מחמד עטאללה סיאם נ. רשות העתיקות

פסק-דין בתיק בג"ץ 1308/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1308/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת ע' ארבל העותרים: 1. מחמד עטאללה סיאם 2. ריאד שחאדה אבו רמילה 3. עלאא אבו רמילה 4. אמין סיאן 5. נסים סיאם 6. מחמד דהוד סיאם 7. אחמד עטאללה סיאם נ ג ד המשיבים: 1. רשות העתיקות 2. הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים 3. החברה לפיתוח מזרח ירושלים עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ט"ו בסיון תשס"ח (18.6.08) בשם העותרים: עו"ד ס' ארשיד בשם המשיבה 1: עו"ד י' בר סלע בשם המשיבה 2: עו"ד ש' שלום בשם המשיבה 3: עו"ד ג' שר, עו"ד נ' ווסלפריד פסק-דין השופטת ע' ארבל: עתירה זו מופנית נגד חפירה ארכיאולוגית שמבצעת רשות העתיקות בתחום הגן הלאומי "סביב חומות העיר העתיקה", לחשיפת תוואי תעלת ניקוז מן התקופה ההרודיאנית. רקע 1. המשיבה 1, רשות העתיקות, ניהלה חפירות הצלה בחלקה 18 של גוש 30124 באזור ואדי חילווה המכונה גם "מעלה סילוואן". מדובר באזור עיר דוד. בחפירות אלה נתגלה, בין היתר, מבנה של תעלת ניקוז מתקופת בית שני, מתחת לרחוב מעלה סילוואן. העותרים טוענים כי הם בעלים – בנפרד – של חלקות המקרקעין שמספרן 16, 17, 19, 20, ו- 21 (להלן: החלקות) בגוש 30124. לדבריהם, חפירותיה של רשות העתיקות לא הוגבלו לשטחה של חלקה 18 (להלן: המקרקעין), אלא החפירות נעשות גם מתחת לפני השטח של חלקותיהם, המצויות בסמיכות למקרקעין. מבקשים הם כי רשות העתיקות לא תבצע כל פעולת חפירה או פלישה באדמות או מתחת לבתים המצויים בחלקות. העתירה שבפנינו הוגשה לכתחילה נגד רשות העתיקות. לאחר שהוגשה העתירה ביקשו המשיבות 2 ו- 3 להצטרף כצד להליך ובית משפט זה נעתר לבקשותיהן. ביום 16.3.08 ניתן צו ביניים, לבקשת העותרים, לפיו נאסר על המשיבות להמשיך בעבודות החפירה במקרקעין. טענות העותרים 2. העותרים טוענים לבעלות בחלקות, שלדבריהם הינן מקרקעין שאינם מוסדרים ואינם רשומים. החלקות משמשות אותם למגורים, לגידול עצים ולצרכי מחיה אחרים. עוד נטען כי המשיבה מבצעת מהמקרקעין חפירה תת-קרקעית אל חלקותיהם, ומתחת ליסודות בתיהם, באופן המסכן את חייהם וחיי בני משפחותיהם. עוד הם חושדים כי בעטיין של עבודות החפירה האמורות נגרמו שקעים בכביש העובר ליד החלקות. העותרים גורסים כי רשות העתיקות פועלת במקום בחוסר סמכות, היות שאין מדובר בשטח אשר הוכרז כ"אתר עתיקות" כמתחייב מחוק העתיקות, תשל"ח – 1978 (להלן: חוק העתיקות). בנוסף, הם טוענים, בניגוד להוראות חוק העתיקות, לא נמסרה להם כל הודעה על כך שהשטח הוכרז כאתר עתיקות. הם מלינים על כי גם לאחר שפנו אל רשות העתיקות בדרישה להפסיק את העבודות ולקבל פרטים אודותיהן, הם לא זכו לכל מענה. עוד הם מוסיפים כי גם אם רשות העתיקות מוסמכת היתה לבצע את העבודות, פעולתה פוגעת בזכויות העותרים במידה העולה על הנדרש. יחד עם זאת, טענה זו נטענה בקצרה ומבלי שהעותרים יבססוה. לדברי העותרים, לא זו