יחיא תורק נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1292/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1292/06 ע"פ 1309/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט ע' פוגלמן המערער בע"פ 1292/06 (המשיב בע"פ 1309/06): יחיא תורק נ ג ד המשיבה בע"פ 1292/06 (המערערת בע"פ 1309/06): מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 29/12/2005 בתפ"ח 1167/02 שניתן על ידי כב' השופטים ס' רוטלוי, א' טל וע' סלומון-צ'רניאק בשם המערער בע"פ 1292/06 (המשיב בע"פ 1309/06): עו"ד אבי כהן, עו"ד מיכל בכר ועו"ד שמשון וייס בשם המשיבה בע"פ 1292/06 (המערערת בע"פ 1309/06): עו"ד תמר בורנשטיין, עו"ד דניאל בן- טולילה ועו"ד מנחם מזרחי פסק-דין השופט ע' פוגלמן: 1. במהלך חקירה משטרתית, מסר פלוני הודעות המפלילות את שותפיו בשורה של עבירות חמורות. בהודעות אלה, חשף פלוני את חלקו בביצוען של העבירות האמורות. על יסוד ההודעות שמסר, נחתם עם פלוני הסכם עד מדינה, בגדרו התחייב למסור הודעות מפורטות ולהעיד בבית המשפט נגד שותפיו. זאת, בתמורה לאי העמדתו לדין בגין חלקו בעבירות שבוצעו. בגדרי הסכם עד המדינה נקבע, כי אם יפר פלוני את ההסכם או תנאי מתנאיו, הוא יועמד לדין, וחומר הראיות שנאסף וייאסף נגדו – עובר לחתימה על ההסכם ולאחריה – יוכל לשמש כראיה נגדו. בהתאם לאמור בהסכם, מסר פלוני במשטרה הודעות נוספות, בהן הפליל את עצמו ואת שותפיו אולם בהמשך, הוא הפר את ההסכם עליו חתם וזה בוטל על ידי המדינה. לפיכך, נוכח הוראות ההסכם, הועמד פלוני לדין. האם ההודאות שמסר בשלב שלאחר החתימה על ההסכם קבילות כראיה בהליך המתנהל נגדו? זו השאלה הדרושה להכרעתנו. נפנה, בראשית הדברים, לתיאור הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים בפרשה. רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים בפרשה 2. בשעות הבוקר של יום 27.4.1999 אירע פיצוץ עז בחנייה של בית משותף בראשון לציון. מאוחר יותר התברר, כי מדובר בפיצוץ של רכב אליו הוצמד מטען חבלה רב עוצמה. כתוצאה מן הפיצוץ, מצא את מותו אביב אילוז בן השלוש, ואביו, אשר אילוז (להלן:"אילוז"), נפצע באורח קשה (להלן תכונה פרשה זו:"פרשת אילוז"). חקירת המקרה העלתה חרס. 3. מספר שנים לאחר מכן, החלה משטרת ישראל – באמצעות מחלק מיוחד שהוקם ביחידה המרכזית תל-אביב, עליו הופקד סגן ניצב אפרים ברכה (להלן:"ברכה") – בחקירה שתכליתה הייתה לפענח מקרי רצח וניסיונות רצח רבים שאירעו ביפו בין השנים 2002-2001. מבַצעיהם של אלה נותרו, עד אז, עלומים. במסגרת חקירה זו, נפגשו החוקרים ביום 6.6.2002 עם יחיא תורק, הוא המערער בע"פ 1292/06 והמשיב בע"פ 1309/06 (להלן:"תורק"). תורק היה מאושפז אותה עת בבית החולים, לאחר שנורה במתחם בו מתגוררת משפחתו ביפו. במהלכה של פגישה זו, סיפר תורק לחוקרים כי אחיו, כמאל וסמי תורק (להלן:"כמאל" ו"סמי" בהתאמה), הם שירו ופגעו בו ולפיכך, החליט לשתף פעולה עם המשטרה, לחשוף את הידוע לו על מקרי הרצח וניסיונות הרצח ביפו ולהפליל את המעורבים בהם. בהמשך לכך, מסר תורק הודעות החושפות את מסגרת האירועים בהם מדובר. כל זאת, תוך שהוא מביע נכונות לשמש כעד מדינה. 4. עוד באותו היום, אושרה הענקת מעמד של עד מדינה לתורק (ז/1). אישור זה קיבל ביטוי בהסכם עד מדינה שנחתם עמו ביום 18.6.2002 (ז/2. להלן:"ההסכם הראשון"). בגדרו של הסכם זה התחייב תורק, בין היתר, לשתף פעולה עם המשטרה בחשיפתם של מי שהיו מעורבים במעשי הרצח וניסיונות הרצח ביפו; להצביע על מקומות מסתור של כלי הנשק אשר שימשו לביצועם; למסור למשטרה הודעות מפורטות ומלאות אודות מעשיהם של המעורבים בפרשות הרצח; וכן למסור עדות מלאה בבית המשפט. בתמורה לשיתוף הפעולה עם המשטרה הובטח לתורק כי יינתן לו מעמד של עד מדינה וכי הליכים פליליים שהיו תלויים ועומדים נגדו בגין חלקו במעשים המתוארים לעיל "ייגנזו" לאחר שיעיד בבית המשפט. עוד נכללה בהסכם הוראה לפיה "במידה והעד יפר את ההסכם [או] תנאי כלשהו מתנאיו יעמוד לדין בעבירות המיוחסות לו וכל חומר הראיות שהגיע בין קודם להסכם ובין לאחריו ישמש כראיה בבית המשפט" (סעיף 14 להסכם הראשון. להלן:"סעיף ההפרה"). להוראה זו נשוב בהמשך הדברים. 5. לאחר החתימה על ההסכם הראשון מסר תורק הודעות נוספות, בגדרן הפליל את המעורבים בפרשות הרצח וניסיונות הרצח ביפו וכן גולל את חלקו שלו בפרשות אלה. בנוסף, הוביל תורק את החוקרים למקום בו הוחבאו אמצעי לחימה (אמל"ח) ואף השתתף בעימותים עם חשודים שונים, וביניהם אחיו. בעקבות ההודעות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם הראשון, הוגש לבית המשפט המחוזי בתל-אביב ביום 1.8.2002 כתב אישום בת.פ. 1146/02, בו נאשמו סמי, כאמל ואחרים בעבירות רצח, ניסיונות רצח, עבירות הכרוכות בהחזקת אמל"ח ועבירות נוספות (להלן: ת.פ.ח 1146/02). במקביל, הוגש נגד תורק, בגין חלקו בעבירות אלה, כתב אישום בת.פ 1145/02 (להלן: ת.פ 1145/02). כפי שהובהר לעיל, בהתאם להסכם הראשון, הליך זה אמור היה להיגנז לאחר שתורק יעיד בבית המשפט. בהמשך, הוגש נגד כמאל ביום 5.11.2002 כתב אישום נוסף (ת.פ 1208/02), בגדרו יוחסו לו שלוש עבירות של קשירת קשר לביצוע רצח, ניסיון רצח, שני מעשי רצח וכן עבירה של בידוי ראיות ושיבוש הליכי משפט (להלן: ת.פ. 1208/02). 6. פעולות חקירה שונות שבוצעו לאחר החתימה על ההסכם הראשון עוררו בקרב החוקרים חשד, כי תורק היה מעורב גם בפרשת אילוז. בתחילה, הכחיש תורק כל מעורבות בפרשה זו. אולם בהמשך, חל מפנה בגרסתו ובהודעות שנגבו ממנו מיום 29.7.2002 ואילך הוא הודה כי נטל חלק בפרשת אילוז. כך עמד תורק על חלקו בהכנת המטען שהביא למותו של אביב אילוז ז"ל וכן חשף את זהותם של יתר המעורבים בשיגור המטען ובהטמנתו. על יסוד הודעותיו אלה ועל יסוד חומר ראיות נוסף שהצטבר נגדו, הוגש נגד תורק ביום 18.8.2002 כתב אישום בו יוחסו לו עבירות של רצח, ניסיון לרצח והיזק בחומר נפיץ, לפי סעיפים 300(א)(2), 305(1) ו-454 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:"חוק העונשין"). לפי המיוחס לו בכתב האישום, קשר תורק עם חיים נחמן ביאליק בן ישי (להלן:"ביאליק"), עם אבי גילקרוב (להלן:"גילקרוב") ועם אחר קשר שמטרתו היתה להביא למותו של אילוז באמצעות הצמדת מטען חבלה לרכבו. לצורך כך, מסר תורק ביום 26.4.99 לביאליק ולגילקרוב מטען חבלה אשר הוצמד על ידי האחרונים לרכבו של אילוז. משהחל אילוז בנסיעה, התפוצץ המטען. כתוצאה מהפיצוץ נפצע אילוז ונגרם מותו של ילדו הקטן (ת.פ 1167/02). במקביל לכך, הוגש נגד ביאליק וגילקרוב כתב אישום נוסף בגין חלקם בפרשת אילוז (ת.פ 1164/02). 7. תורק כפר בעובדותיו של כתב האישום שהוגש נגדו בפרשת אילוז (ת.פ 1167/02 הנ"ל) ובעקבות הגשתו – ובשל כך שבאותה עת טרם הוענק לתורק מעמד של עד מדינה בפרשת אילוז – הודיע, ביום 8.10.2002, כי הוא חוזר בו מכוונתו לשמש כעד מדינה בת.פ.ח 1146/02 ובת.פ. 1145/02, ואף ביקש לערוך משפט זוטא בגדרו תיבחן קבילות ההודאות שמסר בתיקים אלה עד לאותו שלב. בנוסף לכך, ביקש תורק לאחד את הדיון בתיק העוסק בפרשת אילוז עם התיקים האחרים הקשורים לת.פ. 1145/02 בשל זהות המעורבים בהם. 8. על רקע חזרתו של תורק מנכונותו לשמש כעד מדינה, ועל רקע החשיבות שייחסה המדינה לעדות זו, החליטו רשויות התביעה ביום 2.3.2003 על הרחבתו של ההסכם הראשון כך שיחול גם על עובדותיה של פרשת אילוז. במסגרת ההרחבה להסכם, אשר הוגדרה כנספח להסכם הראשון (ז/59. להלן: "ההסכם השני"), התחייב תורק לשתף פעולה עם המשטרה ולמסור את כל הידוע לו אודות השתלשלותה של פרשת אילוז. בתמורה, ניתן לתורק מעמד של עד מדינה גם בפרשה זו, והוסכם, בין היתר, כי "התיק ייגנז נגדו לאחר שיעיד בבית המשפט בהקשר לפרשה כמפורט לעיל" (סעיף 11(ב) להסכם השני). יצוין, ולעניין זה נשוב עוד בהמשך, כי גם בהסכם השני, נכלל סעיף הפרה זהה בנוסחו לזה שנכלל בהסכם הראשון (סעיף 12 להסכם השני). לאחר החתימה על ההסכם השני חזר תורק ומסר הודאות מפורטות באשר לחלקו בפרשת אילוז ובאשר לאופן בו שולח והונח מטען החבלה (ז/60-ז/86). 9. ביום 5.5.2003 – עשרה ימים עובר למועד בו אמור היה תורק להעיד נגדם – הגישו כמאל, סמי ואחרים עתירה לבית משפט זה, בגדרה עתרו לביטולו של מעמד עד המדינה שניתן לתורק בפרשיות נושא תיקים פליליים 1146/02 ו- 1208/02. בעתירה נטען, כי ההחלטה להעניק לתורק מעמד של עד מדינה ניתנה בחוסר סמכות; וכי היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני בכך שהיא פוטרת את תורק מהעמדה לדין חרף כך שהוא שימש, לעמדת העותרים, מבצע עיקרי בחלק מן הפרשות הנידונות. במסגרת הדיון בעתירה הוגשה תגובה מטעם המדינה, שהתייחסה הן לתיקים האמורים, הן לפרשת אילוז (נ/7). לעיקריה של תגובה זו נתייחס בהרחבה בהמשך הדברים. בתמצית ייאמר, כי בתגובתה זו טענה המדינה כי הסכם עד המדינה שנחתם עם תורק משרת אינטרס ציבורי חשוב (סעיף 9 לנ/7); כי עיקר חומר הראיות בתיק העוסק בפרשת אילוז מתבסס על הודאותיו של תורק ועל הודעות שמסר נגד המעורבים האחרים (סעיף 31 לנ/7); וכי קיים חשש שאלמלא ייחתם עמו הסכם עד מדינה, יימצאו הודאותיו של תורק בלתי קבילות. זאת, משום שניתן לקבל טיעון לפיו מסר את הודאתו בעניין אילוז בסברו כי נושא זה נכלל בהסכם. משכך, הסבירה המדינה, "... קבלת טענת זוטא מצידו.... הייתה מפילה את התיק לחלוטין" (סעיף 39 לנ/7). העתירה נדחתה ביום 22.5.2003 ללא נימוקים. נימוקי פסק הדין ניתנו ביום 16.6.2003. נקבע, כי בנסיבות העניין – בהן סייע הסכם עד המדינה בפענוחן של פרשיות פליליות רבות – שאותן לא ניתן היה לפענח בדרך אחרת – אין לומר כי החלטתה של המדינה לחתום על ההסכם אינה סבירה או כי היא מצדיקה את התערבותו של בית משפט זה (בג"צ 4085/03 תורק נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 16.6.2003). להלן: בג"צ 4085/03). 10. סמוך למועד שנקבע למתן עדותו של תורק בבית המשפט בת.פ.ח 1146/02, התברר כי הלה אינו עומד בהתחייבויות נושא ההסכם הראשון. זאת, מאחר ובראיון שנערך עמו לקראת עדותו ובחקירה משטרתית נוספת שנערכה לו בהמשך לראיון זה, מסר תורק גרסאות שונות מאלה שמסר לחוקריו ובכך הפר את תנאי ההסכם הראשון הפרה של ממש. נוכח האמור הודיעה ביום 1.6.2003 פרקליטת מחוז תל-אביב לבא-כוחו של תורק דאז, על ביטולם של שני הסכמי עד המדינה שנחתמו עם מרשו (ז/83). עוד הודע לבא-כוחו של תורק, כי המדינה תבקש מבית המשפט לקבוע את התיק העוסק בפרשת אילוז לשמיעת ראיות, וכך אכן נעשה. לאחר ביטול ההסכמים הודיעה הפרקליטות – במסגרת משפטם של כמאל, סמי והאחרים – כי הגיעה למסקנה שאין בידה די ראיות לשם הרשעתו של תורק בתפ"ח 1145/02 ולפיכך, החליטה לחזור בה מכתב אישום זה. 11. בעתירה נוספת שהגישו לבית משפט זה, עתרו כמאל סמי ואחרים להורות למדינה לחזור בה מהחלטתה לבטל את ההליכים שנפתחו נגד תורק בתפ"ח 1145/02. מפסק הדין שניתן בעתירה עולה, כי בתגובתה לעתירה טענה המדינה שהסיבה לחזרתה מהאישום בתפ"ח 1145/02 נעוצה בכך שלעמדתה, ללא הודאותיו של תורק עצמו לא היו בנמצא די ראיות להרשעתו, וכן בכך שבנסיבות העניין, יקשה עליה להוכיח כי הודאותיו ניתנו מרצון טוב וחופשי כדרישת סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "פקודת הראיות"). זאת, הואיל ותורק מסר את הודאותיו "רק לאחר מסע שכנועים" (בג"צ 5091/03 תורק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(5) 665, 669 (2003). להלן: בג"צ 5091/03). בסופו של דבר, נדחתה העתירה לאחר שנקבע כי בנסיבות המקרה, אין עילה להתערבות בהחלטתה של המדינה. בהמשך, הגיש גם תורק עצמו עתירה, בגדרה השיג על ההחלטה לבטל את הסכם עד המדינה שנחתם עמו. עתירה זו נדחתה ביום 13.11.2003, בנימוק לפיו תורק אכן הפר את ההסכם הפרה של ממש ולכן, נוכח סעיפי ההפרה המעוגנים בהסכם זה, קמה למדינה עילה לביטולו. עוד נקבע, כי השימוש שעשתה המדינה בעילת הביטול היה סביר ואינו מצדיק את התערבותו של בית המשפט (בג"צ 8695/03 תורק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נח(2) 389, 393 (2003). להלן: בג"צ 8695/03). 12. ביום 28.3.2004 שב תורק וכפר בעובדות כתב האישום בפרשת אילוז. בנוסף טען תורק נגד קבילותן של ההודאות שנגבו ממנו ביחס לפרשה זו. לאחר ניהולו של משפט זוטא קבע בית המשפט המחוזי ביום 16.11.2004 – ללא נימוקים באותו שלב – כי הודאותיו של תורק אינן קבילות כראיה נגדו. הנימוקים להחלטה זו ניתנו בהכרעת דינו של בית משפט קמא, שלעיקריה נתייחס להלן. פסק הדין 13. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי (השופטים ס' רוטלוי, א' טל וע' סלומון-צ'רניאק) נחלקה לשני חלקים. האחד, מפרט את הנימוקים להחלטה במשפט הזוטא. השני, כולל דיון ביתר הראיות שהונחו לפני בית המשפט המחוזי ובמסקנה העולה מהן. נתאר את קביעותיו של בית המשפט המחוזי כסדרן. בית המשפט המחוזי קבע, כי ההודאות שמסר תורק עובר לחתימה על ההסכם השני אינן קבילות. זאת, הואיל והן נמסרו בגדרו של משא-ומתן לקראת הרחבת ההסכם. משא-ומתן זה היה, כך קביעתו של בית המשפט, פרי יוזמתן של רשויות החקירה ובגדרו הציע ברכה לתורק מפורשות להביא את הודאותיו בפני הפרקליטות לצורך החלטה אם ליתן לו מעמד של עד מדינה בפרשת אילוז (עמ' 14 ועמ' 16 להכרעת הדין). טענת המדינה, לפיה היוזמה לניהולו של משא ומתן בפרשה זו הייתה של תורק עצמו וכן טענתה לפיה לתורק לא ניתנה מעולם הבטחה כלשהי בדבר הרחבת החסינות שניתנה לו, נדחו. 14. בנקודה זו, פנה בית המשפט לבחון את שאלת קבילותן של ההודאות שנגבו מפי תורק בשלב שלאחר החתימה על ההסכם השני. טענת המדינה לפיה קבילותן של הודאות אלה צריכה אף היא להיבחן באמצעות מבחן היוזמה לכריתת ההסכם – נדחתה. בהקשר זה צוין, כי נוכח הקביעה לפיה המדינה לא הוכיחה כי היוזמה לכריתת ההסכמים, בין הראשון ובין השני, הייתה של תורק, הרי ש"אין מקום לבחון את קבילות הודאות הנאשם באספקלריית היוזמה לעריכת ההסכם כפי שמציעה המאשימה או לבחון אם יכולה היא להיחשב כראשית הודיה מטעמו של הנאשם, כפי שטוענת המאשימה בסיכומיה במשפט" (עמ' 26 להכרעת הדין). בסיכומם של דברים קבע בית המשפט, מבלי להרחיב בטעמים המונחים בבסיס קביעתו זו, כי גם ההודאות שנגבו מתורק לאחר החתימה על ההסכם השני – אינן קבילות. 15. בית המשפט המחוזי הוסיף ודן בטענת המדינה בדבר נפקותו של סעיף ההפרה וקבע, כי המדינה אינה רשאית להסתמך עליו לצורך השימוש בהודאות שנמסרו לאחר החתימה על ההסכם השני. בהקשר זה הזכיר בית המשפט, כי שאלת השימוש בסעיף ההפרה התעוררה בהקשר להודאות שנמסרו לאחר החתימה על ההסכם הראשון, אשר כלל, כזכור, סעיף הפרה זהה לזה בו עסקינן. ברם, בבג"צ 5091/03 טענה המדינה כי חרף כך שבהסכם הראשון נכלל סעיף הפרה, לא ניתן לעשות בו שימוש משום שלא ניתן יהיה להוכיח כי ההודאות שנמסרו על יסוד ההסכם הראשון ניתנו מרצון טוב וחופשי. בית המשפט קבע, כי טענתה של המדינה בהליך שלפניו מנוגדת באופן קוטבי לעמדתה העובדתית והמשפטית בבג"צ 5091/03, בלא שהיה בידה להצביע על שוני בין ההליכים. "במצב דברים זה" נקבע, "ובהיות הנאשם צד להליך בבג"צ 5091/03 אין טעם לעשות כעת, לפתע וללא הסבר, את דיני החוזים מנוף להכשרת הודאות הנאשם אשר נתקבלו בדרך פסולה. טענת המאשימה כי סעיף ההפרה בהסכם גובר על הפיתוי וההשאה הקודמים לחתימת ההסכם, לא תישמע בנסיבות הספציפיות של תיק זה" (עמ' 28 להכרעת הדין). 