל את הפיצויים, זכאית אף היא לשיפוי מאת קבלני המשנה – וזאת מכוח חבותם החוזית כלפי המפעילה. קבלני המשנה טענו כי משזכתה מפעילת האסדה בשיפוי מאת חברת הביטוח שביטחה אותה, אין היא זכאית לשיפוי "כפול" גם מהם; ובהיעדר זכות שיפוי למפעילת האסדה עצמה, גם חברת הביטוח הנכנסת לנעליה אינה זכאית לשיפוי מאת קבלני המשנה. בית המשפט שם דחה את הטענה, וקבע כי בעוד שהחבות החוזית היא חבות ראשונית, הרי שחבותו של המבטח היא חבות שניונית – למצער אם לא נקבע אחרת בחוזה שבין הצדדים (ראו: פסקה 64 לפסק-דינו של Lord Mackay of Clashfern). בית המשפט שם הוסיף והדגיש כי הכלל שלפיו קמה למבטחים, שביטחו את אותו מבוטח כנגד אותו סיכון, זכות להשתתפות זה כלפי זה – אינו חל בכל מקרה שבו מתחייבים שניים (או יותר) לשפות אדם שלישי בגין אותו סיכון. ככלל, מקום בו חבות אחת היא חבות "ראשונית" ואילו האחרת היא חבות "שניונית", הרי שביצוע התשלום על-ידי בעל החבות השניונית מקים לו זכות סוברוגציה כלפי בעל החבות הראשונית. זכות להשתתפות, כך הודגש, קמה רק מקום בו קיימות שתי פוליסות ביטוח שלמעשה ניתן להתייחס אליהן כאל פוליסה אחת (ראו: פסקאות 93-91 לפסק-דינו של Lord Hoffmann). הגיון זה יפה גם לעניין השאלה העומדת להכרעה לפנינו כיום. אכן, ככל שחבותן של שתי המבטחות היא חבות דומה באופייה, הרי שהטלת מלוא התשלום על האחת ולא על האחרת תהא בהכרח שרירותית. לא כך הדבר אם חבותה של האחת היא בדרגה גבוהה יותר מן השנייה, שאז קיימת הצדקה עניינית להטיל את מלוא התשלום עליה. כזה הוא לטעמי המצב שלפנינו, שבו אחת המבטחות ביטחה את המזיק ואילו המבטחת האחרת ביטחה את הניזוק. הטלת מלוא החבות על מבטחת המזיק והכרה בזכות התחלוף הנתונה למבטחת הניזוק, אינן תוצאה שרירותית, אלא נובעות מן השוני שבין חבויותיהן של המבטחות השונות – שוני שיסודו בעקרונות דיני הנזיקין, ובצדק המתקן בפרט. 20. סיכומו של דבר, מקום בו עומדת למבטחת הניזוק זכות תחלוף כלפי המזיק עצמו, תעמוד לה זכות זו גם כלפי מבטחת המזיק הבאה בנעליו; בהתאם, לא ניתן לחייב את מבטחת הניזוק בהשתתפות כלפי מבטחת המזיק מקום בו זו האחרונה היא ששילמה את תגמולי הביטוח. התוצאה היא לפיכך כי הערעור נדחה. המבקשת תשא בשכר-טרחת עו"ד המשיבה בסכום של 20,000 ש"ח. המשנה-לנשיא השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מצטרף בהסכמה לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיא, השופט א' ריבלין. מרשה אני לעצמי להוסיף רק שתי הערות: (א) התוצאה אליה הגיע חברי, המכירה ב"קיצור הליכים" של הקדמת סוף מעשה לתחילתו על פי סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1982, נתמכת בפועל גם בהוראת סעיף 62(ג) לאותו חוק. זו מורה כדלקמן: "קיבל המבוטח מן האדם השלישי פיצוי או שיפוי שהיה מגיע למבטח לפי סעיף זה, עליו להעבירו למבטח; עשה פשרה, ויתור או פעולה אחרת הפוגעת בזכות שעברה למבטח, עליו לפצותו בשל כך". (ב) מקרה דומה ביותר לזה שלפנינו כאן – התעורר באנגליה עוד בשנת 1877 בפרשת North British & Mercantile Insurance Co v London, Liverpool & Globe Insurance Co 5 Ch D 569 (1877). בפרשה זו הותוו הבחנות קרובות לניתוח שהוביל את חברי למסקנותיו, ומאז זוהי ההלכה הנוהגת בסוגיה זו גם בבריטניה. ראו: פרשת Caldonia North Sea Ltd., המאוזכרת על ידי חברי בפסק דינו, ועיינו בעמ' 355 לספרו של פרופ' John Birds, Birds’ Modern Insurance Law (8th ed., 2010). ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיא א' ריבלין. ניתן היום, כ"ד בניסן התשע"ב (16.4.2012). המשנה-לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10013220_P11.doc גח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il