בלבד שהחפירות מהוות השגת גבולם ופלישה למקרקעיהם, אלא שיש בהן משום סיכון לקניינם של העותרים. לדבריהם, בירור שערכו העלה כי לא ביקר במקום מהנדס קונסטרוקציה או מומחה אדמה והעבודות מתבצעות על-ידי גורמים שאינם מקצועיים, באופן שיסודות הבניינים של העותרים עלולים להיפגע. טענות המשיבות 3. ראשית יש לציין כי המשיבות שלושתן הדגישו בטיעוניהן את האינטרס הציבורי בביצוע החפירות הארכיאולוגיות לחשיפת תוואי התעלה, נוכח החשיבות הארכיאולוגית וההיסטורית הרבה של ממצא זה. כן הדגישו את הפוטנציאל התיירותי הטמון באתר - לאחר שתסתיימנה העבודות, יהווה המקום אתר ייחודי להצגת מורשת העם והארץ בתקופות השונות ובעיקר מימי בית שני, וישתלב עם מיצגים ארכיאולוגיים נוספים באזור. עוד הוטעם כי לחשיפת התעלה חשיבות לא רק בהיבט של ההיסטוריה של עם ישראל, אלא יש לו חשיבות רבה גם לנצרות. 4. רשות העתיקות מציינת כי היא מקיימת במקרקעין חפירת הצלה לבקשת בעלי הזכויות בקרקע. ככל שהעמיקה החפירה נחשפו ממצאים בעלי חשיבות מתקופות שונות, לרבות התקופה הביזנטית וימי בית שני. בין היתר נתגלה מבנה תעלת הניקוז מתקופת בית שני, אשר לפי כתבי יוסף בן-מתתיהו שימש כמקום מסתור לנמלטים מן העיר ירושלים מפני הכובש הרומאי. לטענתה, החפירה מתבצעת זה חודשים ארוכים, מרבית הפועלים במקום הם מבני המשפחות הגרות בסמיכות לאזור החפירה ולכן טענת העותרים כי לא ידעו על החפירות אלא באיחור אינה סבירה. רשות העתיקות מבהירה כי היא עורכת חפירות ארכיאולוגיות בעיר דוד על-פי הרשאה שניתנה על-ידי מינהל רשות העתיקות והיתר לביצוע חפירה מאת רשות הגנים הלאומיים, היות שהחפירה מתבצעת בתחומי גן לאומי. לדבריה, השטח כולו מוגדר כ"אתר עתיקות" מכוח הכרזות שנעשו בשנת 1944 ובשנת 1967. לטענתה, הכרזות אלה פורסמו עוד בטרם נבנו חלק מבתיהם של העותרים, וגם על המבנים שהיו קיימים בשנת 1967 נוספו מאז תוספות. הכל נבנה מבלי שהעותרים קיבלו את ההיתרים והאישורים הנדרשים, לרבות אישורי רשות העתיקות. זאת ועוד הטעימה, אופי זכויות הקניין של העותרים במקום לא הובהרו, וככל שיש בפי העותרים טענות לפגיעה בזכות החזקה שלהם, עליהם לפנות לבית משפט בתובענה אזרחית. אשר לסיכון הטמון בביצוע החפירות, רשות העתיקות מאשרת כי תוואי תעלת הניקוז עובר בחלקו מתחת לכביש ובהמשך סוטה אל מתחת למגרשי התושבים הגרים בסמיכות לצדו המערבי של הכביש. ברם, לדבריה החפירה אינה מגעת לבתי העותרים, מבנה התעלה יציב, עבודת החפירה בה אינה מצריכה בניה ועיקרה בפינוי פסולת שנצטברה בתעלה. החפירה מפוקחת על-ידי מהנדס מומחה, נבנו קירות תמך ואין כל חשש לדבריה לנזק לחלקות הסמוכות. 