16. לאחר שפרש את הנימוקים עליהם התבססה ההכרעה במשפט הזוטא, פנה בית המשפט לבחון את יתר הראיות שהצטברו נגד תורק. נקבע, כי אין באלה כדי לבסס הרשעה בעבירות הרצח, ניסיון הרצח והיזק בחומר נפיץ אשר יוחסו לו בגין חלקו בפרשת אילוז. בצד האמור נקבע, כי ראיות אלה מוכיחות את אשמתו של תורק בעבירות של ייצור והחזקת נשק ובמתן אמצעים לביצוע פשע, לפי סעיפים 144, 144(ב)(2) ו-498 לחוק העונשין. אמנם, עבירות אלה לא יוחסו לתורק בכתב האישום שהוגש נגדו. אולם, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"), ראה בית המשפט להרשיע את תורק בביצוען. זאת, לאחר שקבע, כי לתורק ניתנה הזדמנות מלאה להתגונן מפניהן, משום שהן "נבלעות" בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום (עמ' 91-90 להכרעת הדין). בגין הרשעתו, נגזר על תורק עונש מאסר בן חמש עשרה שנים, מתוכן שתיים-עשרה שנים לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. 17. מכאן הערעורים שלפנינו. בגדרו של ע"פ 1309/06 מערערת המדינה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לקבילות ההודאות שנגבו מתורק ביחס לפרשת אילוז ומבקשת לקבוע, כי ההודאות שנגבו מתורק בפרשה זו קבילות כראיה נגדו. בגדרו של ע"פ 1292/06 מערער תורק על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי ולחלופין, על חומרת העונש שהושת עליו. נפנה, בראשית הדברים, לטענות המועלות בערעורה של המדינה. ע"פ 1309/06 – ערעורה של המדינה 18. ערעורה של המדינה מופנה, בעיקרו, נגד מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה אין לקבל את ההודאות שמסר תורק בשלב שלאחר החתימה על ההסכם השני. יצוין, כי הגם שבעיקרי הטיעון שלה התייחסה המדינה, בתמצית, גם לשאלת קבילותן של ההודאות שמסר תורק עובר לחתימה על ההסכם השני ולשאלת תחולתו של מבחן היוזמה על הודאות אלה, הרי שבדיון לפנינו נזנחו הטענות בעניין זה. לטענת המדינה, מסקנתו של בית המשפט בדבר אי קבילותן של ההודאות שנגבו מתורק לאחר החתימה על ההסכם השני נשענה על שני אדנים. האחד, הקביעה לפיה ההסכם השני היה פרי יוזמה של רשויות החקירה, ולפיכך, ההודאות שנמסרו לאחר החתימה עליו אינן קבילות כראיה נגד תורק; והשני, הקביעה לפיה נוכח עמדתה בבג"צ 5091/03, מנועה המדינה מהסתמכות על הודאות אלה. המדינה סבורה כי הנמקה זו, על שני ראשיה – שגויה. 19. המדינה טוענת, כי מבחן היוזמה אינו מהווה גורם מכריע בשאלת קבילותן של הודאות, לא בשלב של משא-ומתן לקראת כריתתו של הסכם ולא בשלב שלאחר החתימה על ההסכם. להשקפתה, בשלב המשא ומתן מהווה מבחן היוזמה כלי עזר ראייתי, שמטרתו היא לסייע בבחינת השאלה האם הודאות הנחקר ניתנו מרצונו הטוב והחופשי כדרישת סעיף 12 לפקודת הראיות. הא ותו לא. מבחן זה הופך למשני ושולי אף יותר בשלב שלאחר חתימת ההסכם. זאת, בשל ההבדלים המהותיים הקיימים בין שלב זה לשלב המשא ומתן. לשיטתה, בשלב שלאחר החתימה על הסכם – הכולל סעיף הפרה, כזה שנכלל בהסכם שלפנינו – הנחקר, לו מובטחת טובת הנאה תמורת מסירת ההודאות, יודע היטב כי סייג לחסינותו הוא עמידה בתנאי ההסכם. הנחקר אף מודע היטב לכך שאם יפר את תנאי ההסכם תהא המדינה רשאית לעשות שימוש בהודאותיו נגדו. בנסיבות אלה, לא מתרחשת כל פגיעה ברצונו החופשי, ואף אין בכך משום פיתוי או השאה הפוגעים בקבילות ההודאות הנמסרות על ידו. לפיכך, לעמדת המדינה, כאשר הנחקר מפר את ההסכם מיוזמתו שלו, נוטל הוא על עצמו סיכון מודע של המשך ניהול ההליכים נגדו ושימוש בהודאות שמסר. להשקפתה, על מנת להכריע בקבילותן של הודאות שנגבו בשלב שלאחר חתימת ההסכם, יש לבחון את נסיבותיו של שלב ההפרה עצמו, ובפרט את השאלה האם בפועל, הופר ההסכם אשר נכרת בין הנאשם לבין המדינה. בענייננו, מציינת המדינה, נקבע במסגרת הדיון בבג"צ 8695/03 כי תורק אכן הפר את ההסכם שנחתם עמו, וכי ביטול ההסכם נעשה על ידה כדין. במצב דברים זה, נפתחה לפניה הדרך לעשות שימוש בהודאות, כפי שנכתב בסעיף ההפרה. לחלופין טוענת המדינה, כי קבילותן של ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם השני נגזרת לא רק מכך שלא נפל בהן כל פסול, אלא גם מכוחו של סעיף ההפרה. להשקפתה, שיקולים של מדיניות ראויה מחייבים הכללתו של סעיף הפרה – דוגמת זה שנכלל בהסכם עד המדינה עם תורק – בהסכמי עד מדינה. את עמדתה בעניין זה סומכת המדינה גם על המצב המשפטי הנוהג, לטענתה, בארצות הברית, שם, על פי הנטען, מאפשרים בתי המשפט לתביעה לעשות שימוש בהודאות שמסרו נחקרים בעקבות עריכת הסכם עד מדינה, אם כך קובע ההסכם שנחתם עמם ובכפוף להפרה מהותית של ההסכם בידי הנחקרים. 20. המדינה משיגה, כאמור, גם על ראשה השני של הנמקת בית המשפט המחוזי. לשיטתה, העמדה שהציגה לפני בית משפט זה בבג"צ 5091/03, אינה מונעת ממנה להסתמך על ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם השני. עמדתה דאז, כך היא טוענת, נבעה מן המדיניות שנהגה בשעתו בנושא שימוש בהודאות שנמסרו על ידי עד מדינה שהפר את ההסכם עמו. על פי מדיניות זו, מקום בו נמצאו בידי המשטרה ראיות טובות להוכחת מעורבותו של עד המדינה בעבירות מסוימות, או אף ראיות חלקיות לכך – וראיות אלה קיבלו אישוש בהודאות שניתנו בעקבות הסכם עד מדינה – נעשה שימוש בהודאות שנגבו לאחר חתימת ההסכם; ואילו מקום בו חומר הראיות היה מבוסס על הודאות שנגבו לאחר עריכת ההסכם ועליהן בלבד, השימוש בחומר ראיות כאמור היה מצומצם ביותר. לעמדת המדינה, פרשת אילוז – בה חומר הראיות נגד תורק נאסף עוד לפני תחילתו של המשא-ומתן עמו ובוודאי שלפני עריכתו של הסכם עד מדינה – נמנית על סוג המקרים הראשון בו, על פי מדיניות התביעה האמורה, לא הייתה מניעה מפני שימוש בהודאות; ואילו הפרשה נושא תפ"ח 1145/02, אשר נידונה בבג"צ 5091/03, נמנית על סוג המקרים השני. זאת, הואיל וללא הודאותיו של תורק, לא היו בנמצא די ראיות להרשעתו בעבירות שיוחסו לו. לפיכך, טוענת המדינה, ההחלטה להפסיק את ההליכים שנפתחו נגד תורק בתפ"ח 1145/02 ולא לעשות שימוש, בנסיבותיו של אותו מקרה, בסעיף ההפרה שנכלל בהסכם הראשון, לא יצרה מניעות מפני המשך ניהול ההליכים בפרשת אילוז ומפני שימוש בסעיף ההפרה שנכלל בהסכם השני. כיום, ממשיכה ומציינת המדינה, מדיניותה של התביעה הכללית בעניין זה מעוגנת בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, על פיהן, ככלל, נעשה שימוש בחומר ראיות שנאסף על יסוד הסכם עד מדינה שהופר. מטעמים אלה נטען, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי – לפיה העמדה שהציגה בפניו מנוגדת לעמדה ששטחה בפני בג"צ – שגויה. ממילא, מטעימה המדינה, השימוש בסעיף ההפרה המעוגן בהסכם נתון לשיקול דעתה. משכך, החלטתה להימנע מיישומו במקרה אחד, אינה מקנה למשיב זכות כי כך ייעשה גם במקרים אחרים. לחלופין טוענת המדינה, כי אף אם טעתה באבחנה המפורטת לעיל או באופן יישומה בפועל – אין בכך כדי לפגוע בקבילות ההודאות עצמן. זאת, נוכח האינטרס הציבורי שבמיצוי הדין עם עבריינים. עוד נטען, כי בחינת שיקולי מדיניות התביעה ודרך הפעלתם מסורים לשיקול דעתו של בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק ולא לבית המשפט המחוזי הדן בהליך הפלילי, אלא אם מועלות טענות דיוניות דוגמת טענת הגנה מן הצדק, אשר כלל לא נטענו במקרה שלפנינו. תשובתו של תורק לערעור המדינה 21. תורק סבור כי יש להותיר על כנה את ההכרעה במשפט הזוטא. לעמדתו, את ההודאות שנמסרו לאחר החתימה על ההסכם אין לבחון באמצעות מבחן היוזמה, אלא באמצעות מבחן חופשיות הרצון. להשקפתו, הודאותיו אינן עומדות במבחן זה. זאת, בשל כך שההסכם שנחתם עימו היווה פיתוי למסירת הודאה ושלל את יכולת הבחירה שלו בין מסירת הודאה לבין הימנעות ממסירתה. עוד מציין תורק, כי נוכח קביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא הוא יזם את המשא-ומתן, הרי שאף לפי הגישה הבוחנת את קבילות ההודאות שנמסרו לאחר החתימה על ההסכם לפי מבחן היוזמה, ההודאות שמסר לאחר החתימה על ההסכם אינן קבילות. ממילא, כך לטענתו, יש לראות את ההודאות שנגבו לאחר החתימה על הסכם עד המדינה, כהמשך ישיר של ההודאות אשר נגבו עובר לחתימה עליו. הפגם שדבק באחרונות, דבק גם בראשונות. למעשה, מוסיף הוא וטוען, משנמסרו על ידיו הודאות על רקע של פיתוי והשאה, לא היה עוד טעם להימנע מלמסור הודאות נוספות במסגרת ההסכם. 22. בהמשך, משיג תורק על סעיפי ההפרה שנכללו בהסכמים עמו ועל השימוש שמבקשת המדינה לעשות בהם. ככלל, טוען תורק, סעיף הפרה דוגמת זה שלפנינו אינו יכול לשמש כמקור חלופי לקבילותה של הודאה אשר אינה "חופשית ומרצון". להשקפתו, לא ניתן לקבל את הטענה לפיה סעיף ההפרה גובר על ההסדר הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות. זאת, הן משום שמדובר בהסדר קוגנטי שאין להתנות עליו, הן משום שבבסיסו של הסדר זה מונחות זכויות יסוד חוקתיות המוענקות לנאשמים בהליך הפלילי. עוד הוא טוען, כי סעיף ההפרה מנוגד לעקרון תום הלב, וכי בשל כך שחתם על ההסכם בהיותו נתון במצוקה קשה ובשעה שלא היה מיוצג בידי עורך דין, נגוע ההסכם בעושק, שאף בגינו יש לבטל את סעיפי ההפרה. תורק מוסיף, כי סעיפי ההפרה האמורים אף מהווים תנאי מקפח בחוזה אחיד. על יסוד כל אלה סבור תורק, כי מדיניות שיפוטית ראויה צריכה להוביל לפסילתם של סעיפי הפרה דוגמת אלו שעוגנו בהסכם עמו. 23. תורק גורס, כי השינויים שחלו בעמדת המדינה באשר לקבילות הודאותיו, יוצרים מניעות בפני העלאתה של הטענה הנוכחית בדבר קבילותן של ההודאות אשר נמסרו לאחר שנחתם ההסכם השני. להשקפתו, האבחנה בין נסיבותיו של בג"צ 5091/03 למקרה שלפנינו – לה טוענת המדינה, לראשונה, בעיקרי הטיעון שהגישה – אין לה על מה שתסמוך. זאת, משום שבתגובתה לבג"צ 4085/03 טענה המדינה כי כתב האישום שהוגש נגד תורק בפרשת אילוז מושתת, רובו ככולו, על ההודאות שמסר. תורק סבור, כי עמדתה זו של המדינה זכתה לאישוש בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, אשר קבע כי אין ראיות מספיקות להרשעתו של תורק בעבירות שיוחסו לו בפרשת אילוז. על קביעה זו, מדגיש תורק, המדינה כלל אינה מערערת. תורק מצדד בעמדתו של בית המשפט המחוזי לפיה היוזמה לכריתת ההסכם השני הייתה של רשויות החקירה ולא שלו וטוען, כי גם בעניין זה חל שינוי של ממש בעמדת המדינה; במוקד טענותיה של המדינה בהליך לפני בית המשפט המחוזי עמדה השאלה העובדתית מי יזם את כריתת הסכם עד המדינה, ואילו בהליך הנוכחי היא טוענת לפתע, כי מעמדו של מבחן היוזמה הוא משני בלבד. לבסוף, מעלה תורק שורת טענות המתייחסת לקבילותן של ההודאות שנגבו ממנו עובר לחתימה על ההסכם השני. ברם, נוכח מיקוד חזית המחלוקת בהודאות שנגבו לאחר החתימה על ההסכם השני, כמבואר לעיל, מתייתר הצורך לדון בטענות אלו. דיון מבוא 24. טרם נבוא לדון בטענות הצדדים לגופן, מצאתי לנכון – בשל רוחב היריעה הנפרשת בתיק זה – להבהיר את דרך הילוכו של הדיון שלפנינו. בראשית הדברים נבקש להסביר מה היו הטעמים שבגינם קבעה ההלכה הפסוקה כי הודאות שמסר נחקר במהלך משא ומתן לקראת כריתתו של הסכם עד מדינה שנערך ביוזמת החוקרים אינן קבילות כראיה נגדו. כפי שנראה, הטעמים להלכה זו היו שלושה: האחד, ההנחה לפיה יוזמת החוקרים מניחה לפתחו של הנחקר פיתוי השולל את רצונו החופשי במסירת ההודאה; השני, הסברה לפיה שימוש בהודאות שניתנו שעה שהנחקר סבר שלא תשמשנה נגדו, פוגם בתחושת הצדק וההגינות ובאוטונומיה של הנחקר; והשלישי, השאיפה לעודד חתימה על הסכמי עד מדינה ולשמור על פעולתה היעילה והתקינה של המשטרה. לאחר בחינת טעמים אלה, נפנה לבחון האם כוחם יפה גם בשלב שלאחר חתימה על הסכם עד מדינה. כפי שיובהר בהרחבה בהמשך, בשל מאפייניו השונים בתכלית של שלב זה, יש לענות על כך בשלילה. בהתאם לכך אנו סבורים, כי בשלב זה, מבחן היוזמה מאבד מיכולתו לשמש כאינדיקציה בלעדית לחופשיות הרצון במסירת ההודאה ולהגינות כלפי הנחקר, וכי השימוש בו אינו מסייע עוד לעידוד השימוש בהסכמי עד מדינה ולשמירה על פעילותה התקינה והיעילה של המשטרה. משכך, להשקפתנו, מבחן זה אינו משמש מבחן מכריע בשאלת קבילותן של הודאות שנמסרו בשלב שלאחר החתימה על הסכם עד מדינה. לעמדתנו, המבחן המכריע לעניין קבילותן של הודאות שנמסרו בשלב זה אינו אלא זה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות; הווה אומר היותה של ההודאה כזו שנמסרה מרצונו הטוב והחופשי של הנחקר. ההכרעה בדבר התקיימותו של מבחן זה נגזרת ממכלול הנסיבות האופפות את מסירת ההודאה. מבחן היוזמה עשוי לשמש כנתון אחד במערך הנסיבות הכולל, אך וודאי שאין לו מעמד מכריע או בלעדי. עוד נראה, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, המדינה אינה מנועה מלהעלות טענות התומכות בקבילותן של ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם השני חרף טענות שונות שהועלו מטעמה בעניין זה בגלגוליה הקודמים של הפרשה, וכן אין היא מנועה מלטעון, על אף קו הטיעון שלה בפני בית משפט קמא, כי מבחן היוזמה אינו מבחן הולם לבחינת קבילותן של הודאות שנמסרו לאחר חתימה על הסכם עד מדינה. נפנה, כאמור, בראשית הדברים, לתיאור מהותו וטעמיו של מבחן היוזמה. מבחן היוזמה וטעמיו א. הגנה על חופשיות הרצון של מוסר ההודאה 25. בהתאם למתווה הדיון עליו עמדנו לעיל, נבקש לפתוח בתיאור הטעמים עליהם מבסס עצמו מבחן היוזמה, שהראשון והעיקרי שבהם הוא ההגנה על חופשיות הרצון של מוסר ההודאה. מבחן חופשיות הרצון מופיע בסעיף 12(א) לפקודת הראיות הקובע לאמור: "הודיה עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה הייתה חופשית ומרצון" הפרשנות המסורתית של הוראה זו גרסה, כי הודיה תיחשב ככזו שניתנה "חופשית ומרצון" מקום בו נשמרה למוסרה יכולת בחירה ממשית בין הימנעות ממסירת ההודיה לבין מסירתה; וכי הודיית נאשם תיפסל רק מקום בו הופעל עליו, בעת החקירה, "לחץ חיצוני" פסול, שהיה בו כדי לשלול יכולת בחירה כאמור (ראו: ע"פ 636/77 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 768 (1978) פסק דינו של השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בעמ' 772 ופסק דינו של השופט (כתוארו אז) י' כהן, בעמ' 774. להלן: עניין לוי; ע"פ 69/53 סיץ' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז(1) 801, 808 (1953); ע"פ 264/65 ארצי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(1) 225, 231 (1966). להלן עניין ארצי; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006). פסקה 23 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש. להלן: עניין יששכרוב; ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 541 (2002). להלן: עניין סמירק; יעקב קדמי על הראיות חלק ראשון 37-36 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003). להלן: על הראיות). 