פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1300/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1300/10 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 27/01/2010 בתיק פח 40-07-09 שניתן על ידי כבוד השופטים: מ' פינקלשטיין, ל' ברודי ופרופ' ע' גרוסקופף בשם המערער: עו"ד תרצה שחם-קינן בשם המשיבה: שרות המבחן למבוגרים: עו"ד אושרה פטל הגב' ברכה וייס פסק-דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. המערער הורשע על פי הודאתו בעבירות של מעשים מגונים בקטינה בת משפחה בניגוד לסעיף 351(ג)(2) בנסיבות של סעיפים 348(ב) ו-345(ב)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). הוא נדון למאסר בפועל של 12 חודשים בניכוי ימי מעצרו, וכן למאסר על תנאי ולפיצוי המתלוננת בסך 10,000 ₪. הערעור נסב על חומרת העונש. 2. המערער היה בן זוגה של ל.י. מאז 1998, והם התגוררו יחדיו עם שני ילדיה הקטינים מנישואין קודמים, ועם בתם המשותפת שנולדה מהקשר הזוגי ביניהם. המתלוננת, ד.י., ילידת 1994, הינה בתה של ל.י. מנישואיה הקודמים. 3. המערער הורשע על פי הודאתו בכך כי במהלך החודשים שבין מאי ועד ליוני 2009, כאשר המתלוננת היתה בת פחות מ-15, נהג להיכנס למיטתה בשעות לילה מאוחרות, לשכב לצידה ולחבקה, כשהוא לבוש בתחתונים בלבד. הקטינה בקשה מהמערער להימנע ממעשיו, אך הוא לא שעה לכך, והמשיך במנהגו. במועד אחד, כשעמדה הקטינה בסלון הבית, ניגש אליה המערער, חיבקה וליטף את ישבנה. הוא חדל מכך כשהמתלוננת הסירה את ידיו ממנה והביעה התנגדות למעשיו. 4. במסגרת הסדר טיעון, הודה המערער בכתב אישום מתוקן שייחס לו עבירות מין במשפחה, ונשלח להערכת מסוכנות ולקבלת תסקיר שירות מבחן. במסגרת הסדר הטיעון הוסכם, כי אם הערכת המסוכנות תצביע על מסוכנות נמוכה, והתסקיר יהיה חיובי, כי אז תשקול המאשימה בחיוב בקשה משותפת להטיל על המערער עונש מאסר בפועל של שישה חודשים בעבודות שירות, וכן מאסר על תנאי, ופיצוי כספי למתלוננת. כן הוסכם, כי המסוכנות המינית של המערער תיבחן על ידי המאשימה לא רק בהסתמך על מסקנות מעריך המסוכנות, אלא גם תוך הישענות על תוכן ההערכה. עוד הוסכם, כי אם התנאים הללו לא יתקיימו, יהיה הטיעון לעונש חופשי, והמאשימה תטען לעונש מאסר בפועל. 5. בהערכת המסוכנות מיום 8.1.10, נסקרו בהרחבה נסיבותיו האישיות של המערער, וצויין בה, בין היתר, כי במשך תקופה מסוימת ניהל המערער אורח חיים עברייני והיה מכור לסמים. המערער הודה כי חש משיכה מינית למתלוננת מאז שהיתה כבת 14, והבין כי מדובר בהתייחסות מעוותת מצידו. עורכת חוות הדעת בעניינו של המערער ציינה, כי לא התרשמה מקיומה של סטייה מינית אצלו, ועל פי הערכתה קיימת לגביו "רמת מסוכנות נמוכה לרצידיביזם מיני". 6. במקביל לחוות הדעת בענין הערכת המסוכנות, הוגש לבית המשפט המחוזי תסקיר מבחן שסקר אף הוא, בין היתר, את רמת מסוכנותו של המערער. בעקבות ניתוח מקיף, הגיעה עורכת התסקיר למסקנה כי קיים מבחינת המערער סיכון להישנות ביצוע עבירות מין כלפי המתלוננת, וזאת לאור התוודותו על דבר משיכתו המינית אליה, אף שמסוכנותו הכללית נמצאת ברמה נמוכה. הסיכון הקיים ביחס למתלוננת הומחש נוכח האפשרות כי המערער ישוב להתגורר עם אם המתלוננת במסגרת חידוש הקשר ביניהם, דבר העשוי לגרור מפגשים