4. המשיבה 2, הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים (להלן: רשות הגנים הלאומיים), הבהירה כי היא הגורם המוסמך על-פי חוק להחזיק ולנהל את השטח נשוא העתירה שהינו חלק מהגן הלאומי "סביב חומות העיר העתיקה" (להלן: הגן הלאומי). עוד ציינה כי העבודות שמבצעת במקרקעין רשות העתיקות נעשות מכוח היתר אשר ניתן לה על-ידי רשות הגנים הלאומיים, בהתאם לסעיף 30 לחוק גנים לאומיים, שמורות טבע, אתרים לאומיים ואתרי הנצחה, התשנ"ח – 1998 (להלן: חוק גנים לאומיים). רשות הגנים הלאומיים מעלה טענות סף נגד העתירה: שיהוי, שכן העבודות החלו כחצי שנה עובר להגשת העתירה וניתן להבחין בהן בנקל בעת מעבר ברחוב, מה גם שבביצוען הועסקו גם בני משפחות העותרים או מקורבים להם; היעדר עילה ואי צירוף מסמך מהותי, משהעותרים לא הציגו כל מסמך שיבסס את טענתם לבעלות והחזקה במקרקעין; חוסר ניקיון כפיים – נטען כי העותרים או מקורבים להם, שברו וניתצו את המדרכה הסמוכה לאתר החפירה, כחלק ממאמציהם להוכיח כי סדקים שנתגלו בכביש קשורים לחפירה. רשות הגנים הלאומיים מפרטת כי השטח שבמוקד העתירה הוא אתר עתיקות מוכרז שהסדרים חקיקתיים שונים, כמו-גם הסדר מתחום התכנון והבניה, מבטיחים את שימורו ופיתוחו. היא מדגישה כי העבודות במקום מבוצעות בליווי ופיקוח הנדסי מקצועי צמוד ובמסגרת תכנית קונסטרוקציה מאושרת. עיקר העבודה היא של ניקוי הפסולת שהצטברה בתעלת הניקוז, ועל כן אין בה כדי להחליש את מבנה התעלה, הבנוי אבני גזית ואשר "עמד בפגעי הזמן משך תקופה של אלפיים שנה", כלשונה. אשר לטענות העותרים בדבר סדקים שנוצרו בכביש כתוצאה מביצוע העבודות במקום, משיבה רשות הגנים הלאומיים כי אלה חסרות כל שחר. מדובר בכביש ישן מימי המנדט הבריטי, אשר נפערו בו חורים וסדקים במרוצת השנים, ללא כל קשר לעבודות במקום. צוין כי בשל מצבו של הכביש משך שנים רבות, הוחל באחרונה פרויקט סלילת כביש חדש במקום. במענה לטענות בדבר פגיעה בזכות הקניין של העותרים, משיבה רשות הגנים הלאומיים כי העותרים לא תמכו את טענתם כי הם בעלי הזכויות בחלקות בכל מסמך. היא מדגישה כי זכות הקניין היא זכות יחסית שסעיף 11 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 מסייג ביחס לעומק שמתחת לפני הקרקע. עצם הכרזתו של שטח כ"אתר עתיקות" משמיעה לדידה כי מוטלות על זכות הקניין של בעל השטח מגבלות שונות. מכל מקום, היא סבורה כי הפגיעה בזכותם של העותרים עומדת בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 5. המשיבה 3, החברה לפיתוח מזרח ירושלים (להלן: החברה לפיתוח), היא החברה הממשלתית הממונה מטעם המדינה על פיתוח השטח ומפעילה בו אתרי תיירות. החברה לפיתוח הסבירה כי במסגרת עבודתה השוטפת היא מפתחת את האזור הנדון בעתירה ונוטלת חלק בפרויקט עירוני וממשלתי לשדרוג כלל התשתיות והתחבורה במרחב העיר העתיקה. החברה לפיתוח הצטרפה לטיעוני רשות הגנים הלאומיים והוסיפה עליהם. פעולות אלה, צוין, מקדמות את רווחת התושבים במקום במידה ניכרת. בקשה מרכזית של החברה לפיתוח היא כי צו הביניים יבוטל היות שהוא מסכל את עבודתה ארוכת השנים בפיתוח האזור ומעכב פרויקטים עתירי משאבים. לטענתה, הוצאת צו הביניים הביאה לכך שרשות העתיקות הפסיקה ללוות את עבודות החברה לפיתוח, ובמצב זה אין החברה לפיתוח יכולה להמשיך בעבודותיה באזור. בפרט צוין הצורך במיפוי תוואי תעלת הניקוז כולו. זאת, כיוון ששני פרויקטים