26. בפסיקה שעסקה במהותם של "האמצעים הפסולים" עובר למתן פסק הדין בעניין יששכרוב ניתן לאתר חמש קבוצות שונות של אמצעים פסולים אשר השימוש בהם עשוי להוביל לפסילת קבילותה של הודאה, ואלו הן: אלימות ואיום באלימות; נקיטה בשיטת תחקור בלתי הוגנת; יצירת לחצים נפשיים בלתי הוגנים; שימוש בתחבולה בלתי הוגנת; וכן נקיטה באמצעי פיתוי והשאה בלתי הוגנים (על הראיות חלק ראשון בעמ' 53; רינת קיטאי-סנג'רו "שתיקה כהודאה: על התפישה המוטעית של שתיקה בבית משפט כדבר-מה נוסף להודאה בחקירה משפט וצבא 18, 35 (תשס"ו). להלן: קיטאי סנג'רו). אמצעים אלה הוזכרו, כאמור, בפסיקה שקדמה לעניין ישככרוב – שלהשלכותיו נשוב להתייחס בהמשך הדברים – אולם להשקפתי, השינוי הגלום בעניין יששכרוב לעניין תכליתו של סעיף 12 לפקודת הראיות אינו מייתר הלכות קודמות כנקודת מוצא לבחינת חופשיות הרצון (לעמדה לפיה מנעד האמצעים הפסולים רחב היום מבעבר ראו עניין יששכרוב בפסקה 33). 27. האמצעי הפסול הרלוונטי לענייננו הוא שימוש בפיתוי והשאה, ומשכך, נבקש להתמקד בו. בהקשר בו עסקינן, פיתוי והשאה משמעותם היא, כי בתמורה לויתור על זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית על דרך של מסירת הודאה, הובטחה לנחקר טובת הנאה ממשית ומוחשית (ע"פ 8/58 שטיינמן נ' היועץ המשפטי, פ"ד יב(3) 1772, 1774(1958); ע"פ 294/55 טוויג נ' היועץ המשפטי, פ"ד י(2) 1083, 1088‑1089 (1956); ע"פ 467/69 טקסון נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 95, 99-98 (1970)). החשש שהובע בהלכה הפסוקה היה, כי עוצמת הפיתוי וההשאה הגלומה בטובת הנאה כזו, או בעצם ההבטחה לקבלתה, משבשת את יכולת הבחירה המהותית של הנחקר בין מסירת הודאה לבין הימנעות ממסירתה; והופכת, לפיכך, את הודאתו לכזו שאינה עומדת בדרישת חופשיות הרצון. עמד על כך מ"מ הנשיא (כתוארו אז) אגרנט: "כאשר המדובר הוא בהצלת הודאה מפי הנאשם בהשפעת דברי פיתוי שנאמרו לו על-ידי 'איש מרות' והכילו 'הבטחת טובה' – כגון שישוחרר בערבות, שלא יובא בפלילים, עונשו יהיה קל, הוא ייחון או כיוצא בהבטחות כאלו בדבר שיפור מצבו החומרי – אזי אין לומר, מבחינה דקדוקית מילולית, כי הלה נתן את ההודאה שלא מתוך 'רצון חופשי'. הלא גם במקרה כזה עדיין נשארה בידיו הברירה למלא פיו מים ואם בכל זאת החליט לוותר על זכותו זו בגלל התקווה לקבל את הטובה שהובטחה לו, כי אז פירוש הדבר שהוא עשה 'בחירה' בין שני שיקולים והעדיף את אחד מהם על האחר. אף-על-פי-כן, ברור, שהאטרקציה הנעוצה בדברי ההבטחה – כי תצמח לו תועלת יותר גדולה אם ימסור הודאה מאשר זו שתצמח משתיקתו – הייתה כה חזקה, וההכרעה בשאלה אם יש להתפתות לה, כה קשה, עד כדי לשלול מההודאה, שהושגה בדרך זו, את ערכה כראיה מהימנה. הווה אומר, כי גם בנסיבות האלה יש לגרוס שהיא ניתנה על-ידי הנאשם-העציר שלא מתוך 'רצון חופשי'. יושם לב, כי גם במקום שהלה נתן אותה בלחץ איומים', הוא עשה כן לאחר שעשה 'בחירה' בין שני קווי התנהגות חלופיים, אשר כל אחד מהם היה עלול להביא לתוצאה בלתי נעימה. ההחלטה להודות באשמה פירושה, בחירה באותה תוצאה – כך שקל הנאשם – שהיא פחות שנואה עליו. ההבדל בין כניעה לאיומים לבין התפתות להבטחת 'טובה' אינה אפוא אלא הבדל של עוצמת וסוג 'הפיתוי'; במקרה הראשון הפחד מפני האפשרות שהאיומים יוגשמו הלכה למעשה משמעותו אך ורק ששטח הבחירה צומצם בעיני הנאשם עוד יותר. אולם, בשני המקרים גם יחד עובדת הצמצום הזה היא הנותנת שלא יהיה זה משום צעד בטוח לסמוך על דברי הודאה כאמת" (ע"פ 307/60 יאסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1541, 1553 (1963). להלן: עניין יאסין). 28. קבלתן, או הבטחה לקבלתן בעתיד, של טובות הנאה, בין דוגמת אלה עליהן עמדנו לעיל בין אחרות, מהווה חלק בלתי נפרד ממהותו של מוסד עד המדינה. עובדה זו משתקפת בבירור מהגדרתו של מונח זה בסעיף 54א(א) לפקודת הראיות, לפיה עד מדינה הוא "שותף לאותה עבירה המעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה או שהובטחה לו טובת הנאה". מנעד טובות ההנאה העשויות להינתן לעד המדינה הוא רחב, וכולל חסינות מפני העמדה לדין; הבטחה להמרת אישומים חמורים לאישומים קלים יותר; או עיכוב הליכים (ע"פ 777/80 בינאשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 452, 472 (1983); ע"פ 773/85 נריה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.12.1985); ע"פ 3795/92 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.3.1994); ע"פ 4938/94 שמרלינג נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 181, 191 (1996); ע"פ 4998/95 מדינת ישראל נ' גומז-קרדוסו, פ"ד נא(3) 769, 775 (1997). להלן: עניין גומז-קרדוסו; ע"פ 7450/01 אבו ליטאף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.7.07). להלן: עניין אבו ליטאף; עמנואל גרוס עד המדינה 89-88 (1988). להלן: גרוס)). במקרים רבים – ובעיקר מקום בו העבירות שבביצוען נחשד העד-השותף הן חמורות והעונש הקבוע בצידן כבד – טובת ההנאה המובטחת הינה בבחינת תמריץ למסירת הודעות המפלילות את שותפיו של הנחקר, וחושפות, אגב אורחא, את חלקו שלו במסכת העבריינית שכן בדרך זו יכול העד-השותף לחלץ את עצמו מאימת הדין באמצעות החסינות המובטחת לו על ידי רשויות התביעה. 29. נוכח כל אלה, נפסק כי העלאתה של אפשרות לשמש כעד מדינה מצידם של החוקרים מהווה "גורם מפתה מרחיק לכת" (עניין סולטאן פסקה 7(ב) לפסק דינו של השופט י' קדמי) וכי "המודה בהשפעת הבטחת חסינות [כזו המובטחת לעד המדינה, ע' פ'] אין לדעת אם הודה מתוך רצון חופשי" (ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט (1) 340, 351 (1974). להלן: עניין כהן). בהתאם לכך נקבע, כי דברים שנאמרו על ידי העד-השותף מכוחו של פיתוי כזה "אינם עומדים במבחן הרצון החופשי שבו מותנית קבילותה של הודיה" (בש"פ 4811/97 משה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 817, 821-820 (1997)). עמדתה של ההלכה הפסוקה הייתה, אפוא, כי מקום בו נבעה היוזמה לכריתתו של הסכם עד מדינה מן החוקרים, הייתה עוצמת הפיתוי שהונח לפתחו של העד-השותף כה גבוהה, עד שאין לומר כי הודאה שמסר ניתנה מתוך רצון חופשי. בכך, הופכת הודאתו לבלתי קבילה, הואיל והיא אינה עומדת בדרישת חופשיות הרצון הקבועה בסעיף 12 לפקודת הראיות. את הכלל הנוהג בעניין זה היטיב לנסח השופט י' קדמי, ודבריו יובאו כלשונם: "מקום שהרשות מציגה בפני חשוד 'אפשרות' שיוענק לו מעמד של 'עד מדינה' אם הגרסה שימסור תימצא על ידי הפרקליטות מצדיקה נקיטה בצעד זה, קמה לזכותו של החשוד חזקה, שהודייתו נמסרה מכוחה של הצעת הרשות; והתביעה נושאת בנטל השכנוע, שלאותה הצעה לא הייתה כל השפעה על החלטתו של החשוד לוותר על זכות השתיקה שמעניק לו הדין. חשיפת גרסה בפני הרשות לצורך בחינת האפשרות של הענקת מעמד של עד מדינה, מהווה ויתור ממשי מרחיק לכת מצידו של החשוד על זכות השתיקה שלו; והיא נעשית מתוך אמון, שדבריו לא ישמשו ראיה לחובתו, אם המעמד המיוחל לא יינתן לו. לחשוד שמורה על פי הדין זכות שתיקה מוחלטת; ומן הראוי לנקוט בהקשר זה עמדה המתיישבת עם הגנה קפדנית על הזכות האמורה. ולא למיותר יהיה להדגיש. הצגת 'אפשרות' לשמש עד מדינה - ובמיוחד אמורים הדברים, כאשר ה'תמורה' לשיתוף הפעולה עם התביעה היא אי העמדה לדין והאשמה המיוחסת לחשוד הינה חמורה - מהווה גורם מפתה מרחיק לכת; ועל חוקרי המשטרה להיזהר זהירות מרובה, שלא להעלות 'אפשרות' כזו בפניו של חשוד - המייחס לה, מטבע הדברים, חשיבות רבה - אלא אם כן המדובר בהצעה אמיתית ובעלת ערך עבור החשוד. נקיטה ב'הצעות' בתחום זה כבתחבולה', גם כשההצעה מדברת ב'אפשרות' מסוייגת גרידא ומלווה באזהרה כבמקרה דנא - הינה פסולה מעיקרה; ותוצאת הנקיטה בה - תהיה פסילת דבריו של הנאשם כראיה לחובתו. סיכומם של דברים: מקום שחשוד מוסר את גירסתו על רקע של 'הצעה' מטעם החוקר להביאה בפני הפרקליטות להחלטתה, אם להעניק לו מעמד של עד מדינה - אין הגירסה קבילה כראיה לחובתו. זאת, גם כאשר מדובר בהצעה אמיתית וכנה מצד החוקר; שהרי גם במקרה כזה הויתור של החשוד על זכות השתיקה נעוץ בהנחה שהגירסה שימסור לא תשמש ראיה לחובתו" (ע"פ 6366/98 סולטאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.10.99) פסקה 7(ב) לפסק דינו של השופט י' קדמי. להלן: עניין סולטאן). ב. הגינות 30. לטעם של הגנה על הרצון החופשי של הנחקר מצטרפים גם טעמים שבהגינות. כידוע, על רשויות התביעה והחקירה מוטלת חובת הגינות כללית כלפי הנחקר, ממנה נגזרת, בין היתר, החובה להתחשב באינטרס הציפייה שלו (דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281, 300 (2005). להלן: דנ"פ פרץ). בהתאם נפסק, כי מקום בו מעלים החוקרים, מיוזמתם, את האפשרות לשמש כעד מדינה, נוצרת אצל העד-השותף ציפייה כי ההודאות שימסור לא תשמשנה נגדו. לפיכך, שימוש בהן במקרה בו לא נחתם לבסוף הסכם עד מדינה חרף ציפייה זו, פוגע פגיעה של ממש בתחושת ההגינות והצדק. ובלשונו של השופט י' קדמי: "כאשר החוקר המשטרתי הוא היוזם את ההבטחה להפוך את הנחקר לעד מדינה, ובדרך זו הוא מוציא מפיו הודאה בחלקו שלו בפרשה הנחקרת, כי אז יש משום חוסר הגינות בכך שבהודאה, שהנחקר הודה לחובתו אחרי שקיבל הבטחה כזאת, משתמשים לאחר מכן כראיה נגדו במשפט, ואת החסינות המובטחת אין מעניקים לו" (ע"פ 175/80 סמילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 21, 25 (1981). להלן: עניין סמילה. והשוו: ע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 947 (2001). להלן: עניין שלום). ככל שהודאות המבוססות על יוזמת החוקרים לא תפסלנה כראיה, יהיה בכך כדי לפתוח פתח לשימוש ביוזמות מעין אלה כתחבולות חקירה שהגינותן מוטלת בספק. כך, יוכלו חוקרי המשטרה להציע לנחקר פלוני לשמש כעד מדינה, לגבות ממנו הודאות בעבירות המיוחסות לו, ולאחר מעשה, לעשות שימוש בהודאות אלה מבלי להעניק לפלוני את המעמד והחסינות שהובטחו לו (וראו: ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340, 349 (1974). להלן: עניין כהן; ע"פ 377/67 דאהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כג(1) 197, 348 (1969)). שימוש מעין זה בהודיות שמסר עד המדינה בכוח, פוגע הן בהגינות כלפיו, הן באמון שרוחש הציבור לרשויות אכיפת החוק. ג. האינטרס הציבורי שבקיום הסכמי עד מדינה ובדבר עבודתה התקינה של המשטרה 31. הטעם השלישי עליו מבסס עצמו הכלל בדבר אי קבילותן של הודאות שמסר עד-שותף במהלך משא ומתן שמקורו ביוזמת החוקרים הוא האינטרס הציבורי שבכריתתם וקיומם של הסכמי עד מדינה, במקרה מתאים, לצורך העמדה לדין ומיצוי הדין עם עבריינים; וכן האינטרס בדבר עבודתה התקינה והיעילה של המשטרה. בהקשר זה עלינו לשוב ולהזכיר את התפקיד המשמעותי אותו ממלאים הסכמי עד מדינה במציאות החברתית הקיימת. אף שמוסד עד המדינה לא התקבל תמיד באהדה רבה, גם למבקריו ברור היה, כי השימוש בו ממלא תפקיד חיוני במלחמה בפשיעה, שכן "באותם מקרים שאין די ראיות בידי התביעה להעמיד לדין שותפים לעבירה, וכתוצאה מכך היו אלה יוצאים כולם ללא עונש, קיים אינטרס ציבורי ליתן הבטחה לאחד מהשותפים שלא יועמד לדין, ובלבד שיעיד נגד השותפים האחרים, דבר העשוי להביא להרשעתם" (בג"צ 6679/95 אעמס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(1) 546, 549 (1996). והשוו: עניין אבו-ליטאף, פסקה 22 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר; ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 29 (1983)). פגיעה באמינות רשויות התביעה במהלך לקראת חתימה על הסכמי עד מדינה עלולה לפגוע ביכולתן של רשויות אלה למצות את הדין עם עבריינים בפרשיות פשע חמורות וסבוכות כזו המונחת בפנינו, בהן קיים אינטרס מובהק בהבאתם לדין של המעורבים לשם הגנה על הציבור. החשש שהוזכר בהלכה הפסוקה בהקשר זה הינו כי בהעדרו של כלל הפוסל את קבילותה של הודאה שמסר עד-שותף במהלך משא ומתן לקראת כריתתו של הסכם עד מדינה, יסרבו נחקרים לשתף פעולה עם המשטרה ולמסור לידיה אינפורמציה קריטית לקידומה של החקירה, מקום בו היא מבקשת מנחקרים לעשות כן בתמורה לאפשרות הענקת מעמד של עד מדינה. אכן, "הסדר עם עבריין המעורב בעבירה, שלפיו ישמש 'עד מדינה', הוא בבחינת הכרח בל-יגונה. תכליתו לאפשר מיצוי הדין עם עבריינים שפשעו על-ידי עדות מי שחבר להם בביצוע העבירה. לפיכך הכירה הפסיקה בצורך לקבוע כי דברים שאמר נחקר במהלך משא ומתן לקראת הסדר עמו, שלפיו יהיה עד מדינה נגד אחר, לא ישמשו נגדו במשפטו" (עניין שלום, בעמ' 947. והשוו: ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 340, 349 (1974). להלן: עניין כהן; דנ"פ פרץ, בעמ' 167). 32. הדעת נותנת, כי ככל שלא יובטח לעד-השותף שהדברים שיאמר במהלך המשא ומתן לא יוכלו לשמש כראיה נגדו, נכונותו למסור אינפורמציה אשר תוביל, בסופו של דבר, לכריתתו של הסכם עד מדינה, תקטן עד מאוד. יפים בהקשר זה, דברים שנאמרו מפיו של השופט ח' כהן ביחס לשימוש בעצם הסכמתו של נחקר לשמש כעד מדינה כראיה לחובתו: "אילו היינו מכשירים את נכונותו של המערער לשמש עד מדינה, כראיה נגד עצמו, היינו מבטלים במחי יד את המוסד של 'עד המדינה' ומכשילים את רשויות המדינה הממונות על ביצוע דיני העונשין, במקרים לא מועטים, במילוי תפקידם. איש לא יסכים עוד לשמש עד המדינה, אם עצם הסכמתו כשרה כראיה להפלילו עצמו, יהא אשר יהא גורל שותפיו...השימוש בהסכמתו [של חשוד לשמש כעד מדינה] כראיה נגדו לא רק בלתי-הוגן הוא, אלא הוא גם חותר תחת עבודתה היעילה והתקינה של המשטרה; ואין צריך לומר שיש לבית המשפט עניין חיוני ביעילותה ובתקינותה – וכן בהגינותה – של עבודת המשטרה. אין אנו מהססים מלפסוק הלכה שהסכמתו של חשוד בעבירה, להעיד כעד מדינה נגד שותפו לעבירה, אינה כשרה כראיה להפללתו – והוא באשר יש לראותו כאילו הביע הסכמתו רק בסמכו על חסינות שהובטחה לו; בין אם הובטחה לו מפורשות בין אם לאו" (עניין כהן בעמ' 349. ההדגשות הוספו, ע' פ'). 33. ראינו אם כן, כי מבחן היוזמה מבסס עצמו על שלושה טעמים עיקריים: ההגנה על חופשיות הרצון; שמירה על הגינות כלפי הנחקר ועל האוטונומיה של הרצון החופשי שלו; והאינטרס הציבורי לעודד הסכמי עד מדינה ולהבטיח את עבודתה התקינה והיעילה של המשטרה. טעמים אלה מבהירים גם את הרציונאל המונח בבסיס ההלכה לפיה מקום בו הייתה היוזמה לקבלת מעמד עד מדינה של הנחקר עצמו – תהא הודאתו קבילה כראיה נגדו. ההנחה היא, כי מקום בו יוזם הנחקר את ההצעה לקבלת מעמד של עד מדינה והחוקרים אך מגיבים להצעה זו, מתפוגג החשש שמא מסר את הודאתו שלא מתוך רצון חופשי. זאת, הואיל ובהעדר הבטחה או הצעה לקבלת מעמד של עד מדינה ובהעדר העלאתה של אפשרות כזו – אין מתקיימים פיתוי או השאה העשויים לפגוע בחופשיות הרצון. בדומה, גם שיקול ההגינות כלפי העד-השותף מאבד בנסיבות אלה מתוקפו, שהרי הודאתו אינה נמסרת על יסוד ציפייה כי ההודאות שמסר לא תשמשנה נגדו. ההנחה היא אפוא, כי חשוד הנוטל בידיו את מושכות היוזמה לניהולו של משא ומתן לקבלת מעמד של עד מדינה אינו מוסר מידע מפליל בעטיה של הבטחה שניתנה מצד רשויות החקירה, אלא עושה כן תוך נטילת סיכון מחושב כי הדברים שיאמר ישמשו נגדו: "...