מחודשים עם המתלוננת עצמה. כן הצביע התסקיר על העדר מוטיבציה אמיתית מצד המערער להשתלב בהליך טיפולי כלשהו. בתסקיר מבחן משלים שהוגש לבית משפט זה ביום 21.6.10 צויין כי המערער ממשיך בהתנגדותו להליך טיפולי, והתברר במישור העובדתי כי אכן חידש את הקשר האינטימי בינו לבין אם המתלוננת לאחר שחרורו מן המעצר. המערער נפגש עם האם ועם בתם המשותפת, ובאחת הפגישות נכחה גם המתלוננת. מהתסקיר האחרון אף עולה כי קיימים פערים בגרסאות בני הזוג לענין אופי הקשר ביניהם, וכן עלתה אינדיקציה, שלא נתבררה עד תום, לשימוש המערער בסמים. בתסקיר המשלים, חזר שירות המבחן על התרשמותו בדבר קיום סיכון להתנהגות בלתי הולמת מצד המערער כלפי הקטינה המתלוננת. 7. בשיקוליו לעונש, התייחס בית משפט קמא לעברו הפלילי של המערער, הכולל עבירות שוד, גניבה וסמים. עבירות אלה נעברו בשנים 1993 ו-1998, והוא ריצה בגין חלק מהן גם עונש מאסר. בשנת 2008 הורשע גם בעבירת זיוף סימני זיהוי של רכב. בית המשפט קמא התייחס בחומרה לעבירות בהן הורשע המערער בהליך זה, אף כי עמד על כך כי הן אינן מצויות ברף הגבוה של קשת עבירות המין. הוא ייחס חומרה מיוחדת לעובדה כי המערער היה בן זוגה של אם המתלוננת במשך 11 שנים, ולמעשה גידל את הקטינה המתלוננת ושימש לה כאב. על רקע זה, מקבלים מעשיו מישנה חומרה מבחינת עומק הפגיעה בנפשה של הילדה, והזעזוע שנגרם לה, בין היתר, בהתייחסות למערכת המשפחתית. במסגרת שיקולי החומרה, נתן בית המשפט קמא משקל להתרשמות שירות המבחן בדבר מסוכנותו המינית של המערער כלפי המתלוננת בעתיד. מנגד, התחשב בשיקולים לקולא, ובהם – נטילת אחריות על ידי המערער למעשיו והודאתו בעבירות, וטיבן של העבירות שאינן ברף הגבוה ביותר של החומרה. כן ניתן משקל להסדר הטיעון המקורי לעונש, אשר נטה לקולא בהתקיים תנאים מסוימים. על רקע כל אלה, החליט בית המשפט קמא לסטות מעונש המינימום הקבוע לעבירה על פי סעיף 355 לחוק העונשין, ובאיזון בין שיקולי החומרה והקולא, הטיל על המערער את העונש המפורט לעיל. 8. בטיעונה לעונש בפנינו, טענה ב"כ המערער כי יש מקום להקל עם המערער ולהסתפק בשליחתו למאסר בעבודות שירות. היא עמדה על הסתירה הקיימת, לכאורה, בין קביעות מעריכת המסוכנות בחוות דעתה, אשר קבעה כי מסוכנותו המינית הינה ברמה נמוכה, לבין מסקנת שירות המבחן בתסקיריו, לפיה קיימת מסוכנות מפניו כלפי המתלוננת. היא טענה עוד, כי המערער מגלה עתה נכונות לעבור הליך טיפולי, ובקשה, למצער, לדחות את המשך הדיון לתקופה מסוימת כדי לאפשר את השתלבותו בקבוצה טיפולית, ולתת לו הזדמנות להשתקם בטרם יוכרע ערעורו. 9. ב"כ המדינה הסבירה בטיעונה, כי עמדת המדינה בתחילתה היתה כי יש לתת למערער הזדמנות להשתלב באפיק טיפולי; דא עקא, הוא לא הראה מוכנות ונכונות לכך, ולכן המסלול השיקומי לא הבשיל. כן היא הסבירה, כי הערכת המסוכנות הנמוכה בחוות הדעת של מעריכת המסוכנות התבססה על מערכת נתונים חסרה אשר הניחה, בטעות, כי המערער אינו מקיים קשר עם אם-המתלוננת ולפיכך גם אינו מהווה סיכון למתלוננת עצמה. תסקירי המבחן השלימו את תמונת הנתונים בפרטים החסרים, ובמיוחד בפרטים הנוגעים לקיומו של קשר בין המערער לאם המתלוננת, ובתוך כך אף למתלוננת עצמה, עובדות שהעלו את החשש למסוכנותו כלפיה, ברוח הדברים שביטא שירות המבחן