פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 130/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 130/04 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 29.12.03, בתפ"ח 1027/02, שניתן על ידי כבוד השופטים: ד' בר-אופיר, מ' סוקולוב, ת' שפירא תאריך הישיבה: כ"ז בסיוון תשס"ה (4.7.05) בשם המערער: עו"ד גלאון קפלנסקי, עו"ד מיכל ליפקין בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד תמר בורנשטיין גב' ג'ודי באומץ פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטות ב' אופיר-תום, מ' סוקולוב, ת' שפירא) בעבירות אינוס – עבירה לפי סעיף 345(ב)(1) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין התשל"ז-1977 (להלן: החוק); מעשה סדום – עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק; הדחת קטין לסמים מסוכנים – עבירה לפי סעיף 21(א)(1) לפקודת הסמים המסוכנים, תשל"ג-1973 (להלן: הפקודה) והחזקת סם מסוכן – עבירה לפי סעיף 7(א) בצירוף סעיף 7(ג) לפקודה. בית המשפט המחוזי גזר למערער ארבע שנות מאסר לריצוי בפועל ושנת מאסר על-תנאי. בנוסף, הופעל מאסר מותנה בן עשרה חודשים שהושת על המערער בבית המשפט לנוער במסגרת הליך קודם בו הורשע בעבירות רכוש, אלימות, סמים תעבורה ובריחה ממשמורת חוקית, ונקבע כי חציו ירוצה בחופף וחציו במצטבר, כך שאורך המאסר הכולל הועמד על ארבע שנים וחמישה חודשים. לבסוף, חויב המערער לשלם סכום של 2000 ש"ח, על-פי התחייבות עליה חתם במצוות בית המשפט לנוער, ואשר במסגרתה התחייב להימנע, במשך שנתיים, מביצוע עבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים. המערער מלין על הרשעתו, ולחילופין, על חומרת העונש שהושת עליו. רקע עובדתי 2. המערער, בהיותו בן 15, הכיר את המתלוננת שהיתה תלמידה ובת שלוש-עשרה, ועד מהרה הם התהדקו היחסים והם אף החלו לקיים יחסי מין. הורי המתלוננת התנגדו נמרצות לקשר בין השניים, וניסו להרחיק את המתלוננת מעל המערער. במקרים אחדים, התנגדות זו מצאה ביטויה באלימות פיזית כלפי המתלוננת מצד אביה, ושיאה היה בהרחקתה מביתה לבית דודה בעיר אחרת. אף אמו של המערער לא ראתה בעין יפה את הקשר בין בנה למתלוננת, ונהגה לגרש את האחרונה מביתם כל אימת שפגשה בה. מקץ כשנה ומחצה, קשר המערער קשרי חברות עם נערה אחרת, ועל רקע זה נפרדו דרכיהם של המערער והמתלוננת. כשנה לאחר מכן, חידשו השניים את הקשר ביניהם, ביוזמתו של המערער, חרף העובדה שהמערער הוסיף להתראות עם נערה אחרת. המערער והמתלוננת נהגו להיפגש מעת לעת, לקיים יחסי מין ולעשן סמים. ביום האירועים נשואי כתב האישום, טלפן המערער למתלוננת וביקשהּ לבוא לביתו. המתלוננת הסכימה, והסבירה בעדותה כי זו הפעם מטרת בואה לא הייתה קיום יחסי מין, אלא רצונה להיפרד מעל הנאשם ולסיים את הקשר שניהלו, על רקע העובדה שפגשה בבחור אחר עמו הייתה מעוניינת לנהל קשר רציני (עמ' 28 לפרוטוקול). עם סיום