רבחי אבו זיאד נ. ממשלת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 1300/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1300/06 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה העותרים: 1. רבחי אבו זיאד 2. מחמוד אבו זיאד 3. סאמר רבחי אבו זיאד 4. טארק רבחי אבו זיאד נ ג ד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. משרד הבטחון 3. מפקד כוחות הצבא בגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ג באייר התשס"ו (21.05.2006) בשם העותרים: עו"ד אחמד ספדי בשם המשיבים: עו"ד יובל רויטמן פסק-דין הנשיא א' ברק: עניינה של העתירה בבקשת העותרים כי נורה למשיבים לתקן את תוואי גדר הביטחון באזור שכונת א-שייח, ממזרח לירושלים, באופן שיכלול את בתי העותרים בצידה "הישראלי" של גדר הביטחון. 1. העותרים מתגוררים בשכונת א-שייח במזרח ירושלים. בתיהם מצויים בתוך השטח המוניציפאלי של ירושלים, בסמוך לגבול תחום השיפוט. גדר ההפרדה הסמוכה לבתים עוברת בחלקה בתוך השטח המוניציפאלי של ירושלים ובחלקה באיזור יהודה ושומרון. הגדר – במתכונת של חומת בטון בגובה של 8 מטרים - עוברת ממערב לבתים ומדרום להם. היא חוצצת בין הבתים לבין ירושלים. ממערב לבתים בנויה הגדר בתוך שטחה המוניציפאלי של ירושלים. תוואי הגדר במקטע זה נתפס לפי החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום, תש"י-1949 (להלן – החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום). הוא נכלל במסגרת צווי תפיסה 10/04 ו-56/05 אשר הוצאו מכוח הוראת סעיף 17 לחוק. העותרים ערערו כנגד צווי תפיסה אלו בפני ועדת הערעורים הפועלת לפי החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום (וע' 303/05). הערעור עודו תלוי ועומד בפני הוועדה. במסגרת הערעור הוצא על ידי הוועדה צו ארעי, המונע השלמת הקמת גדר ההפרדה בתוך השטח המוניציפאלי. 2. גדר ההפרדה מדרום לבתי העותרים בנויה מחוץ לקו התחום המוניציפאלי של ירושלים, באזור יהודה ושומרון. החזקה בשטח נתפסה על ידי המפקד הצבאי לפי צו תפיסה מס' 52/03/ת', שהוצא באוגוסט 2003. הגדר במקטע זה עוברת בחלקה השייכת לכנסיה האנגליקנית, תוך הותרת שטחי הכנסייה מעברה "הישראלי" של הגדר. העבודות להקמת הגדר הסמוכה לבתי העותרים החלו בחודש אוקטובר 2004 והושלמו במאי 2005, למעט פרצה שנותרה בסמוך לגבול החלקה של הכנסייה האנגליקנית, ליד מנזר Sisters of Charity. 3. העותרים מבקשים כי נורה על תיקון תוואי הגדר, כך שהגדר תעבור על קו התחום המוניציפאלי של ירושלים, ובתיהם ייכללו בצידה "הישראלי". העותרים, תושבי קבע בישראל, קובלים על כך שכתוצאה מהקמת הגדר הם מופרדים מירושלים. הגישה היחידה מחוץ לשכונת מגוריהם היא לכפר עיזרייה שבאיזור יהודה ושומרון. העותרים מבקשים הסטת התוואי כמה עשרות מטרים לכיוון מזרח. לטענתם, גדר ההפרדה במתכונתה הנוכחית מביאה לחסימת הגישה של העותרים לירושלים, אשר עד כה עשו דרכם לעיר דרך כביש העובר באדמות הכנסיה האנגליקנית. בכך נמנעת מהם קבלת שירותים עירוניים. נוצרת הפרדה בין העותרים לבין קרובי משפחותיהם. הניתוק מירושלים פוגע גם באפשרויות הפרנסה ואף מסכן את מעמד "תושבות הקבע" של העותרים, מעמד המותנה בקיום "מרכז חיים" בירושלים. העותרים סבורים כי לא נשקפת כל סכנה ביטחונית בהסטת התוואי מזרחה אל קו התיחום המוניציפאלי. 