בתסקיריו. בנסיבות אלה, עומדת המדינה על שליחת המערער למאסר בפועל כפי שנקבע בידי בית המשפט קמא. לטענתה, בית המשפט קמא הקל עם המערער, ואין מקום להקל בעונש עוד. 10. קצינת המבחן, הגב' ברכה וייס, הסבירה בטיעונה את משמעות הפער שנוצר בין חוות הדעת של מעריכת המסוכנות לבין קביעת תסקירי המבחן בענין מסוכנותו של המערער. לדבריה, חוות הדעת בענין הערכת המסוכנות התבססה על נתונים שונים שלא כללו את הנתונים המעודכנים בדבר חידוש הקשר בין המערער לאם המתלוננת. בפני שירות המבחן הובאו עובדות דינמיות שלא היו לנגד עיני מעריכת המסוכנות, שעל יסודן השתית השירות את מסקנותיו העדכניות. התברר, כי קיימת הסתברות לחידוש הקשר בין המערער לבין אם המתלוננת וכן עם המתלוננת, וכן קיימת ככל הנראה בעיית סמים. בנסיבות אלה, הגיע שירות המבחן למסקנה כי אין לשלול את מסוכנות המערער כלפי המתלוננת, ועל רקע אי מוכנותו לטיפול, והעדר הבנתו את הבעייתיות שבהתנהגותו, התגבשה עמדתו המקצועית לפיה יש להימנע מהמלצה טיפולית. כיום, שירות המבחן שולל את צירופו של המערער למערך טיפולי, ואינו רואה מקום גם לעריכת איבחון נוסף לגביו. 11. עבירות המין במשפחה, בהן הודה והורשע המערער, הן בעלות מאפייני חומרה במיוחד על רקע נסיבותיהן כפי שהתרחשו במקרה זה. המערער, אשר התגורר עם משפחת המתלוננת כבן זוגה של אימה, שימש לילדה דמות אב, שחסרה לה מאז היותה ילדה קטנה. בשלב התבגרותה, ביצע בנערה מעשים מגונים, שגם אם אינם מצויים, על פי טיבם, ברף חומרה גבוה בקשת עבירות המין המוכרות, הן היוו גורם פגיעה עמוק ומורכב במתלוננת ברבדים שונים. אין מדובר בארוע אחד, חד-פעמי, אלא בסדרת מעשים מגונים אשר נמשכו במשך פרק זמן של מספר חודשים, וכל זאת חרף התנגדותה של הילדה, שלא הועילה להחזיר את המערער למסלול התנהגות תקין. המערער לא הראה תובנה אמיתית לפסול שבמעשיו, ולאורך זמן רב סירב להשתלב בהליך טיפולי כלשהו. הודעתו בשלב הטיעון בערעור כי הוא מוכן להשתלב כיום בהליך טיפולי באה באיחור רב, ועולה ממנה ריח של אינטרס לרווח מישני. אין פלא, כי שירות המבחן אינו מוצא כיום מקום לשילובו של המערער בקבוצה טיפולית לאור המלאכותיות המשתקפת מגישתו לנושא זה. למערער עבר פלילי מכביד, אף כי עיקרו מתייחס לשנות התשעים; עונש מאסר שריצה בעבר לא הרתיעו. נראה כי יש יותר מרמז לכך שהוא צורך סמים, אף כי התמונה בקשר לכך אינה ברורה דיה. ככל שלא ניתן לשלול שימוש בסמים, מדובר בגורם סיכון המתווסף למערך הנתונים הקיים. 12. חוות דעת מעריכת המסוכנות קובעת כי רמת מסוכנותו של המערער לרצידיביזם מיני הינה נמוכה. הנתונים שהערכת מסוכנות זו הסתמכה עליהם כוללים כתב אישום ופרוטוקול בית משפט, תסקירי מעצר, מרשם פלילי, ותנאי מעצר בית של המערער. מן הסתם, לא נמצאו בפני מעריכת המסוכנות נתונים דינמיים העשויים להשליך במישרין על שאלת מסוכנות המערער במיוחד כלפי מושא העבירות בתיק זה – היא המתלוננת. נתונים נוספים אלה היו בפני שירות המבחן בעריכת שני תסקיריו – הן מחודש ינואר והן מחודש יוני 2010. יש להניח כי מכאן הפער הקיים בין הערכת המסוכנות הכללית העולה בחוות דעת מעריכת המסוכנות, לבין הערכת המסוכנות הספציפית העולה בתסקירי שירות המבחן, המייחסת למערער מסוכנות ישירה ביחס למתלוננת, בהתבסס על נתונים עובדתיים שהיו בידיעת שירות המבחן, וחסרו לעורכת חוות הדעת בדבר המסוכנות. 