בהם מעורבת החברה לפיתוח - שדרוג הכביש המוביל אל שער האשפות והעתקת קו ביוב-ניקוז בשטח הגן הלאומי – צריכים להתבצע תוך התחשבות והתאמה לתוואי תעלת הניקוז. החברה לפיתוח טוענת אף היא לשיהוי בהגשת העתירה, בציינה כי דבר תחילת העבודות במקרקעין פורסם בעיתונות העברית והערבית. ההכנות לביצוע העבודות תואמו עם השיטור הקהילתי במקום, אשר נתבקש לעדכן בעניין את התושבים. בנוסף, החברה לפיתוח העבירה למינהל הקהילתי באזור את תכניות העבודה לשם הפצת המידע לציבור ומהנדסים ומתכננים מטעמה אף נפגשו עם תושבים בשטח וסיפקו להם הסברים. לפיכך, נטען, העותרים ידעו על העבודות במקום זמן רב לפני שהגישו את העתירה. בהתייחס לטענה כי החפירות יוצרות סכנה בטיחותית לעותרים ולבתיהם, משיבה הרשות לפיתוח כי בשל מעורבותה בפרויקטים שהוזכרו לעיל, אשר כרוכים בחשיפת תעלת הניקוז וחיזוקה, נערך פיקוח הנדסי מטעמה במקום, שמטרתו להבטיח את יציבות הקרקע מעל תעלת הניקוז, שמעליה בנויים חלק מבתי העותרים. לטענתה, מאחר שהתעלה מלאה עפר במקומות מסוימים בלבד, החיזוק הקונסטרוקטיבי שבוצע מחזק את הקרקע ותורם ליציבות המבנים שמעליה. 6. במענה לטענות המשיבות טען בא כוח העותרים כי המקרקעין נשוא העתירה אינם נכללים בהכרזות על "אתר עתיקות" אליהן הפנו המשיבות. הוא מטעים כי המשיבות לא הראו כי בידיהן האישורים הנדרשים: לא הוצג אישור חפירה בהתאם לסעיף 9 לחוק העתיקות, ההיתרים שצורפו לתשובת המשיבה 2 אינם חלים לטענתו על השטח והמשיבה 3 כלל לא הציגה היתר בניה. לטענתו, המשיבות לא הציגו כל מסמך שיבסס את טענותיהן. דיון 7. כאמור, המשיבות העלו מספר טענות סף. אכן, דומה כי בחלקן של הטענות יש מידה של טעם. בפרט נכונים הדברים באשר לטענה בדבר השיהוי בהגשת העתירה. יחד עם זאת, בעיקר נוכח טיב הטענות אשר נגעו גם לאפשרות של סיכון לחייהם של העותרים ובני משפחותיהם, סברנו כי לא נכון יהא זה לקבל הטענות ולדחות העתירה על הסף. 8. טיעון מרכזי בפי העותרים הינו כי רשות העתיקות פועלת במקום בחוסר סמכות היות שהמקרקעין לא הוכרזו כ"אתר עתיקות" כמתחייב לפי חוק העתיקות וכי לא נמסרה להם כל הודעה על הכרזה שכזו, כמתחייב מסעיף 28 לחוק העתיקות. ואולם, המשיבות, בתשובות שהגישו לעתירה, הפנו לשתי הכרזות על המקרקעין וסביבותיו כ"אתר עתיקות". המקרקעין הוכרזו לראשונה כ"אתר עתיקות" ביום 24.11.1944, בהכרזה בהתאם לפקודת העתיקות, 1929 (להלן: הפקודה). בהמשך, זמן קצר לאחר מלחמת ששת הימים, ביום 31.8.1967, פורסמה "הודעה שלישית בדבר תיקון רשימת מצבות ואתרים היסטוריים" (י"פ התשכ"ז 1390) (להלן: ההכרזה השניה), שאף בה נכללו המקרקעין נשוא העתירה. אציין כי בשנת 1978 נכנס לתוקף חוק העתיקות, לפיו בוטלה הפקודה (סעיף 48 לחוק העתיקות). נראה כי ביטול הפקודה אין בו כדי להשליך על הכרזתם וסיווגם של המקרקעין נשוא העתירה כאתר עתיקות מוכרז, שכן סעיף 49(ב) לחוק העתיקות, שעניינו בהוראות מעבר קובע בלשון ברורה ובהירה: הרשימות של המצבות והאתרים ההיסטוריים שפורסמו לפי פקודת