עבודתה, הגיעה המתלוננת לרחוב בו גר המערער, והוא הציע לה לעלות לביתו. המתלוננת הסכימה, והמערער הכניסהּ לחדרו בהיחבא ונעל את הדלת. תחילה, שיחקו המערער והמתלוננת במשחק קלפים. לאחר מכן, הציע המערער למתלוננת לעשן סם, אשר על-פי תיאורה, שונה היה מהסם אותו עישנה במחיצתו בעבר. המתלוננת אמרה למערער שהיא אינה מעוניינת בעישון הסם, וכי היא מעוניינת להיגמל מהרגל זה, אך לאחר הפצרות בן זוגה נעתרה לבקשתו לעשן עמו את הסם. המתלוננת העידה כי עישון הסם השפיע עליה באורח שונה מבעבר, וכי היא חשה ברע, מסוחררת ועייפה. לאחר שעישנו יחד את הסם, החל המערער לנשק וללטף את המתלוננת. את שאירע לאחר מכן, תיארה המתלוננת בעדותה באופן הבא: "כנראה ששנינו היינו מאוד מסטולים, הוא לא התייחס אלי בכלל, הוא התחיל להוריד לי את המכנסיים ואני הרמתי אותם. אח"כ הוא ניסה שוב להוריד לי את המכנסיים והוריד אותם עד הברכיים. פשוט הייתי מסובבת אחורנית, ישבתי בהתחלה עם הבטן כלפי המיטה ורגליים על הרצפה. הוא החדיר את האיבר מין שלו לתוכי בפי הטבעת וזה מאוד כאב לי, אמרתי 'די מ' תפסיק', בכיתי, הוא לא התייחס. הוא סובב אותי והרים אותי עם המותניים על המיטה, ואז הוא בא לקיים איתי יחסי מין מקדימה. ניסיתי לתת לו מכה, אמרתי... 'די מ' תפסיק', צבטתי אותו, התכווצתי כדי שלא יצליח להכניס את איבר המין שלו. הוא מרח עלי קרם ופשוט בכיתי, ואמרתי לו 'מספיק'. הרגשתי מאוד מסטולית, לא יכולתי להמשיך להתנגד. פשוט הפסקתי להתנגד, הוא שם לי אצבעות בפה שאפסיק לבכות ואמר 'אמא שלי ישנה היא תתעורר'. הוא דחף לי את האצבעות שלו בכוח לאיבר המין שלי, וזה נורא כאב לי והוא המשיך בשלו, פשוט לא היה איכפת לו, לא הזיז לו" (עמ' 31 לפרוטוקול). המערער, מצדו, טען כי יחסי המין התבצעו בהסכמתה של המתלוננת, וכי אין הוא יכול להעלות על דעתו דבר שיש בו כדי לייחד או להבדיל את פגישתם זו ממפגשי-עבר אחרים, בהם קיימו יחסי-מין בהסכמה ועישנו סמים. כשנשאל המערער מדוע הוא סבור שהמתלוננת החליטה להתלונן במשטרה בגין אירועי אותו ערב, השיב, בתחילת עדותו, כי הוא סבור שהודחה לכך בידי שכנתה ואביה (עמ' 94 לפרוטוקול), ובחקירתו הנגדית טען כי ייתכן שקנאתה בחברתו הנוכחית היא שהניעה אותה להתלונן (עמ' 125 לפרוטוקול). 3. בית המשפט המחוזי העדיף את גרסת המתלוננת. הוא מצא את עדותה מהימנה ואמינה על כל חלקיה, ואילו את גרסת הנאשם דחה כמיתממת ומתחמקת. בית המשפט המחוזי הדגיש כי עדותה של המתלוננת הייתה מפורטת ועקבית, כי נמסרה בפתיחות ובכנות וכי לא ניכר בה ניסיון להתחמק מפרטים בלתי-נוחים או לייפות את המציאות: "...