כאשר היוזמה באה כולה מאת הנחקר עצמו, והחוקר אך מגיב על יוזמתו, ולבסוף אומר הנחקר מה שאומר, אך שום הבטחה למתן חסינות לא ניתנה, מפני שהמידע, שמסר הנחקר, אינו המידע, שהחוקר ביקש להשיג ממנו... כי אז אין לפנינו הבטחה פסולה, ואף אין פסול של חוסר הגינות בהתנהגות החוקר, שניסה לעמוד על טיב הצעתו של הנחקר. בנסיבות אלה, אם החוקר או הממונים עליו מחליטים לבסוף שלא לעשות את העסקה, שהנחקר הציע להם, מפני שמצאו, כי המידע אינו שווה את מחיר החסינות, כי אז יש לומר על הנחקר, שהוא קיבל את הסיכון על עצמו, ואין לראות מניעה לשימוש, שהתביעה עושה לאחר מכן בדברים, שהנחקר גילה לחובתו תוך כדי המשא ומתן על הענקת החסינות, שהוא ביקש להבטיח לעצמו" (עניין סמילה בעמ' 25. והשוו: עניין שלום, 947‑948; ע"פ 645/05 זליגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.12.2006) פסקה 23 לפסק דינו של השופט א' א' לוי. להלן: עניין זליגר; ע"פ 750/80 שמלץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 617, 620 (1981); ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, 233 (1984)). בדומה, אין מקום לחשש כי הצעה שהונחה לפתחו של העד-השותף אינה אלא תחבולה המיועדת לגבות ממנו הודאה ותו לא; שכן מקורה של היוזמה הוא בנחקר עצמו. לבסוף, מקום בו מוסר העד-השותף הודאה מיוזמתו שלו, ומבלי שהחוקרים העלו על הפרק אפשרות לקבלת חסינות או הבטיחו לו כי תינתן לו חסינות כזו, האינטרס הציבורי שבקידומם של הסכמי עד מדינה אינו יוצא נפסד ואין חשש לפגיעה בתקינותה וביעילותה של עבודת המשטרה. לשם שלמות התמונה נוסיף ונאמר, כי אין מדובר בכלל נוקשה וכי ההלכה הפסוקה הכירה בכך שייתכנו מצבים בהם חרף כך "שהיוזמה הראשונית לכריתתו של הסכם עד מדינה הייתה של הנחקר, בהמשך ניתנו לו הבטחות אשר שללו את רצונו החופשי" (עניין שלום, בעמ' 948). מכל מקום, נוכל להשאיר את הדברים בצריך עיון, שכן בקטגוריה זו לא נדרשת הכרעה בענייננו. הודאות שנמסרו לאחר החתימה על הסכם עד מדינה 34. האם יש מקום לקביעה כי מבחן היוזמה כוחו יפה גם בהתייחס להודאות שנמסרו לאחר חתימת הסכם עד מדינה? נאמר כבר עתה, כי בשאלת מעמדו של מבחן היוזמה בשלב שלאחר החתימה על ההסכם טרם נפסקה הלכה בבית משפט זה. במקרה אחד שבא לדיון לפני כארבעה עשורים, הביע השופט ברנזון, באמרת-אגב, עמדה לפיה הודאות שנמסרו לאחר חתימה על הסכם עד מדינה שבוטל – אינן קבילות כראיה נגדו. זאת, מבלי לקשור את שאלת הקבילות בשאלת הגורם שיזם את החתימה על ההסכם. וכך נאמר: "יתר על כן – וכך נאמר במפורש בזיכרון הדברים –הודאה במשטרה הניתנת על סמך הבטחת חסינות שהחשוד לא יועמד לדין, אינה יכולה לשמש ראיה נגדו אם הוא חוזר בו ממנה ומסרב להעיד במשפט ...יכולה אז המשטרה להעמידו לדין, אבל לא תוכל להשתמש נגדו במשפט אלא בהודעות שמסר למשטרה לפני ההסכם ובכל חומר ראיה חיצוני אחר המצוי בידה" (ע"פ 312/67 מרדכי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כב(2) 63, 73 (1968). ההדגשות הוספו, ע' פ'. להלן: עניין מרדכי). קביעתו זו של השופט ברנזון אינה קשורה, כאמור, במבחן היוזמה; שכן היא מייסדת עצמה על הסכמה מפורשת אליה הגיעו הצדדים בנסיבות אותו מקרה, שעוגנה כאמור בזיכרון הדברים, לפיה אם הנחקר יפר את ההסכם, הודאותיו במשטרה לאחר חתימת ההסכם לא ישמשו נגדו (ראו ס' 8 לזיכרון הדברים המצוטט בעמ' 66 לפסק הדין). שאלת מעמדו של מבחן היוזמה בקטגוריה האמורה, טעונה אפוא, ליבון והכרעה. 35. להשקפתי, גם בשלב המשא ומתן, שאלה היא אם מבחן היוזמה מהווה מבחן מכריע שאין אחריו דבר (וראו, למשל, דבריו של השופט קדמי בעניין סולטאן לפיהם יוזמת החוקרים מקימה חזקה – הניתנת לסתירה – כי ההודאה איננה חופשית ומרצון). ברם, אף אם אניח, כי מבחן היוזמה הוא מבחן מכריע בבחינת קבילותן של הודאות שנמסרו בשלב המשא ומתן, עולה שאלה האם יש להחיל מבחן זה באופן זהה גם בשלב שלאחר החתימה על ההסכם. כפי שהובהר, בשלב המשא ומתן נפסלות הודאות שניתנו על רקע יוזמת החוקרים. זאת, בשל הפיתוי וההשאה הגלומים ביוזמה זו, מטעמים של הגינות כלפי הנחקר וכן מטעמים של הגנה על האינטרס הציבורי. ברם, כלל הוא, כי אין בפסילתה של הודיה – עקב פגמים שנפלו בגבייתה – כדי לפסול כל הודיה נוספת שנמסרה בעקבותיה; אלא יש לבחון, בכל מקרה לפי נסיבותיו, אם הגורמים אשר הביאו לפסילתה של ההודאה הראשונה עומדים בתוקפם אם לאו. ככל שגורמים אלו עומדים בתוקפם, תיפסל גם ההודאה הנוספת. אולם, אם תש כוחם של אלה, תתקבל ההודאה הנוספת כראיה (עניין סמירק, בעמ' 551 והאסמכתאות המובאות שם; עניין יאסין, בעמ' 1556 והאסמכתאות המובאות שם; על הראיות חלק ראשון בעמ' 85). נבחן, אפוא, אם ההגנה על הרצון החופשי של הנחקר, או טעמים שבהגינות או באינטרס הציבור, מחייבים פסילת הודאות שניתנו לאחר החתימה על הסכם עד מדינה. א. פיתוי והשאה - רצון טוב וחפשי 36. המלומד י' קדמי סבר, כי עצם קיומו של הסכם עד המדינה מהווה פיתוי כה ממשי למסירת ההודאה, עד כי אין לומר שהודאה שנמסרה על בסיס הסכם כזה נמסרה מרצון טוב וחופשי: "לכאורה, על פני הדברים, נראה כי הכלל המתחייב הוא שהודיה שמוסר חשוד על בסיס הסכם 'עד מדינה' או על בסיס 'עסקת טיעון' שנחתמו עמו – או שסוכמו עמו בעל פה – אינה קבילה כראיה לחובתו, אם מסיבה כלשהי ההסכם אינו מיושם הלכה למעשה; וזאת – בשל כך שעצם ההסכמה בהקשר זה מייתרת את הצורך בבחירה אם למסור הודיה אם לאו, ומכל מקום – הסכם כאמור מהווה פיתוי נכבד ביותר למסירת ההודיה" (על הראיות, בעמ' 96. ההדגשות הוספו, ע' פ'. לעמדה דומה ראו גם עד המדינה, בעמ' 113). כאשר הסכם עד המדינה נחתם ביוזמת החוקרים, ניתן – לפי שיטה זו – להוסיף ולטעון, כי הגורם אשר הביא לפסילתה של ההודאה – הפיתוי הגלום ביוזמת החוקרים – ממשיך לפעול את פעולתו גם בשלב שלאחר החתימה על ההסכם. זאת, בעוצמה המצדיקה את פסילתן של ההודאות שנמסרו בשלב זה. עמדתי בעניין זה שונה והיא מיוסדת על תכליתו של סעיף 12 לפקודת הראיות, כמו גם על העקרונות החולשים על ניהולם של הליכים פליליים בשיטתנו המשפטית. אבהיר את טעמיי אלה כסדרם. 37. ראשית, לתכליתו של סעיף 12 לפקודת הראיות. שאלת תכליתו של כלל הפסילה עליו עמדנו לעיל, כמו גם מתכונת יישומו בפועל, ידעו ברבות השנים תמורות של ממש. בתחילה, נתפס כלל הפסילה ככזה שתכליתו להבטיח את אמינותן של ההודאות אשר נגבו מן הנחקר (ראו, למשל, ע"פ 242/63 קריתי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י(3) 477, 498-497 (1964); ע"פ 270/65 קיסי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(3) 561, 566 (1965) פסק דינו של השופט י' זוסמן; ע"פ 412/70 ליבוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(2) 225, 229 (1971) פסק דינו של השופט ח' כהן). בהמשך חל שינוי בתפיסה זו, ומבחן חופשיות הרצון נתפרש לא רק ככלי להבטחת מהימנותן של הודאות, אלא גם ככלי המשמש להגנה על טוהרו של ההליך הפלילי ועל זכויותיהם של נאשמים בגדרו של הליך זה, כמו גם כגורם מרתיע מפני שימוש באמצעי חקירה פסולים. 38. כעולה מן הסקירה המובאת בעניין יששכרוב, החל משלהי שנות ה-70 של המאה הקודמת ואילך, הסתמנו בפסיקתו של בית משפט זה שתי גישות פרשניות דומיננטיות באשר לאופן יישומו של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודה, כשההבדל העיקרי ביניהן נעוץ היה במשקל אשר ניתן בגדרן לתכליות שפורטו לעיל. הגישה האחת, שבאה לידי ביטוי בולט בפסיקתו של השופט ח' כהן, שמה את הדגש על התכלית של מהימנות ההודאות. לפי גישה זו, גם מקום בו הופעלו כלפי הנחקר אמצעי חקירה פסולים יש לבחון, בכל מקרה לפי נסיבותיו, האם בפועל, שלל אמצעי החקירה הפסול את רצונו החופשי של הנחקר אם לאו. עמדה זו מדגישה את התכלית של חקר האמת ואת האינטרס בדבר מיצוי הדין עם עבריינים (יובל מרין ורינת קיטאי-סנג'רו "על הפער בין הרצוי לבין המצוי בהלכת יששכרוב" משפטים לז 430, 436 (תשס"ז). להלן: מרין וקיטאי-סנג'רו; ע"פ 183/78 אבו מידג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 533, 546 (1980). להלן: עניין אבו מידג'ם). הגישה האחרת, שדוברה הבולט היה השופט מ' לנדוי, העניקה את הבכורה לתכלית בדבר זכויותיו של הנחקר, ובהתאם, גרסה כי עצם הפעלתו של אמצעי חקירה פסול הפוגע קשות בכבודו של הנחקר ובשלמות נפשו וגופו שולל את קבילותן של ההודאות שנגבו ממנו. זאת, מבלי שיהא צורך לבחון כיצד השפיע בפועל אמצעי זה על חופשיות הרצון של הנחקר ועל מהימנות הודאתו (עניין יששכרוב, פסקה 24 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש; ע"פ 347/75 הירש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 197, 200 (1976) פסק דינו של הנשיא לנדוי; עניין אבו מידג'ם, בעמ' 541-537; עניין ארצי, בעמ' 233; מרין וקיטאי-סנג'רו, בעמ' 435). 39. מחלוקת פרשנית זו הוכרעה לבסוף בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 223-225 (1984) (להלן: עניין מועדי) בו אומצה גישת-ביניים, המגשרת על הפערים שבין שתי האסכולות שתוארו לעיל. לפי גישת-ביניים זו, התכלית של שמירה על מהימנותן של הודאות היא התכלית המרכזית של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות, ובצידה ניצבת התכלית בדבר הגנה על זכויות הנחקר (על כך ראו עניין יששכרוב, בפסקה 30). מכך נגזר, כי מקום בו הופעלו כלפי הנחקר אמצעי חקירה פסולים באופן קיצוני – כאלה שהפעלתם מגעת עד לכדי פגיעה בצלם האדם של הנחקר – קמה מעיין חזקה חלוטה כי רצונו החופשי של הנחקר נשלל ועל כן, הודאה שמסר אינה קבילה (עניין מועדי, בעמ' 225). ברם, מקום בו מדובר באמצעי חקירה שאינו פסול באופן קיצוני, הרי שאי החוקיות של אמצעי החקירה, כשלעצמה, לא תפסול את קבילות ההודאה; אלא צריך יהיה לבחון, בכל מקרה על פי נסיבותיו, האם אמצעי החקירה הפסול שננקט אכן פגם ברצונו החופשי של הנחקר במסירת ההודאה. 40. עמדה זו זכתה לעיון מחודש בעניין יששכרוב. שם נקבע, כי על רקע חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והשינויים החוקתיים שהביא עמו בכנפיו, התכלית של הגנה על זכויות הנחקר מהווה עתה טעם עצמאי, העומד על רגליו הוא, לפסילת קבילותן של הודאות לפי סעיף 12 לפקודת הראיות: "... עובר לקבלתם של חוקי היסוד, הכיר בית-משפט זה בהגנה על זכויות הנחקר כתכלית אפשרית של כלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות; עם זאת, התכלית האמורה לא נתפסה כתכלית מרכזית ועצמאית של סעיף 12 הנ"ל, ומרכז הכובד הרעיוני של כלל הפסילה הנדון הושם על החשש מפני קבלתן של הודאות שווא כראיה... חוק היסוד יצר הזדמנות למבט פרשני מחודש גם בנוגע לתכליתו של כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות. בהתאם לרוחו ולעקרונותיו של חוק היסוד, מן הראוי לחזק כיום את מעמדה של התכלית בדבר הגנה על זכויותיו של הנחקר, כך שהיא תהווה טעם מרכזי העומד בפני עצמו לשם פסילת קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. משמעות הדבר כי בנסיבות מתאימות... תיפסל קבילותה של הודאה לפי סעיף 12 הנ"ל בשל הפגיעה שלא כדין בזכויותיו של הנחקר, וזאת אף כאשר אין מתעורר חשש בדבר אמיתות ההודאה" (עניין יששכרוב, פסקאות 32-30 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש. ההדגשות הוספו, ע' פ'). זכויות הנחקר עליהן נועד הסעיף להגן, כך נפסק, הן הזכות לשלמות הגוף והנפש והזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי וחופש הבחירה (עניין יששכרוב, בפסקאות 33-32). לענייננו, רלוונטית בעיקר הזכות השנייה עליה עמדנו. בהקשר אליה נקבע, כי לא כל פגיעה באוטונומיה של הרצון החופשי של הנאשם תוביל, באופן מיידי, לפסילת הודאה שמסר; אלא, רק פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומיית הרצון ובחופש הבחירה של הנאשם במסירת הודאתו בחקירה, תוביל לפסילת הודאתו (שם, בפסקה 34). במאמר מוסגר נעיר, ולעניין זה נשוב עוד בהמשך, כי בפסק הדין בעניין יששכרוב עוגנה, לראשונה, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, מכוחה עשויות להיפסל גם הודאות העומדות בכלל הפסילה הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות, ככל שהושגו שלא כדין וקבלתן במשפט תפגע בזכות להליך הוגן בניגוד לתנאיה של פסקת ההגבלה (וראו בהקשר זה פסק דינה של השופטת חיות בע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.06.09) . התכלית של הגנה על זכויות הנחקר – ובכלל זה ההגנה על הזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי וחופש הבחירה – מהווה, אם כן, טעם מרכזי ועצמאי לפסילת קבילותן של הודאות לפי סעיף 12 לפקודת הראיות. 41. איני סבור, כי בנסיבות בהן מוסר עד המדינה הודאות על יסוד הסכם שנחתם עמו ביוזמתן של רשויות החקירה, נגרמת בהכרח פגיעה חמורה ומשמעותית לאוטונומית הרצון החופשי שלו. ברי, כי כל נאשם, ועד המדינה בכלל זה, רשאי לוותר על זכות השתיקה והזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית הנתונות לו. זאת, בין היתר, על דרך של מסירת הודאה על בסיס הסכם עד מדינה עליו חתם. אין לשכוח, כי ויתור זה מהווה אף הוא, נדבך באוטונומיה של הרצון החופשי. ניתן אמנם להניח, כי הפיתוי לזכות בחסינות מפני העמדה לדין, כפועל יוצא של חתימה על ההסכם ועמידה בתנאיו, לא נמוג כליל. ברם, אין לומר – בשלב כה מתקדם של ההליך, לאחר שהעד-השותף שקל את האפשרויות העומדות בפניו ואת היתרונות והחסרונות שנושא בצדו ההסכם, והחליט לחתום על הסכם עד-המדינה – כי מסירת הודאה על בסיס ההסכם משמעה, מניה וביה, פגיעה משמעותית וחמורה באוטונומיה שלו ובחופש הבחירה במידה המביאה לפסילת ההודאה שמסר. 42. במקרים רבים נושאת בצידה בחירתו של העד-השותף למסור הודאה בהתבסס על הסכם שנחתם עמו יתרונות בלתי מבוטלים מבחינתו. אין לדעתי יסוד לקבוע כי בחירה כזו שעשה העד-השותף הינה בהכרח פרי פגיעה ברצונו החופשי. אכן, לא מן הנמנע הוא, כי במקרים מסוימים יימצא כי הודאה שנמסרה לאחר שנחתם הסכם עד מדינה אינה קבילה כראייה משום שאינה "חופשית ומרצון". דא עקא, שההכרעה המתייחסת לקבילות ההודאה צריכה להיות פרי בחינה פרטנית. כמצוות הלכת יששכרוב, אין די, בנסיבות אלה, בשלילה קטגורית כוללת, אלא יש לבחון, בכל מקרה על פי נסיבותיו, האם הודאה שנמסרה על יסוד הסכם עד מדינה הינה "חופשית ומרצון" אם לאו. על אמות המידה לבחינתה של שאלה זו, נעמוד בהמשך הדברים. 