העתיקות ושהיו בתוקף ערב תחילתו של חוק זה, רואים אותן כאילו פורסמו לפי סעיף 28 לחוק זה. חוק העתיקות שומר אם כן על המשכיות עם ההסדרים שקדמו לו ואינו מצריך הכרזה מחדש על מקומות שהוכרזו כבר עובר לחקיקת חוק העתיקות כ"אתר עתיקות". כך רואים בענייננו את ההכרזות משנת 1944 ומשנת 1967 על המקרקעין כ"אתר עתיקות", כאילו נעשו לפי סעיף 28 לחוק העתיקות (וראו גם: בג"ץ 4146/95 עיזבון המנוחה לילי דנקנר ז"ל נ' מנהל רשות העתיקות, פ"ד נב(4) 774, 780 (1998)). המסקנה היא כי המקרקעין המדוברים הם "אתר עתיקות" מוכרז. בדיון בפנינו טען בא כוח העותרים כי מהיכרות עם האזור ידוע לו כי המקרקעין אינם נכללים בשטח שהוכרז כ"אתר עתיקות" בהכרזה משנת 1944. ברם, לא הוצג כל תימוכין לטענה זו. עוד טען כי ההכרזה משנת 1967 אף היא אינה חלה על המקרקעין, שכן היא מתייחסת לשתי תעלות השילוח שממזרח לכביש מעלה סילוואן, ואינה נוגעת כלל לתעלת הניקוז. לעניין זה הצהיר בא כוח רשות העתיקות בדיון כי כל איזור עיר דוד הוכרז כאתר עתיקות. כן אציין כי תיאור "גבולות שטח העתיקות", כפי שמופיע בהכרזה השניה אף הוא אינו מתיישב עם טענת בא כוח העותרים. ניתן לסכם אם כן כי לא עלה בידי העותרים לבסס טענתם כי רשות העתיקות מבצעת חפירות בשטח שאינו אתר עתיקות מוכרז. כזכור, בא כוח העותרים הלין על כי לא נמסרה למרשיו הודעה על כך שהמקרקעין הוכרזו כ"אתר עתיקות". ברם, בהתחשב בכך שההכרזות הנוגעות למקרקעין הן מהשנים 1944 ו- 1967, ובהתחשב בטענת המשיבות כי ככל הנראה הבניה בחלקות האמורות היא בניה בלתי חוקית – בין של בתים שנבנו לאחר עשיית ההכרזה השניה, בין של תוספות בניה שנבנו לאחר ההכרזה השניה – שלא ניתנו לה ההיתרים הנדרשים, דומה כי אין לתמוה כיצד זה לא נמסרו לעותרים הודעות כאמור. 9. טענה נוספת, שעלתה בשלב מאוחר של ההליך, הינה כי החפירות במקרקעין מתבצעות מבלי שהתקבלו האישורים הנדרשים. המקרקעין בהם התגלתה תעלת הניקוז מצויים בתחומו של גן לאומי "סביב חומות ירושלים העתיקה", אשר הוכרז על-ידי שר הפנים (אכרזה על גן לאומי לפי חוק גנים לאומיים ושמורות טבע, תשכ"ג – 1963, תשל"ד, ק"ת 3152). ההכרזה על הגן הלאומי נעשתה בהתאם לתכנית בניין ערים מס' עמ/6 – תחימת שטח לגן לאומי סביב חומות ירושלים העתיקה". בהתאם לתקנון התכנית, מטרת התכנית הינה לאפשר הכנת תכניות מפורטות לגן לאומי, אשר תבטחנה את שימור אופיו וצביונו של השטח ושמירת ערכים היסטוריים, לאומיים, דתיים ואחרים להנאת הציבור הרחב, כמו-גם את פיתוח השטח באופן שיאפשר לציבור לסייר בו בנוחות. בהמשך, בשנת 1977, נכנסה לתוקף תכנית מתאר מקומית עמ/ 9 לירושלים העתיקה וסביבתה. בין מטרות התכנית מצויות המטרות הבאות: "לאפשר את פיתוחו של האיזור עליו חלה התכנית תוך שמירה קפדנית על אופיו המיוחד" (סעיף 6.1); "שמירה על האתרים המסורתיים המשמשים נכסי קדושה והווי ליהדות ולדתות אחרות" (סעיף 6.5); "שמירה על האתרים הארכיאולוגיים בשטח התכנית" (סעיף 6.6.). עיון בתכנית מעלה דאגה מיוחדת לשימור