13. אכן, חוות דעת שנועדה להערכת מסוכנות של עברייני מין על פי סעיף 6 לחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006 אמורה להתמקד בשאלת מסוכנותו של נאשם כלפי הציבור בהקשר לרצידיביזם מיני. מטרתה היא להעריך סיכון, לרבות רמת סיכון, הנשקף מאדם להישנות ביצוע עבירות מין על ידו (ראו הגדרת "הערכת מסוכנות" בחוק זה). לעומת זאת, תסקיר מבחן על פי פקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת המבחן) אמור להתייחס לנסיבותיו האישיות הכוללות של הנאשם, ובכלל זה – אופיו, עברו, גילו, תנאי ביתו, בריאותו הגופנית, מצבו השכלי, טיב העבירה שעבר, וכל נסיבה מקילה שבה נעברה העבירה, אשר בגינם ראוי להעמידו במבחן (סעיפים 1 ו-2 לפקודת המבחן). בסעיף 37 לחוק העונשין ניתן פירוט של העניינים אליהם אמור התסקיר להתייחס בטרם מתן גזר דין, הכוללים עבר פלילי קודם, מצב משפחתי, מצב כלכלי, מצב בריאותי, ונסיבות מיוחדות של נאשם שיש להתייחס אליהן לצורך העונש (ראו גם תקנה 3 לתקנות המבחן (תסקיר קצין מבחן), התשס"ז-2006). במסגרת רוחב יריעת העניינים שתסקיר המבחן אמור להתייחס אליהם, עשויה להיכלל גם התייחסות לשאלת מסוכנותו של הנאשם, ככל שיש לכך רלבנטיות לענין העונש הראוי, ולהליכי שיקום וטיפול אפשריים. כאשר ישנה התייחסות להיבט המסוכנות הן בחוות דעת בענין הערכת המסוכנות והן בתסקיר המבחן, יש לשקול את המשקל היחסי שיש להעניק למסקנותיו של כל גורם בענין זה, תוך נסיון ליישב ביניהם במקום שעמדות הגורמים אינן מתיישבות זו עם זו. 14. בענייננו, דרך היישוב בין חוות הדעת בענין המסוכנות לבין תסקירי המבחן אינה מעלה קשיים מיוחדים. הערכת המסוכנות בחוות הדעת התייחסה בעיקר למסוכנותו הכללית של המערער, תוך התבססות על מסמכים ונתונים שונים מהכתובים; היא לא התמקדה במסוכנותו של המערער כלפי המתלוננת, ולא נמצאו בפני הגורם המעריך גם נתונים מלאים לצורך כך. לעומת זאת, תסקירי המבחן, על יסוד נתונים עדכניים שהיו בפניהם, התייחסו להיבט מסוכנותו הספציפית של המערער כלפי המתלוננת, על רקע ניתוח כולל של שאר הנסיבות האישיות הרלבנטיות לעניינו. ניתן, בנסיבות הענין, ליישב בין שתי ההערכות, ואין לראות בהכרח סתירה ביניהן. המסקנה העולה מהם היא, כי בעוד שמסוכנותו הכללית של המערער הינה נמוכה, מסוכנותו כלפי המתלוננת נותרה בעינה. 15. העונש שנגזר על המערער מאזן איזון ראוי בין גורמי החומרה לבין גורמי הקולא בענישה, ואין מקום להתערב בו. הוא משקף גמול והרתעה ראויים על מעשים פוגעניים כלפי בת משפחה קטינה, ובד בבד נותן ביטוי למקומם של המעשים במידרג חומרת עבירות המין, ונותן משקל למסוכנותו הספציפית של המערער כלפי המתלוננת, להתנכרותו לצורכי הטיפול והשיקום נכון לעת זו, וכל אלה – לצד שיקולי הקולא המתבטאים בחרטתו ובהודייתו בעבירות. לא מצאנו עילה להתערב בעונש שנגזר, ההולם את רמת הענישה הראויה. 16. לאור האמור, הערעור נדחה. 17. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 18.7.10 בשעה 9:00 במזכירות בית המשפט המחוזי מרכז. ניתן היום, י"ט בתמוז תש"ע (1.7.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10013000_R03.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il