[המתלוננת] סיפרה על תחילת קיום יחסי-מין עם הנאשם זמן קצר לאחר היכרותם, בהיותה בגיל 13 בלבד; על מריבותיה עם הוריה ומכות שקיבלה מאביה בעטיו של הנאשם; על הרחקתה מן הבית, שלא הצליחה להפרידהּ מן הנאשם לאורך זמן... בנוסף לכל אלה, לא בּוֹשה לספר על מסגרת יחסים מוסכמת עם הנאשם בתקופה השניה, בהיותה בת 15 בלבד, שהושתתה על קיום יחסי-מין ושימוש בסמים ללא כל מחויבות רגשית וללא עתיד נראה לעין. ההסבר שנתנה המתלוננת להתנהגותה זו היה, אהבתה לנאשם, גם ביום האירוע נשוא האישום, אהבה שלמיטב התרשמותי לא פגה כליל גם בעת שמיעת עדותה... כאן המקום לדחות טענת הסניגור בסיכומיו כי המדובר היה ביחסי 'אהבה-שנאה' של גיל טיפש-עשרה. אף בדל של שנאה לא היה כאן, אלא רק אהבה תמימה, נאיבית, בוערת ועיוורת, אשר לא פחד מהוריה, ואף לא נקיטת אלימות פיזית, הרחקה או חרם דיבור מצדם, לא כיבוה" (עמ' 38-39 להכרעת הדין). ועוד יצוין, כי לעדותה המהימנה של המתלוננת – כמבואר בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי – הצטרפו ראיות נוספות, אשר תמכו בגרסתה. עם אלו נמנו, בין היתר, ראיות על אודות מצבה הנפשי של המתלוננת בבוקר שלאחר האירוע. לעומת זאת, את גרסת המערער מצא בית המשפט המחוזי כחמקמקה ומינימליסטית, וציין כי הרושם הכללי שהותיר בעדותו שלילי ובלתי-אמין. כך למשל, שינה המערער את גרסתו ביחס למעשה הסדום שביצע במתלוננת פעמים רבות (ראו עמ' 28 להכרעת הדין). בנוסף, חלקם של עדויות העדים שבחר להעיד להגנתו חיזקו דווקא את גרסת המתלוננת, ובעיקר ביחס למצבה הנפשי בבוקר שלמחרת האירוע (ראו עמ' 31 ואילך להכרעת הדין). הערעור כנגד הכרעת הדין 4. בפיו של המערער היו השגות רבות כנגד פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, שגה בית המשפט קמא עת הרשיעו בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, מאחר ולא היה מקום לקבל את גרסת המתלוננת כמהימנה. בקבלו את גרסת המתלוננת, כך על-פי הטענה, התעלם בית המשפט קמא מכשלים לוגיים ומממצאים עובדתיים שונים אשר אינם מאפשרים לקבוע את אשמתו על-פי מידת ההוכחה הנדרשת בפלילים. כך למשל, מציין המערער, כי למתלוננת מניעים רבים לטפול עליו אשמת שווא – המתלוננת הייתה שרויה בפחד מתמיד מהוריה, אשר התנגדו, כאמור, לקשריה עם המערער ונהגו בה באלימות. לכן, לאחר ששהתה לילה שלם בבית המערער מבלי להודיע על כך להוריה, נאלצה המתלוננת – כמוצא יחיד מנחת זרועו של אביה - לבדות מלבה סיפור הכולל אונס. המערער מדגיש כי המתלוננת עצמה מאשרת כי עלתה לביתו, כי הסכימה לנעילת חדרו וכי התנשקה והתגפפה עמו. מכלול נסיבות אלו, לטענתו, אינו מצביע על קיום יחסי מין שלא בהסכמה, והוא אף לא אפשר למערער להבחין מה נשתנה ליל האירוע מיתר מפגשיהם של המערער והמתלוננת, בהם קיימו השניים יחסי מין בהסכמה. המתלוננת אף לא הקימה קול צעקה בעת המעשה, וזוהי, לדידו, התנהגות שאינה מתקבלת על הדעת בסיטואציה מעין זו. בייחוד מדגיש המערער את שימושה של המתלוננת בסמים – דבר שיש בו כדי לפגוע פגיעה ניכרת באמינותה, מחמת פגימתו האפשרית של הסם בזיכרונה וביכולותיה הקוגניטיביות. לשימוש בסם, נטען, השפעה אף על שאלת מודעות המערער לאי-הסכמתה של המתלוננת. שכן, אף אם המתלוננת, באופן