האתרים הארכיאולוגיים בשטחה (וראו סעיפים 8.3– 8.4, 9, 10.8.1.4). הגן הלאומי סביב חומות ירושלים העתיקה הוא באחריותה של רשות הגנים הלאומיים, שבין סמכויותיה, לפי סעיף 7 לחוק גנים לאומיים: 7. סמכויות הרשות (א) הרשות רשאית לעשות, בהתאם לכל דין, בשטחים שבאחריותה לפי חוק זה, וכן לגבי ערכי הטבע, כל פעולה הדרושה למילוי תפקידיה ואשר יש בה כדי לקדם מטרות חוק זה, ובכלל זה: (1) פעולות לשימור ולשיקום ערכי טבע, נוף ומורשת וכן אתרים לאומיים; (2) פעולות פיתוח וטיפוח, הסדרת דרכים, הקמת מבנים ומיתקנים, ניהולם, הסדרתם והפעלתם;... (3) ... בהתאם לסעיף 25 לחוק גנים לאומיים, מרגע שאושרה תכנית בדבר ייעודו של שטח כגן לאומי, לא תיעשה באותו השטח כל פעולת בניה או פעולה אחר, שלדעת רשות הגנים הלאומיים יש בה כדי לסכל את ייעודו של השטח כגן לאומי, אלא באישור רשות הגנים הלאומיים. פעולה לפי חוק העתיקות בשטח המיועד לשמש כגן לאומי תיעשה לפי סעיף זה בהתייעצות בין רשות העתיקות לרשות הגנים הלאומיים.סעיף רלוונטי נוסף הינו סעיף 30(א) לחוק גנים לאומיים אשר לפיו: 30. פעולות אסורות (א) לא תאושר תכנית בשטח שמורת טבע או גן לאומי ולא תיעשה בו כל פעולה הטעונה היתר לפי חוק התכנון, או כל פעולה אחרת שנקבעה בתקנות לפי חוק זה, למעט חפירת הצלה, אלא על פי היתר שניתן על ידי הרשות; אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהחובה לקבלת היתר לפי חוק התכנון. ... בהתאם לסעיף זה העניקה רשות הגנים הלאומיים לרשות העתיקות היתר לביצוע העבודות בתחום הגן הלאומי. בא כוח העותרים טען בדיון בפנינו לראשונה, כי רשות העתיקות לא הציגה אישור חפירה כמתחייב מסעיף 9 לחוק העתיקות ולדידו ההיתרים שניתנו על-ידי רשות הגנים הלאומיים לביצוע פעולות בגן הלאומי אינם חלים כלל על המקרקעין נשוא העתירה, היות שזה אינו מוזכר בהיתר תחת התיאור של "מקום ביצוע הפעולה". טענה זו לא ניתן לקבל. בהיתר מיום 30.1.07 צוין כי הוא ניתן לשנה לשם חפירה ארכיאולוגית ב"גן לאומי סביב חומות ירושלים, בית המעיין ובריכת השילוח". בהיתר מיום 31.12.07, צוין כי הוא ניתן לשם "המשך חפירות ארכיאולוגיות בבריכת השילוח", כשמקום ביצוע הפעולה הוא "עיר דוד, בגן לאומי סובב חומות ירושלים". בהיתר מיום 1.1.08, אשר ניתן למשך שנה, צוין כי ההיתר ניתן לשם ביצוע חפירה ארכיאולוגית ב"גן לאומי סובב חומות ירושלים – תעלת ניקוז". אם כן, גם אם ציון מקום החפירה אינו זהה בנוסחו בהיתרים השונים שניתנו על-ידי רשות הגנים הלאומיים, אין מקום לספק כי ההיתרים כולם ניתנו לביצוע חפירות ארכיאולוגיות בשטח הגן הלאומי. המקרקעין נשוא עתירה זו מצויים בשטח הגן הלאומי ומכאן שאין ספק כי ההיתרים חלים על שטח זה. אשר לטענה כי אין בידי רשות העתיקות רישיון חפירה, כמתחייב לפי סעיף 9 לחוק העתיקות, טענה זו נטענה בעלמא לראשונה בדיון בפנינו ובא כוח רשות העתיקות הבהיר כי פעולות הרשות במקום מבוצעות בהתאם למכלול ההיתרים וההרשאות הנדרשים. משכך, לא מצאנו כי יש להידרש לטענה זו. 