4. העותרים מוסיפים כי תוואי הגדר שולל מהם חלק גדול מאדמותיהם, בעוד שהתוואי החלופי המוצע קצר יותר ויביא לפגיעה מינימאלית באדמות. העותרים מדגישים כי הפגיעה בקניינם היא כפולה. פעם אחת הם נפגעים מעצם תפיסת קרקע לצורך בניית הגדר. הפגיעה השניה מתבטאת בירידת ערך נכסיהם, עקב הנזקים והגבלת התנועה לירושלים. חלק מטענות העותרים מופנה גם כנגד צו התפיסה מכוח החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום. כך, נטען שהצו הוצא בחוסר סמכות ולחלופין, הוא נגוע בחוסר סבירות קיצוני. העותרים מעלים חשש כי שיקולים זרים עמדו ביסוד תכנון תוואי הגדר. הכללת קרקעות הכנסייה בצידה "הישראלי" של הגדר והותרת בתי העותרים מצידה "הפלסטיני" של הגדר מעוררת, לדבריהם, חשש כי המשיבים מעדיפים "לספח" קרקע מיהודה ושומרון ללא תושבים על פני קרקע בגבולות ירושלים המאוכלסת בתושבי מזרח העיר. 5. המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירה. הם מדגישים כי שינוי התוואי לפי צו התפיסה 52/03/ת' בשטחי יהודה ושומרון לא יביא לשינוי לו מייחלים העותרים. הסעד המבוקש אינו נוגע לצו התפיסה נשוא העתירה. על העותרים למצות את טענותיהם בפני ועדת הערעורים. כן טוענים המשיבים לדחיית העתירה מחמת שיהוי כבד בהגשתה. העתירה, מחודש פברואר 2006, הוגשה למעלה משנתיים לאחר הוצאת צו התפיסה ולאחר שכבר החלו מתבצעות עבודות להקמת הגדר. 6. המשיבים עומדים גם על הטעמים בגינם לא ניתן להקים את הגדר באופן שיותיר את בתי העותרים בצד "הישראלי" של הגדר. החלופות שהציעו העותרים נבחנו על ידי מערכת הביטחון ונמצאו בלתי ישימות מבחינה הנדסית וביטחונית. מבחינה הנדסית, קיים קושי להעביר את התוואי ממזרח לבתי העותרים, לאור הטופוגרפיה של האזור והפרשי הגבהים. תוואי הגדר מצוי במעלה גבעה עליה נמצאות מספר כנסיות. שטח זה גבוה באופן בולט מעל בתי העותרים. הסטת התוואי מזרחה תביא לאובדן היתרון הטופוגרפי ולהצבת החומה באזור נחות מבחינה ביטחונית. הכללת אדמות הכנסייה ממערב לגדר מאפשרת הותרת מרחב פתוח, דבר שעדיף על העברת הגדר בין שטחים בנויים. 7. המשיבים מוסיפים כי החלופה המוצעת לא תביא לחיבור העותרים לירושלים. העותרים יוכלו לעבור לעיר רק דרך אדמות פרטיות של הכנסיות, אך הכנסיות מתנגדות למעבר תושבים בשטחיהן. כיום, יכולים העותרים להיכנס לירושלים ב"מעבר הזיתים" הנמצא במרחק של כקילומטר מבתיהם. "מעבר הזיתים" הוא מעבר קבוע מאזור יהודה ושומרון לירושלים. דרך מעבר זה מתאפשרת תנועה לירושלים בכל שעות היממה. מעברם של אנשים בעלי תיעוד ישראלי הוא פשוט יחסית ואינו מצריך היתרים כלשהם. בנסיבות אלו, הפגיעה בעותרים היא מינימאלית. 8 לאחר שמיעת טענות הצדדים, ולאחר שעיינו בחומר שהונח לפנינו, נחה דעתנו כי דין העתירה להידחות. השאלה הטעונה הכרעה במסגרת העתירה דנן היא חוקיותו של תוואי הגדר לפי צו תפיסה 52/03/ת' העובר מדרום לבתי העותרים, באיזור יהודה ושומרון. ואולם, מן העתירה עולה כי תלונות העותרים מופנות למעשה כנגד תוואי הגדר ממערב לבתים, בתוך קו התחום המוניציפאלי של ירושלים (בהתאם לצווי תפיסה 10/04 ו-56/05). העותרים מעוניינים בביטולו של התוואי המערבי והסטתו מזרחה. מקומן של תלונות העותרים להתברר בפני ועדת הערעורים לפי החוק להסדר תפיסת מקרקעים בשעת חירום. ואמנם, בפני הוועדה תלוי ועומד ערעור כנגד צווי התפיסה שממערב לבתי העותרים. צווים אלה הם שיוצרים את ההפרדה של בתי העותרים משטחה "הישראלי" של הגדר. שינויו של צו תפיסה מס' 52/03/ת' שהוציא המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון לא יביא לעותרים את הסעד המבוקש. שינויו של מקטע זה לא יביא להכללת בתי העותרים מעברה "הישראלי" של הגדר. במצב דברים זה, לא מצאנו עילה להתערב בצו תפיסה מס' 52/03/ת'. אין בקביעתנו זו בדבר דחיית העתירה משום נקיטת עמדה לגבי הסוגיות המתבררות בפני ועדת הערעורים. נוכח מסקנתו כי העתירה אינה מגלה עילה להתערבותו של בית המשפט, איננו מוצאים מקום להידרש לטענת השיהוי שהעלו המשיבים. העתירה נדחית. ה נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, כ"ב בסיון התשס"ו (18.06.2006). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06013000_A06.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il