סובייקטיבי, לא הייתה מעוניינת בקיום יחסי המין, ספק אם היה במצבה הפיזי והנפשי באותו הלילה כדי לאפשר למערער להבין כי אינה מסכימה. בפי המערער טענות רבות נוספות כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וצרה היריעה מהכילן. אקדים ואומר, שלא מצאתי ממש בטענותיו של המערער, וממילא לא נמצא לי כל טעם טוב לשנות מפסק דינו של בית המשפט קמא. 5. כלל נקוט הוא בידינו, כי בית-המשפט שלערעור אינו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים המתבססים על התרשמותה של הערכאה הדיונית מהעדים שהופיעו בפניה (ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, 280; ע"פ 522/84 סביחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1), 551, 555). התערבות מסוג זה יוחדה למקרים חריגים, דוגמת מקרים בהם הגרסה העובדתית שאומצה על-ידי בית המשפט אינה מתקבלת על הדעת, או שהיא תוצאה של התעלמות מראיות שהוצגו בפניו. עניינו של המערער אינו נמנה על אלה. בית המשפט הגדיר את גרסתה של המתלוננת כ"עקבית, ברורה וקוהרנטית, בלא ניסיון להתחמק מפרטים בלתי-נוחים, לייפות או להחמיר את המציאות. דבריה וסגנונה הפשוטים והקולחים, מצביעים על ספונטאניות וחוסר תחכום, ומעידים כי מקורם בחוויות ואירועים שחוותה על בשרה" (עמ' 38 להכרעת הדין). למסקנה זו הגיע בית המשפט המחוזי לאחר ניתוח מפורט ומקיף של גרסת המתלוננת, ולאחר שהוא נדרש לכל אחת מן הטענות וההשגות אותן שוטח המערער גם בפני בית-משפט זה, ודחה אותן. כך לעניין פחדה של המתלוננת מאביה (עמ' 49 להכרעת הדין); כך ביחס לאי-דיוקים והתאמות בעדות המתלוננת (עמ' 43, 45 להכרעת הדין); כך לעניין "מניעיה" של המתלוננת לטפול על הנאשם אשמת-שווא (עמ' 49 להכרעת הדין) וכך ביחס ליתר השגותיו של הנאשם. זאת ועוד, את התרשמותו ממהימנות המתלוננת ביסס בית המשפט על העימות שנערך בינה לבין המערער במשטרה, במהלכו לא היססה לומר שאם המערער היה נוהג בה בכבוד ומרעיף עליה דברי כיבושין, אפשר שהיתה נעתרת לו ומקיימת עמו יחסי מין. חיזוק נוסף לגרסתה מצוי, כאמור, בעדויות על מצבה הנפשי בעקבות תקיפתה, וביניהן עדותה של שכנתה אליה פנתה מיד לאחר שעזבה את ביתו של המערער, ועדותם של הוריה. ולא למותר להזכיר, כי קיומם של יחסי המין בין המערער למתלוננת החלו שנים אחדות קודם לכן, ועל כן מותר להניח כי היחסים הפעם חרגו ממתכונתם הרגילה כשנלווה להם אירוע טראומטי, שהמתלוננת, הגם בלחצם של אחרים, לא יכלה עוד להבליג עליהם ולהשלים עמם. למעלה מן הדרוש, אוסיף עוד זאת: אף לו התקבלה גרסתו של המערער בכל הנוגע להשפעת הסם על המתלוננת, על-פיה עישון הסם הביא לפגיעה חמורה ביכולת שיפוטה ובתפקודה, אודה כי לא הבינותי כיצד יש בכך להושיעו. אדרבא: מתמונת המציאות אותה מבקש בא-כוח המערער לצייר, על-כורחך נמצא אתה תוהה כלום לא ביצע המערער את מעשי האינוס והסדום במתלוננת בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(4) לחוק, לאמור, תוך