10. העותרים העלו טענות שונות באשר לסיכון הטמון בחפירות הארכיאולוגיות במקרקעין ולנזק שהן גורמות. בטענות אלה אין להקל ראש וחששם של העותרים לביטחונם ולחייהם שלהם ושל בני משפחותיהם המתגוררים עימם, כמו-גם לבתיהם, מובן לנו. לטעמי, חשש זה הצדיק בחינתה של העתירה גם בשל הספק שנותר באשר לטיב זכויותיהם של העותרים בחלקות במקרקעין. ואולם, לאחר שבחנתי את טענות העותרים ואת תשובותיהן של המשיבות אני סבורה כי יש לדחות את טענות העותרים גם בהיבט זה. ראשית, בניגוד לטענת העותרים, הוסבר כי העבודות מתבצעות בליווי פיקוח הנדסי מקצועי ובמסגרת תכנית קונסטרוקציה מאושרת. זאת ועוד. כעולה מתגובות המשיבים, עיקר הפעולות שמבצעת רשות העתיקות בתעלת הניקוז אינן פעולות חפירה ממש אלא פעולות של פינוי פסולת שהצטברה בתעלה משך כאלפיים שנים. רשות העתיקות אישרה כי מאחר שתוואי התעלה עובר תחת החלקות עליהן בנויים בתיהם של העותרים, מבוצעות העבודות מתחת לפני הקרקע של בתים אלה, אך לטענתה אין העבודות מגיעות אל הבתים עצמם. עוד נטען כי מבנה התעלה יציב ונבנו קירות תמך אשר אמורים למנוע כל נזק למגרשים הסמוכים, עליהם מצויים בתיהם של העותרים. הרשות לפיתוח. ניתן לומר על כן כי העבודות מבוצעות בליוויים ובפיקוחם של גורמי מקצוע, שלא כטענת העותרים, וחזקה כי אלה אינם רואים לנגד עיניהם אך את השלמת העבודות בתעלת הניקוז אלא הם מודעים גם לחובתם לוודא כי העבודות תתבצענה באופן שלא יפגע בעותרים, בבני משפחותיהם או בקניינם. ועוד יוטעם. העותרים לא טענו לנזק שנגרם כביכול לבתיהם כתוצאה מביצוע העבודות על-ידי רשות העתיקות. הטענה היחידה שהועלתה היא לנזק שנגרם לכאורה כתוצאה מהעבודות במקום לכביש תחתיו עוברת תעלת הניקוז. ברם, העותרים לא תמכו טענתם זו בכל ראיה, מקצועית או אחרת. במצב דברים זה, וכאשר העבודות במקום נעשות תחת פיקוח הנדסי מקצועי, קשה שלא לקבל את הסבריהן של המשיבות כי הכביש במקום הוא כביש ישן אשר הזמן נתן בו אותותיו ואשר בשל מצבו נכלל בפרויקט של שיפור התשתיות באזור בעלות של עשרות מיליוני שקלים. מכל מקום, טענות אלה היה על העותרים לתמוך בחוות דעת מקצועית או בכל דרך שתקשור בין העבודות המבוצעות במקרקעין למצב הכביש. משלא נעשה כך, אין בידינו לקבל טענות אלה. לא למותר לציין בהקשר זה כי כפי שהוסבר לנו, מיפוי תוואי תעלת הניקוז נדרש גם לשם קידום פרויקטים עתירי תקציב בתחום התשתיות (סלילת כביש והקמת קו ביוב-ניקוז) שיתרמו לשיפור רמת החיים של התושבים במקום. 11. טיעוניהם העיקריים של העותרים נדחו אפוא. העותרים העלו טענות נוספות ביחס לפגיעה בזכות הקניין שלהם שהינה לטענתם בלתי-מידתית. גם אם אתעלם מן העובדה שהעותרים לא הציגו כל ראיה המעידה על זכויותיהם על המקרקעין, לא אוכל להתעלם מכך שטענה זו נטענה בעלמא מבלי שיבואר הבסיס לה. כך נעשה למרבה הצער גם ביחס לטענות נוספות בעתירה. למעלה מן הצורך אבקש להתייחס בקצרה לטענות שהועלו בהקשר זה של הפגיעה הנטענת בזכות לקניין. הזכות לקניין, כפי שידוע לכל, היא זכות