43. יתרה מכך. הטענה לפיה הודאות שנמסרו לאחר חתימה על הסכם עד מדינה אינן יכולות להיחשב ככאלה שניתנו חופשי ומרצון אינה עולה בקנה אחד עם מוסד עד המדינה, כמו גם עם מוסד הסדרי הטיעון, שלמותר להרחיב בדבר מעמדם בשיטת המשפט שלנו והאינטרס הציבורי המונח בבסיסם. אמנם, עד-המדינה "המסורתי" אינו מועמד לדין כלל (עניין אבו ליטאף, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר; יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני 1022 (מהדורה מעודכנת, 2003). להלן: סדר הדין בפלילים). אולם, כמובהר לעיל, נוכח תוכנם המגוון של הסכמי עד מדינה, עשויה המדינה להתחייב כלפי עד-המדינה כי תעתור לעונש מופחת או להרשעה בעבירות קלות מאלה שהיו מיוחסות לו מלכתחילה, מבלי להבטיח לו חסינות כללית מפני העמדה לדין (וראו בעניין זה "עד מדינה" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 4.2201, 3, (תשס"ה). להלן: הנחיות היועץ המשפטי לממשלה). 44. בנסיבות כאלה, מתנהל נגד עד-המדינה הליך פלילי "מן המניין". בהגיעו לבית המשפט, אמור, אפוא, עד המדינה לשוב ולהודות בחלקו בעבירות. זאת, על יסוד ההתחייבות שנטל על עצמו בגדרי ההסכם שנחתם עמו ועל רקע טובת ההנאה שהובטחה לו. זהו מצב הדברים גם מקום בו נערך עם נאשם הסדר טיעון. בדומה להסכמי עד מדינה, גם כאן, טובות ההנאה העשויות להינתן לנאשם הן מגוונות (ראו: סדר הדין בפלילים, בעמ' 1008). לאחר החתימה על הסדר הטיעון, מגיע הנאשם לבית המשפט ומודה בעבירות המיוחסות לו על בסיס המחויבות ההסכמית שנטל על עצמו ועל רקע טובת ההנאה שהובטחה לו. בנוסף, מקום בו מודה הנאשם, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות שיוחסו לו, ובהמשך, הסדר הטיעון נדחה על ידי בית-המשפט, ההודאה שמסר נותרת ראיה קבילה נגדו, ועל דרך הכלל, אף לא יינתן לו לחזור בו מהודאתו (ע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 577, 621-613 (2002). להלן: עניין פלוני). משמע, שאף במקרה זה, הודאה שמסר הנאשם על יסוד הסכם מוקדם שנחתם עמו ונדחה – קבילה כראיה נגדו. 45. אמנם, ההודאות אליהן התייחסנו לעיל נמסרות בין כותלי בית המשפט. משכך, לכאורה, הדרישה כי ההודאה תהיה כזו שניתנה חופשי ומרצון – המעוגנת בסעיף 12 לפקודת הראיות וחלה רק לגבי הודיות-חוץ של נאשם – אינה חלה לגביהן. ברם, כפי שנפסק, דרישה זו ישימה גם ביחס להודאה הניתנת על ידי נאשם בין כותלי בית המשפט: "וכבר עמדו על כך רבים וטובים שמה שאנו מקפידים שלא לקבל כראיה הודאת הנאשם שנעשתה מחוץ לכותלי בית-המשפט, כל עוד לא שוכנענו שנעשתה מרצונו הטוב והחופשי, לא-כל-שכן עלינו להקפיד שלא תיעשה ולא תתקבל הודיה בבית-המשפט שלא מרצון טוב וחופשי... ואם אמורים הדברים לגבי כל הודיה, בהודיה הבאה על-פי יוזמת המשטרה או על-פי הסכם עמה על אחת כמה וכמה: שהרי מה לי הודאה מחוץ לכותלי בית המשפט מה לי הודיה בבית-המשפט – אם שתיהן נובעות למעשה מפעולה משטרתית" (ע"פ 532/71 בחמוצקי נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 543, 551 (1972) פסקה 9 לפסק דינו של השופט ח' כהן. ההדגשות הוספו, ע' פ'. להלן: עניין בחמוצקי). עולה, אפוא, כי על הודאת נאשם, בין אם בתוך כותלי בית המשפט בין מחוצה להם, להינתן מרצון טוב וחפשי. על יסוד תפיסה זו ניתנה לבית המשפט האפשרות שלא לקבל הודיית נאשם מקום בו הוא סבור, כי אין המדובר בהודאה שניתנה חופשי ומרצון (ראו סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982; עניין בחמוצקי, בעמ' 550; עניין פלוני בעמ' 577; ע"פ 1932/04 רג'בי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.4.2005); ע"פ 635/05 דענא נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.11.2007); מ"ח 8115/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.4.2008) פסקה 17 להחלטתה של השופטת מ' נאור). 46. מן המקובץ עולה, כי שיטת המשפט שלנו אינה מניחה שקיומו של הסכם מוקדם בין התביעה לנאשם שולל את חופשיות הרצון במסירת ההודאה. ההיפך הוא הנכון: בהליכים פליליים רבים נעשה שימוש בהודאות הנמסרות על יסוד היקשרות הסכמית מוקדמת של התביעה עם הנאשם. זהו מצב הדברים בו מקוימים הסכמי עד מדינה והסדרי טיעון ככתבם וכלשונם. בה במידה אין מקום, להשקפתי, לשלול מעיקרא קבילות הודאה שניתנה לאחר חתימה על הסכם עד מדינה שבוטל. בשני המקרים, עסקינן בהודאות שניתנו על יסוד הבטחה המעוגנת בהסכם. כשם שהבטחה זו אינה פוגמת בחופשיות הרצון במסירת ההודאות מקום בו ההסכם מקוים – וכפי שהראינו, זוהי התפיסה המקובלת – כך אין לומר, באופן קטגורי ומוחלט, כי ההבטחה פוגעת בחופשיות הרצון בכל מקרה שבו נמסרה הודאה ולאחר מכן ההסכם בוטל כדין. 47. סיכומם של דברים, להשקפתי, עצם קיומו של הסכם עד-מדינה אינו שולל, כשהוא לעצמו, את חופשיות הרצון במסירת הודאה שניתנה – בגדר המוסכם – לאחר חתימת ההסכם. חרף כך שעצם קיומו של הסכם כאמור מגלם פיתוי מסוים למסור הודאה, אין לומר כי מדובר בפיתוי שהדין רואה בו משום שלילה של הרצון החופשי. נמצאנו למדים, כי אחד הגורמים אשר הביאו לפסילתן של ההודאות שנמסרו בשלב שלפני החתימה על ההסכם – הפיתוי וההשאה הגלומים ביוזמת החוקרים – מאבד מכוחו בשלב שלאחר החתימה על ההסכם. ב. הגינות והאינטרס הציבורי 48. שיקול ההגינות לובש אף הוא צביון שונה בשלב שלאחר החתימה על ההסכם. בשלב המשא ומתן, המתאפיין בעמימות ובחוסר בהירות, מצאנו כי מצב דברים בו הנחקר מודה מתוך הנחה שתוענק לו חסינות – הנחה הנובעת מיוזמת החוקרים – והודאה זו משמשת לחובתו מבלי שמעניקים לו את החסינות המצופה, פוגע בתחושת ההגינות והצדק; והדברים ברורים. להשקפתי, בשלב שלאחר החתימה על ההסכם, תמונת המצב שונה בתכלית. "כללי המשחק" המחייבים את הצדדים ברורים, ידועים ומוסכמים מראש. טובות ההנאה המובטחות לעד המדינה מעוגנות בהסכם, וכך גם המחויבויות אשר נטל על עצמו. זהו גם מצב הדברים באשר לזכויותיה וחובותיה של המדינה. הדברים אמורים ביתר שאת מקום בו נכללה בהסכם הוראה מפורשת המתייחסת לשאלת השימוש בהודאות במקרה של הפרת ההסכם, ובגדרה נקבע כי במקרה של הפרה תוכלנה ההודאות שמסר הנחקר לשמש כראיה נגדו. ברור, כי נסיבות אלה אינן מקימות ציפייה של עד המדינה לכך שההודאות שנמסרו לא תוגשנה כראייה בהליך משפטי באם הסכם עד המדינה יבוטל כדין. נוכח הוראות ההסכם, הציפייה הנוצרת היא הפוכה בתכלית. הדברים אמורים גם מקום בו נחתם ההסכם ביוזמת החוקרים. בשלב בו חובותיהם וזכויותיהם של הצדדים מעוגנת מפורשות בהסכם, אין עוד חשיבות מכרעת – בהקשר השיקול הנדון – לשאלת היוזמה. 49. בהקשר זה טוען תורק, כי עיגונו של סעיף ההפרה בהסכם משקף חוסר הגינות מצידה של המדינה, ומשכך, מדיניות שיפוטית ראויה צריכה להוביל לביטולו. אין לקבל טענה זו. להשקפתי, סעיפי הפרה מקדמים, במידה רבה, את הוודאות וההגינות ביחסים שבין עד המדינה לרשויות ומבהירים את התוצאות האפשריות של הפרת ההסכם. בעת חתימה על הסכם עד מדינה שאינו כולל סעיף המבהיר את תוצאות ההפרה, עלולה להיווצר אצל העד-השותף ציפייה כי אף במקרה של הפרת ההסכם מצידו, תימנע המדינה מלנהל נגדו הליך פלילי ומלעשות שימוש בראיות שנאספו בכלל, ובהודאתו בפרט. ברם, מקום בו מובהרות מראש תוצאותיה האפשריות של ההפרה – באמצעות סעיף הפרה דומה לזה שנכלל בהסכם עם תורק – בא קושי זה על פתרונו. לעניין זה יפים, בשינויים המחויבים, דברים שנאמרו באשר לאופן ניסוחם הראוי של הסדרי טיעון: "יש לזכור כי הסדר טיעון הוא התקשרות בין הנאשם לתביעה – התקשרות אשר יש בה היבטים חוזיים... כשם שבכל חוזה מגדירים הצדדים לחוזה את ההתחייבויות שהם מקבלים על עצמם במסגרת החוזה, כך ראוי כי גם הצדדים להסדר הטיעון יגדירו בהסדר מה הן ההתחייבויות שהם מקבלים על עצמם במסגרתו. על הצדדים להסדר הטיעון לנסח את ההסדר באופן שיבהיר בצורה הטובה ביותר את ההבנות ביניהם, ובכלל זה את ההתחייבויות שכל צד מקבל על עצמו. שכן על יסוד הבנות אלו מגבשים הצדדים להסדר – ובייחוד הנאשם – ציפיות כאלה ואחרות, כפי שכל צד לחוזה מגבש ציפיות על יסוד ההסכמות שגובשו בחוזה. מטעם זה, ככלל, על התביעה להבהיר לנאשם כבר בעת עריכת ההסדר את כל המגבלות והכללים החלים עליה בקשר למימוש ההסדר...בכל שיובהר לנאשם מראש מה הן התחייבויותיה של התביעה כלפיו במסגרת ההסדר – ותמנע היווצרותה של הסתמכות מוטעית- ייפתר אחד הקשיים המרכזיים בענייננו, שכן הנאשם ידע מה הוא 'מקבל' במסגרת ההסדר. יצוין כי מתן אזהרה מראש לנאשם וחובת התביעה להבהיר היטב את מגבלותיה בהסדר נובעים גם מהחובה המוטלת על התביעה לפעול בהגינות מירבית ובתום-לב במילוי תפקידיה" (דנ"פ פרץ, בעמ' 298. ההדגשות הוספו, ע' פ'). 50. דברים אלה יפים, כאמור, גם בענייננו. סעיף ההפרה מסייע להגדרת מתווה ההסכמה בין הצדדים, ובכך מהווה מעין "אזהרה מוקדמת" לעד המדינה, כי אם יפר את ההסכם עליו חתם, עשויה המדינה להשתמש בהודאות שמסר כראיה נגדו. בניגוד לטענתו של תורק, סעיף ההפרה אינו מביא – בשלב שלאחר החתימה על ההסכם – לפגיעה בזכות השתיקה ובזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית הנתונות לו, אלא מבהיר, בהסכמתו של עד המדינה, את תוצאותיה של הפרת ההסכם על ידו. הבהרה זו מקדמת, להשקפתי, את הבהירות וההגינות ביחסי הצדדים. נוסיף ונאמר, כי הכללתם של סעיפי הפרה בהסכמי עד מדינה מעוגנת כיום בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה הקובעות כי "בין השאר, יכלול הסכם עד המדינה ... תניה המפרטת את הסעדים העומדים לרשות המדינה במקרה של הפרת ההסכם ע"י עד המדינה וכן הצהרה מטעם העד כי הוא מסכים שבמידה ויפר את ההסכם, יועמד לדין כאשר כל חומר הראיות שהגיע למשטרה יוכל לשמש נגדו/נגד אחרים" (שם, בסעיפים 4 ו-10). סיכומו של דבר, לא מצאנו כי שיקולי הגינות שוללים מעיקרא הכרה בקבילותה של הודאה שניתנה לאחר חתימה על הסכם עד מדינה. מכאן, שאף הגורם השני שהביא לפסילתן של הודאות שנמסרו בשלב המשא ומתן – אי ההגינות הטמונה בשימוש בהודאות שנמסרו על רקע יוזמת החוקרים ומתוך אמונה שהן לא תשמשנה כראיה במשפט – מאבד מכוחו בשלב שלאחר החתימה על הסכם עד המדינה. 51. בטרם חתימת הדיון בנושא ההגינות, נדרש ליישומה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בענייננו. ראינו כי שיקולי שמירה על הגינות ההליך הפלילי וטוהרו זכו לאחרונה לדיון נרחב בעניין יששכרוב, בו עוגנה, לראשונה, דוקטרינת הפסילה הפסיקתית של ראיות שהושגו שלא כדין. מכוחה של דוקטרינה זו, עשויה הודאה להיפסל, אפילו נמצאה קבילה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות (עניין יששכרוב, בפסקה 75). פסילתה של ראיה – והודאה בכלל זה – מכוחה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית מותנית בהתקיימותם של שני תנאים: התנאי האחד, כי מדובר בראיה אשר הושגה שלא כדין, דהיינו "באמצעי חקירה בלתי חוקיים, קרי – מנוגדים להוראה הקבועה בחוק, בתקנה או בנוהל מחייב; באמצעים בלתי הוגנים; או באמצעים הפוגעים שלא כדין בזכות-יסוד מוגנת" (שם, בפסקה 64). התנאי השני הנדרש הוא, כי קבלתה של ההודאה כראיה במשפט תפגע, באופן מהותי, בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא על פי התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה. "לשון אחר; לשם פסילתה של ראיה שהושגה שלא כדין נדרש כי קבלתה במשפט תפגע בהגינות ההליכים כלפי הנאשם – פגיעה שהיא משמעותית, לתכלית שאינה ראויה ובמידה שעולה על הנדרש" (שם, בפסקה 67). להשקפתי, תנאים אלה אינם מתקיימים מקום בו עסקינן בקבילותן של הודאות שמסר עד מדינה על יסוד הסכם עד מדינה. כעולה מדברינו עד כה, גביית הודאה על יסוד התחייבות שנטל על עצמו פלוני בהסכם – אליו נכנס בלא שנפגע רצונו החופשי ותוך הבנת תוכנו והשלכותיו – אינה נכנסת בגדר הקטגוריה של גביית הודאה תוך שימוש באמצעי בלתי חוקי. בנוסף, כפי שכבר הוזכר, לא מצאתי כי מסירת הודאה על יסוד הסכם כאמור, פוגעת בזכויות יסוד מוגנות של הנאשם. 52. לבסוף, עלינו להתייחס לשאלה האם האינטרס הציבורי, בהקשר עליו עמדנו לעיל, רלוונטי גם בשלב שלאחר החתימה על ההסכם. כפי שציינו, חשיבותו של מבחן היוזמה טמונה, בין היתר, בכך שהוא מסייע בקידום השימוש במוסד עד המדינה ומאפשר למשטרה לפעול בתקינות וביעילות. הבהרנו כי ככל שלעד מדינה פוטנציאלי לא יובטח כי הדברים שיאמר במהלך משא ומתן שראשיתו ביוזמתם של החוקרים לא ישמשו נגדו, כך פוחתים הסיכויים כי הוא אכן ייאות לקבל על עצמו מעמד של עד מדינה על כל המשתמע מכך. גם רציונל זה אינו רלוונטי בשלב שלאחר החתימה על הסכם עד המדינה. סיכום ביניים 53. עמדנו על הטעמים המונחים בבסיסו של מבחן היוזמה בשלב המשא ומתן: ההגנה על חופשיות הרצון של העד-השותף במסירת הודאתו; חובת ההגינות כלפיו; והאינטרס הציבורי הבא לידי ביטוי בהסכמי עד מדינה ובהגנה על עבודתה התקינה והיעילה של המשטרה. מצאנו כי טעמים אלה אינם תקפים עוד בשלב שלאחר החתימה על הסכם עד המדינה. משכך, בשלב שלאחר החתימה על ההסכם היוזמה לקבלת מעמד עד מדינה אינה מהווה עוד אינדיקציה ראייתית בלעדית לחופשיות הרצון של הנחקר במסירת הודאתו. בחינת קבילותן של הודאות שנמסרו על יסוד הסכם עד מדינה 54. על רקע מסקנתנו האחרונה, יש להידרש לשאלה לפי איזה בסיס נורמטיבי תיבחן שאלת קבילות ההודאות שנמסרו לאחר חתימה על ההסכם. כזכור, עמדת המדינה הינה כי יש לבחון את קבילותן של ההודאות שמסר עד המדינה לאחר החתימה על ההסכם לפי אמת המידה שנקבעה בסעיף 12 לפקודת הראיות ולחלופין, כמקור קבילות עצמאי – לפי סעיף ההפרה שנכלל בהסכם עם עד המדינה. תורק מצידו טוען, כי סעיף ההפרה אינו יכול לשמש כמקור חלופי לקבילותן של הודאה שלא נמסרה "חופשית ומרצון". 55. בעוד שטענתה הראשונה של המדינה מקובלת גם עלי, אינני רואה לקבל את טענתה החלופית. בעניין אחרון זה מקובלת עלי עמדתו של תורק. להשקפתי, קבילותן של הודאות שמסר עד המדינה נגזרת מהוראות הדין. הגם שקיימים מצבים בהם יכולים הצדדים להתנות, בגדרי ההליך הפלילי, על כללי קבילות הראיות (וראו למשל, סעיף 10ב לפקודת הראיות, הקובע כי "אמרה בכתב שניתנה מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אף אם נותנה אינו עד במשפט, אם שני הצדדים הסכימו לכך ותוכן האמרה לא היה שנוי במחלוקת, ובלבד שהנאשם היה מיוצג על ידי עורך דין"), איני סבור כי זהו המצב ביחס להוראת סעיף 12 לפקודת הראיות. כפי שנפסק, סעיף זה יוצר "מחסום סטטוטורי... השולל קבילותה של ראיה שלא ניתנה חופשית ומרצון" (ע"פ 48/54 אירשיד נגד היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח(2) 690, 691 (1954). ההדגשות הוספו, ע' פ'). מחסום סטטוטורי זה נועד לשרת לא רק את עניינו של נאשם ספציפי זה או אחר, אלא גם את האינטרס הציבורי הכללי בדבר הגנה על זכויות נאשמים, התנהלות ראויה של רשויות החקירה, ושמירה על טוהרו של ההליך המשפטי ועל מהימנותן של הודאות. על רקע מטרות אלה איני סבור כי ניתן לעקוף מחסום סטטוטורי כזה שלפנינו באמצעות סעיף הפרה שנכלל בהסכם עם תורק או עם כל נאשם אחר. הוראת סעיף 12 לפקודת הראיות ממשיכה לחול, אפוא, גם מקום בו הופר הסכם עד מדינה הכולל בחובו סעיף הפרה כאמור. בכל מקרה, על פי נסיבותיו, יש לבחון האם הודאה שמסר עד מדינה ניתנה "חופשית ומרצון" ורק בהתקיים דרישה זו – תוכל אותה הודאה להתקבל כראיה. 