ניצול מצב של חוסר הכרה או מצב אחר המונע מתן הסכמה חופשית. סיכומו של דבר, דין הערעור על ההרשעה להידחות. הערעור כנגד העונש 6. בפי המערער טענות מספר בעניין עונשו: ראשית, הוא מלין על הפעלתו של עונש המאסר על-תנאי שהושת עליו בבית המשפט לנוער. לשיטתו, מאחר ונקבע כי עונש המאסר המותנה יופעל ככל שיורשע בעבירות אלימות, הוא אינו בר-הפעלה במקרה שבפנינו, בהינתן כך שהורשע בעבירות מין. בטענה זו אין ממש. כידוע, המבחן להפעלת מאסר מותנה אינו פורמאלי כי אם מהותי. "השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי... אלא השאלה היא אם התנהגותו הפלילית של הנאשם (עליה הועמד לדין והורשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי" (ע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 808, 811; ע"פ 4517/04 מסרואה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). אשר על כן, עונש מותנה הנו בר הפעלה אף בהיעדר זהות "טכנית" בין העבירה שבוצעה לעבירת התנאי (שם, סעיף 11 לפסק-דיני). עבירת האינוס, מטבע ברייתה, מערבת יסוד מובהק של אלימות. חדירה לא רצויה לתוככי גופו של אדם – ואפילו לא נלוותה לה אלימות "חיצונית" – הנה מעשה אלים על-פי טבעו. המסקנה המתחייבת מכך היא, כי בדין הפעיל בית המשפט קמא את עונש המאסר המותנה שהושת על המערער בבית המשפט לנוער. שנית, טוען המערער כי העונש שהושת עליו בידי בית המשפט קמא חמור יתר על המידה, ואין בו כדי לבטא התחשבות בנסיבותיו האישיות כמו גם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה. אשר לנסיבותיו האישיות, מדגיש בא-כוח המערער את גילו הצעיר של שולחו, את נסיבות חייו הקשות ואת תחילתה של דרך שיקום וחזרה למוטב בה החל. כמו כן, מדגיש בא-כוח המערער כי עניינם של האירועים שבפנינו ב"בחור ובחורה אשר היטיבו להכיר זה את זו וניהלו בעבר מערכת יחסים אשר אף כללה קיום יחסי מין שהתנהלו מרצון הדדי ומשותף של שני הצדדים" וכי בית המשפט לא נתן די משקל "לאווירה ולהשתלשלות העניינים", ובעיקר לעובדה שתחילתם של האירועים נושא כתב האישום הייתה במגע גופני מרצון. טיעון זה נסמך, בחלקו, על פסיקתה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"פ 2346/98 ימיני נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 617, שם קבעה כי: "... הנסיבות בהן מתבצע אינוס עשויות להיות שונות מן הקצה אל הקצה במהות ובחומרה. מצד אחד של קשת המקרים הבאים בגדר עבירה זו, מצוי האונס הברוטלי, האכזרי, שבו פוגע העבריין בקורבן תמים, זר לו לחלוטין, שלו הוא אורב, מבצע בו את זממו באלימות, בכוח, באכזריות או תוך הפחדה ואיומים, ואילו מן הצד השני, מצוי האינוס בין שניים הקרובים זה לזה, המקיימים יחסי מין ביניהם בהסכמה עד לאותו רגע שבו מביעה האישה את התנגדותה בשלב כלשהו והגבר אינו נשמע לה. אכן, גם זה הוא אינוס... אולם, דומה שבשיקולים