יסוד חוקתית (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). יחד עם זאת, ככל זכות אחרת, ואפילו זכות יסוד היא זו, אין היא מוחלטת. לענייננו רלוונטיות הוראות הסעיפים 11 – 12 לחוק המקרקעין, הקובעים: 11. עומק וגובה הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום. 12. המחובר לקרקע הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר. שאלה אחת שעשויה להתעורר בהקשר זה הינה האם יש לראות את הממצאים שתחת בתי העותרים כ"מחובר אליה חיבור של קבע" (ראו בהקשר זה: גד טדסקי "העתיקות בדיני קניין" משפטים ט 363, 365 – 367 (תשל"ט). להלן: טדסקי). ברם, איני רואה להידרש אליה הן משום שלא הועלו טענות בהקשר זה, הן משום שטיב זכויותיהם של העותרים במקרקעין עליהם בנויים בתיהם לא הוברר עד תום. המשיבות הפנו בטיעוניהן לסעיף 11 לחוק המקרקעין. סעיף זה מכוון עצמו, כך נראה, למשאבים המצויים בעומק הקרקע, אך המשיבות גורסות כי ראוי הוא לחול בענייננו לאור התיבה "וכיוצא באלה" שבסעיף 11, הרחבה לשיטתן דיה כדי להכיל גם את העתיקות הטמונות בקרקע. איני רואה להכריע בטענה זו, שלטעמי יש לה פנים לכאן ולכאן, היות שהמשיבות עצמן לא טענו אותה אלא באופן כללי (אך ראו בהקשר זה את דברי טדסקי, בעמ' 368 – 370 וההבחנה בין יסודות הקרקע הטבעיים לנכסים שנעשו בידי אדם). יתר על כן, כשלעצמי, איני סבורה כי יש צורך להידרש לטענה זו, כפי שיוסבר. התמונה שהוצגה בפנינו מעלה כי הפגיעה בזכות הקניין של העותרים – ככל שפגיעה שכזו אכן קיימת – היא פגיעה מינורית. כאמור, העותרים לא טענו לכל נזק שנגרם לבתיהם והמשיבות הסבירו כי הפעולות במקרקעין הן אמנם תת-קרקעיות, אך אינן מגיעות לבתי העותרים. למול הפגיעה הנטענת ניצב אינטרס ציבורי משמעותי בביצוע העבודות. אכן, חשיפת צפונות העבר שהיו טמונות מאות ואלפים בשנים בבטן האדמה היא נדבך מרכזי של המחקר הארכיאולוגי. עריכתו של מחקר זה היא בבחינת אינטרס ציבורי רב היבטים, אם משום התרומה שיש בו להבנתנו את תולדות הארץ ואת תולדות העם היהודי, אם משום התרומה שיש בו להבנתנו מאורעות היסטוריים שיש להם חשיבות שאינה מצטמצמת אך לעם היהודי ולהיסטוריה שלו. אפנה בהקשר זה לדברים שאמרתי כבר בבג"ץ 3702/05 מעוז נ' רשות העתיקות (לא פורסם, 11.1.06)). במקרה דנן האינטרס הציבורי בביצוע החפירות הארכיאולוגיות במקום יש בו תועלת גם לקידום מצב התשתיות באזור ולשיפור רווחתם של התושבים. במצב דברים זה, ומשלא עלה בידם של העותרים להצביע על פגיעה של ממש בקניינם, דומה כי אין הצדקה לפגוע או להגביל את האינטרס הציבורי בביצוע עבודות החפירה במקרקעין. לו דעתי תישמע, אציע לחבריי לדחות העתירה ולחייב את העותרים בשכר טרחת עורכי דינה של כל אחת מן המשיבות בסך 10,000 ₪, ובהוצאות משפט. ש ו פ ט ת המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, ג' בתשרי תש"ע (21.9.09). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08013080_B07.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il