56. כפי שכבר הובהר, קיומו של ההסכם – שעל בסיסו נמסרת ההודאה – אינו מהווה, כשלעצמו, פיתוי המביא בהכרח לשלילת הרצון החופשי במידה המביאה לפסילת ההודאה. מסירת הודאה על יסוד הסכם כאמור אף אינה מסבה פגיעה חמורה ומשמעותית באוטונומיה של הרצון החופשי של מוסר ההודאה. משכך, יש לבחון, האם בנפרד מהעובדה שההודאה נמסרה מכוחו של הסכם, ניתנה היא מרצון טוב וחופשי. לשם כך יש לבחון את מכלול הנסיבות האופפות את מסירת ההודאה ובכלל זה, אם התקיימו נסיבות אשר עלולות לכרסם בחופשיות הרצון או להסב פגיעה חמורה ומשמעותית באוטונומיה של הרצון החופשי של עד המדינה במסירת הודאותיו. במסגרת בחינה זו ראוי יהא לתת את הדעת – בגדרה של ההלכה הפסוקה והלכת יששכרוב בפרט – לשיקולים שיש להם פוטנציאל השפעה על הרצון החופשי של העד, וביניהם, נתוניו האישיים של עד המדינה; מצבו הגופני והנפשי; הבנתו את תנאי ההסכם עליו חתם ואת התוצאות האפשריות של הפרתו, לרבות הכללתו של סעיף הפרה והבנת משמעויותיו; הנסיבות שהוליכו לחתימה על ההסכם; האם הופעלו לחץ, איום או פיתוי עובר למסירת ההודאה (במנותק, כאמור, מעצם קיומו של ההסכם), או אמצעי חקירה אשר שללו את הרצון החופשי במסירת ההודאה; האם רשויות החקירה הודיעו לעד על זכויותיו, לרבות זכותו להיוועץ עם עורך דין והאם יוצג על ידי עורך דין במועד החתימה על ההסכם ובמועד מסירת ההודאה; והאם הופרו זכויותיו במידה אשר הסבה פגיעה חמורה ומשמעותית באוטונומיה של הרצון החופשי שלו. השיקולים הנכללים ברשימה זו – אשר אינה מהווה רשימה סגורה – יסייעו בידי בית המשפט לבחון את חופשיות הרצון של עד המדינה במסירת הודאתו. הליכה בתלם הלכת יששכרוב בקטגוריה בה עסקינן, במתווה אותו אני מציע לחבריי, תשרת הן את הערך של גילוי האמת, הן את ההגנה על זכותו של הנאשם לכבוד ולחירות. טענות נוספות לעניין סעיף ההפרה 57. לא מצאתי ממש בטענותיו של תורק המבקשות לתקוף את השימוש בסעיף הפרה באמצעות טענות חוזיות. כפי שכבר הוזכר, להשקפתו של תורק, הכללת סעיף הפרה בהסכם עד מדינה אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת על המדינה ואף עולה לכדי עושק. בנוסף, לעמדתו, יש לראות את הוראת הסעיף כתניה מקפחת בחוזה אחיד. טענותיו של תורק בעניין זה מניחות, מבלי לומר זאת במפורש, כי הסכם עד המדינה כמוהו ככל חוזה אזרחי אחר וכי חלים עליו דיני החוזים הרגילים. שאלת סיווגם העיוני של הסכמי עד מדינה טרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה (לדיון בשאלה דומה בדבר מעמדם של הסדרי טיעון ראו בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב, פ"ד מ(2) 393, 400-398 (1986). להלן: עניין ארביב; דנ"פ פרץ, בעמ' 315-312). גם עתה אין אנו נדרשים להכריע בשאלה זו, שכן אף אם היינו מקבלים את ההנחה העומדת בבסיס הטיעון של תורק, לא היה בכך כדי להועיל לו. 58. טענתו הראשונה של תורק היא, כי יש להביא לביטולו של סעיף ההפרה בשל היותו נגוע בחוסר לב. לא אוכל לקבל טענה זו. כמובהר לעיל, סעיפי הפרה מסייעים במימושם של הסכמי עד מדינה ואף מבהירים לעד המדינה מה תוצאות עשויות להיות להפרת ההסכם מצידו. משכך, סעיף ההפרה אינו בגדר יתרון של המדינה שהושג בחוסר תום-לב. 59. גם טענתו של תורק לפיה יש לבטל את סעיף ההפרה מחמת עושק – דינה להידחות. בהקשר זה טוען תורק, כי בין ההבטחה לקבלת חסינות בפרשת אילוז לבין מימושה בפועל על דרך של חתימה על ההסכם השני חלפה תקופה של שמונה חודשים אשר הולידה אצלו מצוקה קשה. מצוקה זו, כך הוא טוען, היא שהובילה אותו לחתום על הסכם הכולל סעיף הפרה. טענה זו אינה יכולה להתקבל, שכן היא אינה עולה בקנה אחד עם קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר להתנהלותה של החקירה בפרשת אילוז ועם חומר הראיות שהונח לפני בית המשפט המחוזי ולפנינו. בית המשפט המחוזי קבע, כי תורק "עמד בהכחשת כל מעורבות מצידו ברצח עד לשיחה בחדרו של ברכה" (עמ' 13 להכרעת הדין); כי הוא לא מסר את הודאותיו מחמת לחץ או מצפון, אלא "יצא למסע מחושב כדי להשיג יתרון בדמות הרחבת ההסכם... והפליל את עצמו רק לאחר שברכה נתן לו להבין שעליו לשכנע את הפרקליטות שהוא אינו העבריין העיקרי ושהוא צריך לספק את החומר, שיהווה בסיס לשכנוע" (עמ' 14 להכרעת הדין); כי תורק התוודה "משום שהיה לו יסוד מוצק להניח, שאם יספק לברכה את מה שברכה רצה לקחת לפרקליטות, הוא יזכה בסופו של דבר להרחבת ההסכם הראשון כך שיחול גם על הפרשה הנדונה" (עמ' 14 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי הוסיף והתייחס לאמירות שונות שמסר תורק, מהן עולה, כי תורק עמד איתן בדעתו שלא למסור כל מידע עד אשר יתברר מעמדו (עמ' 460 לפרוטוקול, צוטט בעמ' 15 להכרעת הדין. כן ראו עמ' 397, 401 ו-404 לפרוטוקול). בסיכומו של דבר קבע בית המשפט המחוזי, כי "הוכח ש[תורק] ניהל עם החוקרים משא ומתן להרחבת ההסכם על פרשת הרצח כתוצאה מידיעתו את הראיות שהצטברו נגדו אך לא הוכח כלל שהודאותיו נמסרו משום שנשבר בחקירה" (עמ' 16 להכרעת הדין). קביעות אלה, הן קביעות שבעובדה בהן לא נמצאה לנו, כערכאת ערעור, עילה להתערב. משנשמטת טענת המצוקה שבפי תורק, נשמט היסוד לטענה בדבר קיומו של עושק, שכן עילה זו דורשת, כתנאי להתקיימותה, כי אחד הצדדים ניצל את מצוקתו של הצד השני לשם התקשרות בחוזה (וראו סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי), התשנ"ג-1973. וראו עוד: ע"א 2041/05 מחקשווילי נ' מיכקשווילי (לא פורסם, 19.11.2007) פסקאות 12-11 לפסק דינה של השופטת ד' ברלינר; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 983 (1992)). למותר הוא להיזקק בנסיבות אלה לדיון ברכיביה האחרים של עילה זו. 60. גם טענתו של תורק לפיה סעיף ההפרה מהווה תניה מקפחת בחוזה אחיד, אינה יכולה להתקבל. זאת, אף אם נניח שההסכם הנדון הינו בבחינת חוזה אזרחי "רגיל". נטל ההוכחה לעניין היותו של הסכם עד המדינה "חוזה אחיד" מוטל על כתפיו של הטוען לכך בהליך משפטי, ובענייננו, על כתפיו של תורק (ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד 88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ פ"ד נג (2) 577, 591 (1999)). נניח, לטובת תורק, כי עמד בנטל זה. 61. גם בהינתן הנחה זו - אין יסוד לטענתו של תורק. נניח, לצורך הדיון ומבלי להכריע בעניין זה, כי הסכם עד המדינה אכן מהווה חוזה אחיד, תוך שנזכיר, כי תחולתו של חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן:"חוק החוזים האחידים") אינה מוגבלת למצרכים או לשירותים, והוא חל על כל חוזה המקיים את ההגדרה שנקבעה בו (ראו הגדרת המונחים "חוזה אחיד"; "ספק"; ו"לקוח" בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים. כן ראו: ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 525 (1992). להלן: חברת קדישא). על פי הוראותיו של חוק החוזים האחידים, תנאי מקפח הוא כזה שיש בו "בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי-הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות" (סעיף 3 לחוק החוזים האחידים). תנאי בחוזה ייחשב כתנאי מקפח "אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות. תנאי אינו מקפח, אם הוא 'נועד לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של הספק'... חוסר ההגינות של התנאי המקפח הוא בהגנת היתר שהוא נותן לספק לעומת הלקוח, המצוי במצב כוח נחות'... אכן, ה'קיפוח', שחוק החוזים האחידים אוסר עליו, הוא קיפוח הנגזר מחוסר השוויון שביחסי הכוחות בין הצדדים... ואשר נוצר 'בעיקרו על רקע היחסים הבלתי-שווים בין הספק לבין לקוחו, היוצרים מעין תלות או העדר ברירה בהיזקקותו של הלקוח אל הספק'... בבסיסו של ה'קיפוח' בחוק עומד הרצון למנוע 'בליעת יתר' של הספק, כלומר הגנה על האינטרסים שלו מעבר לנתפס כראוי, וזאת בחוזה שבו הוא קובע את תוכן התניות. עניין לנו אפוא ב'יתרון בלתי הוגן באמצעות הכתבת תנאים' ... יתרון זה נקבע על בסיס תפיסה כוללת של החוזה כולו, ועל רקע איתור מכלול החובות והזכויות הקבועים בו" (חברת קדישא בעמ' 526. והשוו: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, 165-164 (1998)). 62. יישומם של דברים אלה בענייננו מוביל למסקנה כי אין לראות את סעיף ההפרה כ"תנאי מקפח" בחוזה אחיד. מטבע הדברים, קיימים פערי כוחות בין עד המדינה – שעלול למצוא עצמו נאשם – לבין המדינה. ברם, כפי שציינו לעיל, סעיף ההפרה אינו משקף מימד של חוסר הגינות כלפי עד המדינה, על רקע נסיבותיה המיוחדות של ההתקשרות עמו. איננו סבורים כי סעיף ההפרה מעניק למדינה יתרון בלתי הוגן במישור הקבילות, שכן חזרנו ואמרנו כי אין בו משום מקור עצמאי לקבילות ההודאה וזו מוכרעת, ממילא, על פי הוראותיה של פקודת הראיות. תפקידו של סעיף ההפרה מתמצה, אפוא, בהבהרת המסכת ההסכמית בין הצדדים ותוצאותיה האפשריות של הפרת ההסכם בידי עד המדינה. בכך, אין משום פגיעה בהגינות או קיפוח של עד המדינה. מבט השוואתי – קבילותן של הודאות שנמסרו לאחר החתימה על הסכם עד מדינה 63. בטרם נפנה לדון בעמדות שהובעו בשיטות משפט אחרות ביחס לשאלות שעל הפרק, יש לציין כי מרבית הפסיקה העוסקת בשאלות של קבילות הודאות שנמסרו עובר לחתימה על הסכמים ולאחריה מתייחסת להסדרי טיעון ולא להסכמי חסינות או הסכמי עד מדינה. ברם, המסגרת העיונית אליה נתייחס להלן רלוונטית לשני סוגי ההסכמים גם יחד, שכן מוקד הבחינה הוא קבילות ההודאה עצמה ולא המעטפת ההסכמית שבגדרה היא נמסרת. (1) תחולתם של דיני החוזים וכלל חופשיות הרצון “Free and Voluntary” 64. העמדה הרווחת בפסיקה האמריקאית הינה, כי הסכמי עד מדינה, כמו גם הסכמים דומים אחרים, כפופים לעקרונות המקובלים של דיני החוזים. בהתאם, פרשנותן של תניות בהסכמי עד מדינה נעשתה באופן מילולי-דווקני. זאת, בשים לב לפערי הכוחות המובנים שבין המדינה לנאשם, לעקרונות כלליים שבהגינות ולהשלכות האפשריות על זכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן (ראו: United States v. Reed, 272 F.3d 950, 953 (7th Cir. 2001); United States v. Aleman, 286 F.3d 86, 89 (2d Cir. 2000); United States v. Packwood 848 F.2d 1009, 1011 (9th Cir. 1988); United States v. Wood, 780 F.2d 929, 939 (11th Cir. 1986); McKissic v. Birkett, 200 Fed.Appx 463, 468 (6th Cir. 2006)). Mahaday v. Cason, 230 Fed.Appx. 542, 546 (6th Cir. 2007). לעמדה מסויגת יותר ביחס לאופיים החוזי של הסכמים בין המדינה לנאשם ראו: Unites States. v. Alegria, 192 F.3d 179 (1st Cir. 1999). כן ראו עמדה דומה שהובעה בקנדה בעניין: R. v. Pritchard, 2002 B.C.J. No. 3174, 2002 BCSC 456 . 65. בהתאם לתפיסה פרשנית זו נקבע, כי מקום בו ההסכם לא ממומש והנאשם מועמד לדין, הרי ככל שההסכם אינו כולל תניה מפורשת וברורה המסדירה את קבילותן של ההודאות שניתנו בגדרו, אלה לא תהיינה קבילות כראיה כנגד הנאשם, הואיל וקבלתן שקולה ל"התעשרות שלא כדין" (Unjust enrichment) של המדינה על חשבונו של הנאשם (ראו: United States v. Ventura-Cruel, 356 F.3d 55 (1st Cir. 2003); United States v. Escamilla, 975 F.2d 568, 572-571 (9th Cir. 1992); United States v. Fitch, 964 F.2d 571, 575 (6th Cir. 1992). בהתאם לגישה זו נקבע עוד, כי מקום בו ההסכם שנחתם עם הנאשם מסדיר מפורשות את סוגיית קבילותן של ההודאות שמסר במקרה של ביטול ההסכם, תהיינה ההודאות קבילות כראיה נגדו (ראו: United States v. Moore, 164 F.3d 632 (9th Cir.1998); United States v. Watkins, 85 F.3d 498 (10th Cir. 1996). 66. גם מקום בו מסדיר ההסכם, על פי לשונו, את קבילותן של ההודאות שמסר הנאשם במקרה של הפרת ההסכם, אין בכך כדי להכריע באופן סופי בדבר קבילותן של ההודאות; אלא יש לבחון, על יסוד מכלול נסיבות מסירת ההודאה (“Totality of the circumstances”) אם הודאותיו של הנאשם ניתנו באופן חופשי ומרצון. זאת, על רקע התיקון החמישי לחוקת ארצות הברית, המעניק לנאשמים, בין היתר, את הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית (Hawkins v. Hannigan, 185 F.3d 1146 (10th Cir. 1999); Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966); A.R. Amar & R.B. Lettow "Fifth Amendment First Principles: The Self Incrimination Clause" 93 Mich. L. Rev. ((1995) 857 . במאמר מוסגר נעיר, כי בעת האחרונה, חל פיחות מסוים במעמדו של מבחן חופשיות הרצון כקריטריון בלעדי לבחינת קבילותן של הודאות (ראו בעניין זה את פסק הדין בעניין Dickerson v. United States, 530 U.S. 428 (2000) וכן דבריה של הנשיאה ד' ביניש בעניין יששכרוב, פסקה 27. לפסיקה קנדית המאמצת אף היא את כלל חופשיות הרצון, ראו: R. v. Oickle [2000] 2 S.C.R. 3; R v. Singh, [2007] 3 S.C.R. 45 . לעמדה דומה שהובעה במשפט המקובל קודם לחקיקת Police and Criminal Evidence Act 1984 (להלן : “PACE”) ראו: Ibrahim v. R. [1914] A.C. 599; Peter Murphy, Murphy on Evidence (8th ed. 2003) p. 269; Peter Mirfield “Silence, Confessions and Improperly Obtained Evidence” (1997) p. 76. . למצב באנגליה בעקבות השינוי שהחיל PACE ראו עניין יששכרוב שם, פסקה 27). (2) רצון חופשי במסירת הודאה אשר ניתנה על יסוד הסכם 67. פסיקת בתי המשפט בארצות הברית בשאלה האם הודאות שנמסרו על בסיס הסכם שבוטל יכולות להיחשב ככאלה שניתנו באופן חופשי ומרצון ידעה, ברבות השנים, תמורות של ממש. בראשית הדרך, בפסק הדין המנחה בעניין Bram v. United States, 168 U.S. 532, 532-542 (1897) (להלן: עניין Bram) נקבע בבית המשפט העליון הפדראלי כי הודאה שהושגה על בסיס הבטחה שניתנה לנחקר אינה קבילה כראיה במשפט נגד מוסרה. וכך נאמר באותו עניין: “A confession, in order to be admissible, must be free and voluntary; that is, must not be extracted by any sort of threats or violence, nor obtained by any direct or implied promises, however slight, nor by the exertion of any improper influence... A confession can never be received in evidence where the prisoner has been influenced by any threat or promise” (Russell on Crimes, (6th ed.) 478 mentioned in Bram Id. 543-542, and compare: Malloy v. Hogan, 378 U.S. 1, 7 (1964)). 