לעניין הענישה, יש שוני מהותי בין המקרים ויש לתת לכך ביטוי בעונש המושת על האונס" (עמ' 620). דין הערעור להידחות אף בנקודה זו. עיון בגזר-הדין מלמד כי בית המשפט קמא הביא בחשבון העונש את מכלול השיקולים לקולא העומדים לזכות המערער. בהתאם, העונש שהושת עליו, אף שאינו עונש קל, הנו מתון בהתחשב בחומרתן של העבירות בהן הורשע ובעברו הפלילי. ואעיר עוד זאת: לשיטתי שלי, אין כל דבר אקסיומטי, לעניינה של ענישה, באבחנה בין מעשה אונס המתבצע כלפי קורבן לה היכרות מוקדמת עם תוקפה, לבין מעשה אונס המתבצע כלפי קורבן לה התוקף הוא זר גמור. אבחנה זו אינה משרתת מטרות ענישה מכל סוג, וזרה לתכליתם של ערכים עליהם מכוונת עבירת האינוס להגן. יפים לענייננו דברי השופט חשין: "עבירת האינוס נועדה ובאה להגן על ריבונות האישה על גופה, על כבודה של האישה כאדם, על האוטונומיה של רצונה, על הָאֲנִי. בריח-התיכון בעבירת האינוס הוא הגנה בלתי מתפשרת על זכותה של האישה – כמוה כגבר – לבחירה חופשית; הרשות נתונה לה לאישה, וזכותה עומדת לה לבחירה חופשית מה תעשה ומה לא תעשה (והוא, כמובן, כל עוד לא תפלוש לשדה הזולת). פלישה שלא בהיתר לגופה של אישה, לגופו של אדם, משפילה היא – משפילה ומדכאת; כואבת היא, כואבת-במאוד; פוגעת היא – פגיעה חדה וכואבת; מעליבה היא – והעלבון עמוק וצורב. נרמס הָאֲנִי, הנפש נחתכת, נפגע החופש, נגרעת האוטונומיה של הרצון, נדרס הכבוד" (ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל פ"ד נד(3) 289, 332). ואף זאת נדע - אך מיעוטם של מעשי אינוס עונים לתסריט "טיפוסי" כביכול, בו תוקף זר מגיח מבין הצללים ותוקף באלימות ובכוח את קורבנו; מרביתם המכריע של מעשי אינוס מתרחשים דווקא בין אנשים המקיימים היכרות מוקדמת – בני זוג, ידידים ובני משפחה, וכפיית המעשה אינה מתבצעת תמיד אגב שימוש באלימות פיזית. הנה כי כן, אבחנה אקסיומטית בין "טיפוסי" אונס לעניינה של ענישה לא זו בלבד שחוטאת היא לערכים הקבועים בלב-לבו של האיסור הפלילי על אינוס, אלא נמצאת חוטאת למציאות-חייהן של מרביתן המכריעה של קורבנות עבירה זו. כך בדרך כלל, ובעניינו של המערער מקל וחומר, שהנה כעת התברר, כי לאחר הגשתו של כתב האישום, ובמהלך התקופה בה התהלך חופשי, הוא הצמיד בלון גז לדלת ביתה של המתלוננת והציתו באמצעות נוזל דליק. כתוצאה מכך פרצה שרפה, שלמרבה המזל, הסתיימה ללא נפגעים. בעקבות כך, הוגש נגד המערער כתב אישום נוסף, בו יוחסה לו עבירת הצתה ואף עבירה של הדחה. בכל אלה הודה המערער, ולאחר שהורשע גזר לו בית המשפט המחוזי 33 חודשי מאסר, מתוכם 18 חודשים במצטבר לעונש אשר נגזר לו בתיק נושא הערעור. לנוכח כל אלה, איננו סבורים כי הוכחה עילה לשנות מהעונש, ולפיכך הערעור נדחה על שני חלקיו. ניתן היום, כ"ז בסיוון תשס"ה (4.7.2005). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04001300_O09.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il