68. בשנים שלאחר מתן פסק הדין בעניין Bram נוצרו בפסיקת בתי המשפט בארצות-הברית מספר רב של חריגים לכלל שנקבע בו, וברבות השנים גברה עוצמתה של הביקורת שנמתחה על כלל זה והוא יושם כלשונו רק לעיתים רחוקות. כלל זה נתפס, לא אחת, ככזה שאינו עולה בקנה אחד עם ההשקפה המשפטית הרווחת לפיה הסדרי טיעון בין המדינה לנאשמים הם דבר שיש לברך עליו (ראו, למשל, עמדתו של השופט Easterbrook בעניין United States v. Long, 852 F.2d 975, 980 (7th Cir. 1988). נוכח יצירתם של חריגים נרחבים להלכת Bram ובשים לב לביקורת הרבה שנמתחה עליה, הצהיר בית המשפט העליון הפדראלי כי הלכה זו “Does not state the standard for determining the voluntariness of a confession.” (Arizona v. Fulminante, 499 U.S. 279 (1991))). תחת המבחן שהציעה הלכת Bram נוהג אפוא – גם בקטגוריה זו – מבחן "מכלול הנסיבות" שאוזכר עוד קודם לכן בפסיקה. לפי מבחן זה, יש להידרש לנסיבות העובדתיות האופפות את מסירת ההודאה ועל יסודן, להגיע להכרעה האם ההודאה ניתנה מרצון חופשי אם לאו: “To determine the voluntariness of a confession, the court must consider the effect that the totality of the circumstances had upon the will of the defendant. We apply the totality of the circumstances test to a case like this one, where we must determine the effect of any direct or implied promise upon the voluntariness of a suspect’s confession. The potential circumstances to be considered include: the length of the interrogation; its location; its continuity; the defendant's maturity; education; physical condition; and mental health, and the failure of police to advise the defendant of his rights to remain silent and to have counsel present during custodial interrogation. The crucial element, however, is that of police coercion. According to the Supreme Court, “coercive police activity is a necessary predicate to the finding that a confession is not ‘voluntary’ within the meaning of the Due Process Clause....” Such coercive activity includes “trickery, psychological pressure, or mistreatment. We have emphasized that the totality of the circumstances approach is not a but-for test: we do not ask whether the confession would have been made in the absence of the interrogation. Rather, we recognize that the police may use psychological tactics in order to obtain a confession, and the question to be answered when such tactics are used is whether they “were so manipulative or coercive that they deprived [the suspect] of his ability to make an unconstrained, autonomous decision to confess.” Psychological ploys by the police “may play a part in the suspect's decision to confess, but so long as that decision is a product of the suspect's own balancing of competing considerations, the confession is voluntary” (U.S. v. Griggie, 105 Fed.Appx. 431-35 (3d Cir. 2004). And compare: Bordenkircher v. Hayes, 434 U.S. 357, 363 (1978); Withrow v. Williams, 507 U.S. 680-88 (1993); Gilbert v. Merchant, 488 F.3d 780, 791 (7th Cir. 2007)). דומה, כי עמדתה זו של הפסיקה האמריקאית מתיישבת עם רכיביה המהותיים של ההכרעה בסוגיה המונחת לפנינו. רואים אנו, כי לפי ההשקפה המקובלת בארצות-הברית, עצם קיומו של הסכם חסינות – אין משמעותו בהכרח, כי רצונו החופשי של הנאשם במסירת ההודאה נשלל וכי עניין זה ייבחן על פי מבחן מכלול הנסיבות עליו עמדנו לעיל (Taylor v. Singletary, 148 F.3d 1276, 1280 (11th Cir. 1998); Gunsby v. Wainwright, 596 F.2d 654 (5th Cir. 1979); United States v. Camp, (9th Cir. 1999)). והשוו לעמדתה של הפסיקה הקנדית לעניין קבילותן של אמרות-חוץ של עד, שאף לגביהן הוחל מבחן חופשיות הרצון: R. v. Adam, [2006] B.C.J. No. 2042, 2006 BCBJ 1355). סיכום ביניים: קבילות ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם 69. סיכומם של דברים עד כה: אם תשמע דעתי, אציע לחברי לקבל את ערעורה של המדינה במובן זה שההכרעה במשפט הזוטא תבוטל. ייקבע כי מבחן היוזמה אינו מבחן מכריע ביחס לקבילותן של הודאות שמסר עד מדינה לאחר חתימה על הסכם עד מדינה עמו; וכי אין מניעה עקרונית מקבלת הודאות כאמור, גם אם עד המדינה הפר בשלב מאוחר יותר את ההסכם, וזה בוטל כדין. בענייננו, קיומו של ההסכם עם תורק, לא שולל, כשלעצמו, את חופשיות הרצון במסירת ההודאות לאחר חתימתו, ואינו פוגם בקבילותן. קבילות ההודאות אותן מסר תורק תוכרע על ידי הערכאה הדיונית – על פי המתווה הקבוע בסעיף סעיף 12 לפקודת הראיות, ובהתאם לאמות המידה שהותוו בפסק דיננו – על פי התשתית הראייתית שהונחה לפניה. בית המשפט המחוזי יידרש גם לשאלת משקלן של הודאות אלה ככל שתמצאנה קבילות, וישלים את הכרעת דינו בהתאם למסקנות אליהן יגיע. השינויים שחלו בעמדת המדינה ונפקותם 70. בית המשפט המחוזי קבע, כי נוכח עמדתה של המדינה בבג"צ 5091/03 – לפיה חרף קיומו של סעיף הפרה בהסכם שנחתם עם תורק לא ניתן יהיה לעשות שימוש בהודאותיו משום שלא ניתן יהיה להוכיח כי הן ניתנו חופשי ומרצון – אין היא יכולה לעתור לשימוש בסעיף ההפרה שנכלל בהסכם השני לצורך קבלתן של ההודאות שמסר תורק בפרשת אילוז. המדינה משיגה על קביעה זו. בטרם נדון בטענותיה לגופן נביא את תמצית העובדות הרלוונטיות לעניין זה. 71. כזכור, בגדרו של בג"צ 5091/03 עתרו סמי, כמאל ואחרים נגד החלטתה של המדינה שלא להמשיך בהליכים שנפתחו נגד תורק בתפ"ח 1145/02. מעיון בפסק הדין עולה, כי אפשרות השימוש בהודאותיו של תורק מכוחו של סעיף ההפרה שנכלל בהסכם הראשון, הועלתה בדיון בידי בא-כוחם של העותרים דאז, עורך הדין אביגדור פלדמן. עורך-הדין פלדמן טען, כי ההודאות שמסר תורק לאחר חתימת הסכם עד המדינה קבילות כראיה נגדו, תוך שהוא מצביע "על פסקה סטנדרטית המופיעה בהסכם עד המדינה שנאמר בה מפורשות: 'במידה והעד יפר את ההסכם [או] תנאי כלשהו מתנאיו יעמוד לדין בעבירות המיוחסות לו וכל חומר הראיות שהגיע בין קודם להסכם ובין לאחריו ישמש כראיה בבית המשפט'. נוכח סעיף זה בהסכם, כך טענתו, אין כל מניעה להגשת ההודאות נגד [תורק]" (בג"צ 5091/03, בפסקה 8. ההדגשות במקור). ברם, המדינה הודיעה כי חרף קיומו של סעיף הפרה כאמור, אין בדעתה לעשות שימוש בהודאות שמסר תורק בעקבות החתימה על ההסכם הראשון. עוד הודיעה המדינה, כי היא חוזרת בה מן האישום בעניין זה. על הנימוקים לכך עמדה השופטת מ' נאור בפסק-הדין, בזו הלשון: "הסיבה להחלטה בדבר חזרה מהאישום נעוצה בכך שאין די ראיות להוכחת אשמתו של [תורק]: בלא הודאותיו של [תורק] שניתנו לאחר אישור חתימת הסכם עד המדינה עמו, אין ראיות להוכחת אשמתו. הפרקליטות סבורה כי לא תוכל להוכיח במשפטו של [תורק] בנסיבותיו של עניין זה כי הודאותיו ניתנו מרצון טוב וחופשי, כדרישת סעיף 12 לפקודת הראיות... בדיון בעל-פה הוסיפה ותיארה באת-כוח המדינה... כיצד מסר [תורק] את ההודאות הנוגעות למשפט האמור רק לאחר מסע שכנועים" (בג"צ 5091/03, בפסקה 7. ההדגשות במקור, ע' פ'). כפי שציין בית המשפט המחוזי, בהסכם הראשון נכלל סעיף הפרה זהה לחלוטין לזה שנכלל בהסכם השני. על פני הדברים, גם נסיבות גביית ההודאות הן זהות: בשני המקרים מדובר בהודאות שנמסרו על ידי תורק מכוח התחייבות שנכללה בהסכם עד המדינה שנחתם עמו, ולאחר החתימה. מכאן מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי טענת המדינה לפיה אין כל מניעה להסתמך על ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם השני, אינה עולה בקנה אחד עם קו הטיעון בו נקטה בתגובתה לבג"צ 5091/03. 72. שינוי נוסף בעמדת המדינה אליו מפנה תורק, מתייחס לתמהיל הראיות בפרשת אילוז ונפקותו. כזכור, בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמה טוענת המדינה, כי הגישה השונה שננקטה לגבי פרשת אילוז ולגבי תפ"ח 1145/02, יסודה במדיניות התביעה אשר נהגה בזמנים הרלוונטיים ולא בטעמים שבקבילות. מדיניות זו הכתיבה, כך לטענת המדינה, שימוש בהודאות שניתנו לאחר חתימת ההסכם במקרה שבו הודאות אלה אינן חומר הראיות הבלעדי ולהיפך: אי-שימוש בהן מקום בו הן מהוות את הגרעין הקשה והעיקרי של חומר הראיות. בהמשך לכך נטען, כי בתיק העוסק בפרשת אילוז "חומר הראיות נגד המשיב נאסף עוד לפני תחילת המו"מ עמו, ובודאי שלפני עריכת הסכם עד המדינה" ולפיכך, הודאותיו של תורק לא היו אלא בגדר חיזוק לחומר ראיות זה. זאת, להבדיל מתפ"ח 1145/02, בו היוו ההודאות נדבך מרכזי של חומר הראיות. עוד טוענת המדינה לפנינו, כי לא הייתה כל מניעה מפני קבלתן של הודאות שמסר תורק בפרשת אילוז כראיה, שכן לא נפל כל פגם בחופשיות הרצון של תורק שעה שמסר אותן. אלא, שבתגובתה לבג"צ 4085/03 – בגדרו עתרו, כזכור, סמי, כמאל ואחרים לביטולם של הסכמי עד המדינה שנחתמו עם תורק נקטה המדינה, שהתייחסה גם לפרשת אילוז, עמדה שונה בתכלית, וכך טענה: "במהלך חקירתו של [תורק] בעניינה של פרשת אילוז, אמנם נאמר ל[תורק] על ידי החוקרים כי הפרקליטות היא הגורם המאשר את הרחבת ההסכם וכי ההסכם שנחתם עמו טרם כולל את פרשת אילוז. עם זאת, ניתן לטעון כי [תורק] מסר את הודאתו בעניין פרשת אילוז, כשהוא תחת הרושם כי נושא זה, יהיה, גם הוא, חלק מן ההסכם. בכך יש כדי לגרוע מסיכויי ההרשעה בכתב האישום בעניינה של פרשת אילוז, שכן, התיק, רובו ככולו, מושתת על הודאתו של [תורק], וקבלת טענת זוטא מצידו של [תורק] הייתה מפילה את התיק לחלוטין, ואינטרס הציבור היה נפגע שבעתיים" (עמ' 17 לנ/7. ההדגשות הוספו, ע' פ'). נמצאנו למדים, כי בניגוד לטענות ששטחה לפנינו – מהן עולה כי הודאותיו של תורק לא היוו ציר מרכזי בחומר הראיות בפרשת אילוז וכי אין כל מניעה לקבלן כראיה – מתגובתה של המדינה לבג"צ 4085/03 עלתה תמונה שונה. מכאן טענותיו של תורק, לפיה נוכח עמדתה של המדינה בבג"צ 4085/03 מנועה היא עתה מלטעון כי אין כל מניעה מפני שימוש בהודאות שמסר כראיה נגדו. 73. משמעותן של טענות אלה היא, כי העובדה שהמדינה טענה בשני הליכים שונים דבר והיפוכו, יוצרת השתק מפני העלאתה של טענה שעניינה האפשרות להסתמך על ההודאות שנמסרו לאחר החתימה על ההסכם השני. ההשתק האמור מכונה, במשפט האזרחי, "השתק שיפוטי" (“Judicial Estoppel”), שאינו אלא הסתעפות של דיני ההשתק המסורתיים. מכוחו של השתק זה, בעל דין שטען בגדרו של הליך מסוים טענה שהתקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו האמורה אף מקום בו הצד השני לא הסתמך עליה או שינה את מצבו לרעה. זאת, בניגוד לסוגי השתק אחרים – השתק מכוח מצג (“Estoppel by Representation”) והשתק מכוח הבטחה (“Promissory Estoppel”) – שאינם מתקיימים ללא הסתמכות של הצד השני (ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 310-309 (מהדורה שנייה, תשס"ט-2009). להלן: הגנה מן הצדק. כן ראו: גבריאלה שלו, "הבטחה השתק ותום-לב" משפטים טז (תשמ"ו-מ"ז) 295, 296-308. להרחבה בעניין השתק מכוח הבטחה והשתק מכוח מצג, ראו: ע"א 6687/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) 485, 526-525 (1995); בג"צ 840/97 סבית' נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(4) 803, 813 (2003) והאזכורים המופיעים שם; ע"א 831/76 לוי נ' פקיד השומה חיפה, פ"ד לב(1) 421, 432 (1977) וכן עמ' 442 לפסק דינו של השופט אשר; א' שטיין "הבטחה מנהלית" משפטים יד (תשמ"ד-תשמ"ה) 255. להלן: הבטחה מנהלית). 74. מטרתו של ההשתק השיפוטי היא למנוע פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי וניצול לרעה של בתי המשפט, והוא משמש כחסם דיוני המונע מבעל דין "מלטעון טענה דיונית, שאפילו נכונה היא, יש בה דופי של חוסר תום לב דיוני" (רע"א 3640/03 דקל נ' דקל (לא פורסם, 16.12.2007) פסקה 18 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. להלן: עניין דקל. עוד ראו: רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625, 632. להלן: עניין בית ששון. והשוו: ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133, 200-194 (1994); הגנה מן הצדק, בעמ' 265). דוקטרינת ההשתק השיפוטי משתלבת בתחולתו הרחבה של עקרון תום הלב במשפט האזרחי, המשתרע, כידוע, גם על פעולות משפטיות בעלות אופי דיוני. זאת, מכוח החובה החלה על בעל הדין להפעיל את הכוחות המשפטיים הנתונים לו בדרך מקובלת ובתום-לב. כאמור, על פי הכללים הנהוגים במשפט האזרחי, תנאי לקיומו של השתק שיפוטי הינו כי בעל הדין "הצליח" בהליך הקודם על סמך טענה שאת היפוכה הוא טוען בהליך השני. ודוק: די בכך שהטענה עצמה נתקבלה על ידי בית המשפט ולא נדרש כי בעל הדין יזכה בהליך גופו. 75. דיני השתק הוחלו גם בתחומי המשפט הפלילי. החלתם נעשתה על דרך של שימוש בדוקטרינת "ההגנה מן הצדק" אשר עוגנה, אך לאחרונה, בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) התשס"ז-2007; וראו בהקשר זה דבריו של חברי, השופט ח' מלצר בע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.4.08)). מכוחה של ההגנה מן הצדק מוסמך בית המשפט לבטל כליל כתב אישום, מקום בו הגיע למסקנה כי "קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות" (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ פ"ד נט(6) 776, 806 (2005) פסקה 20 לפסק הדין. להלן: עניין בורוביץ; ע"פ 3737/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 379-368 (1996). להלן: עניין יפת). בענייננו, כאמור, ההשתק עליו מבוססת הנמקתו של בית המשפט המחוזי אינו מתייחס להפעלתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שכן בית המשפט המחוזי לא קבע כי יש לבטל כליל את ההליך בעניינו של תורק, ואף תורק עצמו לא עתר לכך. ההשתק עליו התבססה הכרעתו של בית המשפט המחוזי היה צר ומצומצם יותר, ועניינו השתק מפני העלאתה של טענה ספציפית, אשר עסקה בקבילותן של ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם השני. השאלה הדרושה להתייחסותנו היא, אפוא, האם השתק מסוג זה – השתק שיפוטי – חל בדין הפלילי, וככל שהתשובה לשאלה זו תהא בחיוב, האם התנאים לקיומו של השתק כזה מתקיימים בנסיבות המקרה שלפנינו. 76. כפי שכבר הוזכר, בעניין יפת אומצה הדוקטרינה של הגנה מן הצדק המבוססת על דיני ההשתק. על רקע אימוצה של דוקטרינה זו, ציין השופט א' גולדברג (בדעת יחיד בבג"צ 6781/96 חבר הכנסת אהוד אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 793 (1996). להלן: עניין אולמרט) כי "נראה כי תורת ההשתק איננה משוללת יסוד בתחום הדיון הפלילי" (שם, בעמ' 811). באותו עניין, נידונה החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה להעמיד לדין את חבר-הכנסת דאז, אהוד אולמרט, בגין חשד למעורבות בגיוס שלא כדין של כספי תרומות לסיעת הליכוד. בעתירה נטען, כי בהחלטתו זו, הסתמך היועץ המשפטי לממשלה על עדויות שונות אשר בהליך אחר שדן בעניינם של מעורבים אחרים בפרשה, נטען על ידי נציגו כי אינן ראויות לאמון. על פי נסיבותיו של עניין אולמרט דומה, כי דברים אלה נאמרו בהקשר של השתק שיפוטי. בית משפט זה הוסיף ועמד על הזיקה בין תחולתו של ההשתק השיפוטי לבין החובה לנהוג בתום לב בשימוש בזכויות דיוניות. עקרון זה הוחל גם בגדרי המשפט הפלילי, הן על התביעה, הן על הנאשם (ע"פ 10741/04 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.9.2006) פסקה 25 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; ד' ביין, לשאלת תחולת עקרון תום הלב בדיון הפלילי, פלילים ד, 101, 106 (תשס"ד)). דברים ברוח דומה השמיע גם המלומד י' נקדימון: "רשויות התביעה – כרשויות מינהליות בכלל וכמי שמופקדות על אכיפת החוק בפרט – אינן יכולות להעלות טענות סותרות בהליכים שונים לפי נוחיותן... דומה... כי חובות האמון וההגינות המוטלות על רשויות התביעה מחייבות אותן שלא לאחוז בטיעון משפטי מסוים כשהדבר משרת את רצונן להביא להרשעתו של פלוני ולהרחיק עצמן מן הטיעון האמור שעה שהוא עומד למכשול בדרך להרשעתו של אלמוני. האינטרס בהבאת נאשמים למשפט צריך להיות מוגשם במסגרתו של הליך ראוי. הדרישה לקיומו של הליך ראוי אינה סובלת דיבור בשני לשונות תוך סתירה גלויה ומזדקרת לעין, שעה שכבודו וחירותו של הפרט מונחים על כף המאזניים" (הגנה מן הצדק, בעמ' 318. ההדגשות במקור, ע' פ'). על רקע דברים אלה, מוכן אני להניח לצורך הדיון, כי ההשתק השיפוטי יחול, במקרים מתאימים, גם בגדריו של ההליך הפלילי. 77. גם בהינתן הנחה זו ברור, כי החלתו של ההשתק השיפוטי בגדרי הדין הפלילי, תיעשה בהתאמה המתחייבת ממהותו ואופיו של הליך זה. על מנת שיקום השתק שיפוטי על "הסתירה הפנימית בין שתי עמדותיה של התביעה להיות לא רק גלויה ומזדקרת לעין, אלא שגם לא ניתן יהא ליישב בין שתי העמדות" (עניין אולמרט, בעמ' 812-811). אולם בכך אין די, שכן גם בהינתן סתירות כאמור, שאלה נפרדת היא האם השתקתה של המדינה מלהעלות את הטענה המאוחרת היא הסעד הראוי בנסיבות העניין. ובלשונו של השופט גולדברג: "לא יכול להיות ספק, כי עקרונות מינהל תקין אינם סובלים מצב שבו מדברת הרשות בשתי לשונות. רשות מינהלית אינה זיקית המשנה עורה לפי נוחיותה. חובת ההגינות המוגברת המוטלת על הרשות אינה מיישבת עם סתירה בלתי מוסברת. אולם השאלה היא, אם הסעד הראוי לכך בכל מקרה הוא השתקתה מלהעלות את הטענה המאוחרת" (עניין אולמרט, בעמ' 808. ההדגשות הוספו, ע' פ'). המענה לשאלה האם ההשתק השיפוטי חל במקרה ספציפי אם לאו נגזר מאיזון בין אינטרסים שונים וביניהם אמינות השלטון; הגשמת מטרותיו של ההליך הפלילי; והאינטרסים של הנאשם עצמו (עניין אולמרט, בעמ' 810; עניין ארביב, בעמ' 403-402. לשיקולים דומים הנבחנים במסגרת דוקטרינת ההגנה מן הצדק ראו: עניין בורוביץ, בעמ' 806. והשוו: ע"פ 6471/00 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 756, 763 (2002)). נעמוד על איזון האינטרסים אגב בחינת טענותיהם של הצדדים בעניין זה. 78. כעולה מן הסקירה שהובאה לעיל, עמדתה של המדינה בשאלות שהתעוררו בגלגוליו השונים של הליך זה ידעה תמורות של ממש. זהו מצב הדברים באשר לשאלת השימוש בסעיף ההפרה וזהו מצב הדברים באשר לעמדתה של המדינה בהתייחס לתמהיל חומר הראיות בפרשת תורק ולבסיס לקבילותן של ההודאות שנמסרו בפרשה זו. על רקע נתונים אלה, אין מנוס מן המסקנה כי ניהולו של ההליך בעניינו של תורק, על הסתעפויותיו השונות, לקה – בהיבטים עליהם עמדנו – בחוסר עקביות, וכי העמדה אותה מציגה המדינה עתה בפנינו, אינה תואמת במלואה לעמדות שהוצגו בשלביו הקודמים של ההליך. הדעת אינה נוחה מהתנהלות זו. כפי שציין בית משפט זה לא אחת, "התביעה הכללית היא מערכת אחת, בין שהיא מיוצגת בידי פרקליט מפרקליטות המחוז ובין שייצוגה הוא על-ידי הלשכה הראשית של פרקליטות המדינה" (דנ"פ פרץ, פסקה 18 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש). לפיכך, יש לצפות כי עמדתה של התביעה באשר לשיקולים המנחים בניהולו של הליך פלילי נתון – תהא אחידה ועקבית. בצד האמור, כפי שציינו לעיל, גם בהינתן סתירה בין עמדותיה השונות של התביעה, יש לבחון את שאלת קיומו של השתק בהתחשב באינטרסים השונים. אומר כבר עתה כי להשקפתי, בנסיבות המקרה שלפנינו האיזון בין אינטרסים אלה מוביל למסקנה כי בענייננו, אין מקום להחלתו של השתק מפני העלאת טענות בדבר קבילות ההודאות שמסר תורק בפרשת אילוז. 79. ראשית אומר, כי נוכח קביעתנו לפיה בנסיבות המקרה שלפנינו, קבילותן של ההודאות שמסר תורק תוכרע לפי דרישת חופשיות הרצון הקבועה בסעיף 12 לפקודת הראיות ולא לפי סעיף ההפרה, מתייתר הצורך לדון בטענה לפיה המדינה מנועה מלהסתמך על ההוראה החוזית כמקור קבילות עצמאי. נותר לבחון, אפוא, את שאלת קיומו של השתק שיפוטי ביחס לטענת המדינה לפיה אין מניעה להשתמש בהודאות שמסר תורק כראיה נגדו. 80. ראשית, לשאלת האינטרסים של תורק כנאשם בפרשת אילוז. לאינטרס הנאשם בהקשר בו עסקינן, שני פנים: אינטרס ההסתמכות ואינטרס הציפייה. אינטרס ההסתמכות הוגדר בהלכה הפסוקה כאינטרס של הנאשם "אשר פעל על יסוד הבטחת השלטון, מסר מידע, הודה בעובדות או שינה בדרך אחרת את מצבו" (עניין ארביב, בעמ' 402). כפי שכבר הוזכר, השתק שיפוטי אינו דורש – כתנאי לתחולתו – הסתמכות של הצד השני להליך על המצג שהוצג. בצד האמור, אינטרס הסתמכות, לו היה מוכח, יכול היה לסייע לתורק ביצירת משקל מוגבר לאינטרס שלו כנאשם. לגוף העניין, מצאתי כי העמדות השונות שהציגה המדינה, לא הקימו לתורק אינטרס הסתמכות כי בפרשת אילוז לא ייעשה נגדו שימוש בהודאות שמסר לאחר החתימה על הסכם עד המדינה. הודאותיו של תורק נמסרו לאחר חתימת ההסכם, זמן ניכר קודם להודעות שמסרה המדינה בהליכים השונים. ממילא לא הייתה לאלה האחרונות כל זיקה להודאות שקדמו לה. החל ממועד ביטול ההסכמים ברור היה, לכל הצדדים המעורבים, כי המדינה מתעתדת לנהל הליך פלילי נגד תורק בגין מעורבותו בפרשת אילוז. בנוסף, תורק לא שינה את מצבו לרעה על יסוד העמדות שהביעה המדינה בתגובות שהוגשו מטעמה לבית משפט זה. בנסיבות אלה לא קם לתורק אינטרס הסתמכות. 81. נפנה, אפוא, לבחון את שאלת קיומו של אינטרס ציפייה. אינטרס הציפייה הוגדר בהלכה הפסוקה כ"עינוי הדין, העובר על נאשם שציפה לכך כי הבטחה שניתנה לו תקוים, ועתה בא השלטון ומתכחש להבטחתו שלו" (עניין ארביב, בעמ' 402. כן ראו: בג"צ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד נא (5) 67, 81 (1997); דנ"פ פרץ, בעמ' 291; עניין אולמרט, בעמ' 810). על מנת שיקום לנאשם אינטרס ציפייה הראוי להגנה משפטית "צריך להתקיים בסיס כלשהו אשר עליו מבוססת הציפייה. בהעדר בסיס כזה מדובר בתקווה גרידא אשר המשפט אינו מעניק לה בהכרח משקל" (ע"פ 534/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 885, 896 (2005) פסקה 7 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש). איני סבור כי תגובותיה של המדינה – או מתכונת ניהולו של ההליך בפרשת אילוז בכללותו – הקימו לתורק אינטרס ציפייה כי המדינה תמנע מלנהל נגדו הליך בגין מעורבותו בפרשת אילוז. כנקודת מוצא לדיון בהיבט זה, יש להדגיש, כפי המבואר לעיל, כי חרף העמדה שהציגה המדינה בבג"צ 4085/03, בשום שלב לא ניתנו התחייבות, הבטחה, או הצהרה לפיהן תורק לא יועמד לדין בפרשת אילוז וכי בהליך זה לא ייעשה שימוש בהודאות שניתנו לאחר חתימת ההסכם. ההיפך הוא הנכון: בפסק דינו של בית משפט זה בבג"צ 5091/03 – אשר נסב, כאמור, על החלטת המדינה לחזור בה מן האישום נגד תורק בתפ"ח 1145/02– לא ננקטה כל עמדה בשאלת קבילות ההודאות ואף הודגש לאמור: "מקנה אני חשיבות לעובדה שההליך בפרשת רצח הילד אילוז נותר תלוי ועומד, כאשר להערכת המדינה, קיים סיכוי גבוה שיחיא [תורק] יורשע בהליך זה ויישלח למאסר עולם" (שם, בעמ' 670). קו הטיעון של המדינה בפני בית משפט זה בשתי העתירות הרלוונטיות אינו יכול, אפוא, לבסס קיומה של הבטחה, לא כל שכן הבטחה מנהלית כמובנה בדין בדבר אי שימוש בהודאות האמורות בפרשת אילוז. תנאי להכרה בתקפותה המשפטית של הבטחה מנהלית הוא, בראש ובראשונה, כי קיימת הוכחה ברורה לכך שהבטחה כזו אכן ניתנה. על ההבטחה השלטונית להיות מפורשת וברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא. רק לאחר שהוכח קיומה של הבטחה כאמור, יש לבחון אם נתמלאו שאר התנאים המקימים את חובת הרשות לקיימה (בג"צ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי פ"ד נח(1) 694 (2003). כן ראו: ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150, 212 (2000)). הבטחה מעין זו לא הוכחה. ניתן להוסיף ולטעון, בהקשרו של אינטרס הצפייה, כי אף אם קו הטיעון בו נקטה המדינה אינו מבסס אינטרס ציפייה במובן הנורמטיבי עליו עמדנו, עדיין קיימת צפייה, גם אם במדרגה נמוכה יותר, כי הודאותיו של תורק לא תשמשנה כראיה נגדו בפרשת אילוז. אף אם נניח – לטובתו של תורק – קיומו של אינטרס כאמור, הרי שמשקלו מוגבל. זאת, הן נוכח העדרה של הבטחה מצד המדינה; הן בשל קיומו של סעיף ההפרה בהסכם; הן בשל המצג החד משמעי של המדינה, לפיו בפרשת אילוז בכוונתה למצות את הדין עם תורק. 82. על הכף השנייה של המאזניים ניצב האינטרס בדבר הגשמת מטרותיו של ההליך הפלילי ששוקל, בענייננו, נגד יצירת השתק כלפי המדינה. "המדינה והתובעים בשמה חייבים להגשים, בתחום הדיון הפלילי, את מטרותיו. עליהם להביא להרשעתם של האשמים ולזיכוים של החפים מפשע" (עניין ארביב, בעמ' 403. והשוו: ע"פ 639/79 אפללו נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 561, 575 (1980); ע"פ 1903/99 חסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.4.2008) פסקה 7 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; עניין יששכרוב, בפסקה 43 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש). במקרה שלפנינו, קבלתה של טענת ההשתק תוביל לכך שלא ניתן יהיה לעשות שימוש בהודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם השני. בבואנו לשקול תוצאה זו, עלינו לזכור, כי בפרשת אילוז קיים אינטרס ציבורי כבד משקל לשימוש בהודאות אלה, בהעדר מניעה חוקית לכך. לפנינו מי שהיה מעורב, לפי המיוחס, בהטמנת מטען חבלה רב עוצמה תחת רכב. פעולה זו הביאה, כזכור, למותו של ילד רך בשנים ולפציעתו של אביו. כל זאת, תוך חשיפתם של רבים אחרים לסיכון ממשי. המדובר הוא במעשים המצויים ברף של חומרה עליונה, ומכאן האינטרס הברור שבהעמדתו של תורק לדין ובהצגת ראיות העומדות במבחן הקבילות. אינטרס זה מקבל משנה תוקף גם נוכח האינטרס הציבורי בקיומם של הסכמי עד מדינה, ונוכח קיומן של תכליות נוספות של גמול וענישה, הגנה על בני הציבור, ועל נפגעי עבירות בכלל זה (והשוו: עניין יפת, בעמ' 369). הצורך בקידום תכליות אלה התחזק עם העלייה ברמת הפשיעה ונוכח מידת התחכום של האמצעים בהם נוקטים עבריינים לשם ביצוע מעשי עבירה והסתרתם מרשויות אכיפת החוק (עניין יששכרוב, בפסקה 44). 83. אינטרס נוסף עליו יש ליתן את הדעת, מקום בו נטענת טענה להפרת הבטחה שניתנה על ידי המדינה, הוא האינטרס בדבר אמינות השלטון. "שלטון שאינו מקיים את הבטחותיו בתחום המשפט הפלילי, פוגם באמינותה של המערכת השלטונית, המשליטה את המשפט הפלילי. שמירה על אמינות זו היא אינטרס ציבורי חשוב... אכן, שלטון שאינו מקיים הבטחות שנתן עשוי להתקשות במתן הבטחות בעתיד, שכן בני הציבור יסרבו להאמין להבטחות שמשתחררים מהן. נמצא, כי קיומן של הבטחות אינו רק צו מוסרי ואתי אלא גם צו של תבונה מעשית" (עניין ארביב, בעמ' 403-402). לא זה המצב בענייננו. הגם שמטיעונה של המדינה בפני בית משפט זה בדיון בבג"צ 4085/03 השתמעו עמדות שלא תמיד עלו בקנה אחד עם טיעונים שנטענו מאוחר יותר בפני בית המשפט המחוזי ועם טענות המועלות בערעור שלפנינו, לא עלו מצגים אלה – כפי שכבר הוסבר – לכדי "הבטחה מנהלית". לכך יש להוסיף כי מחויבויותיה של המדינה כלפי תורק, כמו גם עמדתה באשר לשימוש אפשרי בהודאות שמסר לאחר החתימה על ההסכם השני, עוגנו באופן מפורש בהסכם עד המדינה שנחתם עמו. בנסיבות אלה, לא מצאתי כי הפעלתו של המנגנון שנקבע בהסכם בין הצדדים, פוגע באינטרס של אמינות השלטון. 84. נסכם את שנאמר עד כה. טיעוניה של המדינה בעיקרי הטיעון שלפנינו בהקשר עליו עמדנו, אינם עולים בקנה אחד עם חלקים מן העמדה שהציגה בתגובותיה לעתירות. אולם, איזון האינטרסים הכולל מוביל למסקנה כי הסעד הראוי בנסיבות המקרה שלפנינו אינו השתקתה של המדינה מלהעלות טענות התומכות בקבילותן של ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם השני. אינטרס אמינות השלטון אינו נפגע מטענה זו, וקיים אינטרס ציבורי כבד משקל נגד יצירת השתק כאמור. אם נוסיף לכך את העובדה שגם בהנחה המיטיבה עם תורק, הציפייה המסוימת שנוצרה אצלו אינה מגיעה לדרגתו של אינטרס ציפייה – כמובנו בהלכה הפסוקה – אין מנוס מן המסקנה, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, אין מקום לקבלת טענת ההשתק שבפי תורק. שינוי עמדת המדינה באשר לתחולתו של מבחן היוזמה על ענייננו 85. כאמור, תורק מלין בנוסף על השינוי שחל בעמדתה המשפטית של המדינה באשר לשימוש במבחן היוזמה ביחס להודאות שנמסרו לאחר החתימה על ההסכם השני. לטענתו, בעוד שלפני בית המשפט המחוזי טענה המדינה כי את קבילותן של ההודאות שנמסרו לאחר החתימה על ההסכם השני יש לבחון בראי מבחן היוזמה, עתה טוענת היא כי מבחן היוזמה כלל אינו רלוונטי ביחס להודאות אלה. שאלת תחולתו של מבחן היוזמה על הודאות שנגבו לאחר חתימה על הסכם עד מדינה היא שאלה משפטית מובהקת. מכאן, שטענתו של תורק שקולה לטענה לפיה המדינה אינה יכולה לשנות את טעמה המשפטי ולהעלות טענה משפטית אחרת לפני ערכאת הערעור. 86. לא אוכל לקבל טענה זו. אין בנמצא כלל גורף האוסר על העלאת טענה משפטית חדשה בערעור – בין על ידי התביעה, בין על ידי ההגנה – אף אם אין היא מתיישבת עם הטענה המשפטית שנטענה בערכאה הדיונית. גיבוש העמדה רק בשלב הערעור ולא בשלב הדיוני יכול להיות מוסבר באמצעות גורמים שונים. "כך, לעתים עצם מעורבותו של גורם מקצועי נוסף בתיק בשלב הערעור עשויה להביא לשינוי בעמדת התביעה באשר לתשתית הראייתית שראוי להסתמך עליה. שינוי עמדה כאמור, המבוסס על הפעלת מערכות הביקורת הפנימיות של התביעה, הוא לגיטימי ולעתים רצוי, בשמשו כמנגנון בקרה נוסף לניהול התקין של ההליך הפלילי" (ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (5) 667, 677-678 (2000)). באשר לחובת התביעה בעריכת ביקורת פנימית שוטפת על החלטותיה, השוו גם: דנ"פ פרץ, בעמ' 304). הגיונם של דברים אלה יפה גם במקרה בו מועלית – על יסוד התשתית הראייתית שהוצגה בערכאה הדיונית – טענה משפטית חדשה. בנסיבות אלה, אין מקום למנוע בירור שאלה משפטית בעלת תחולה כללית, שחשיבותה חורגת מתחומי המקרה הקונקרטי; הכל בכפוף לכך, שלהגנה ניתנת הזדמנות הוגנת להגיב על הטענה החדשה. זאת, "נוכח החריג הקבוע בדין, ולפיו יוכל צד למשפט להעלות לראשונה בפני ערכאת הערעור טענה שעניינה משפטי ולא עובדתי, ואשר נובעת מן הנתונים והראיות המונחים בפני בית-המשפט" (ע"פ 12003/05 חמודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.9.2008) פסקה 17 לפסק דינו של השופט א' א' לוי. והשוו: רע"פ 21/88 כספי נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 11.3.2008); יעקב קדמי על סדר בפלילים חלק שלישי, 1374 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003). להלן: סדר הדין בפלילים. והשוו לכלל הנוהג במשפט האזרחי: ע"א 724/87 כלפה (גולד) נ' גולד, פ"ד מח (1) 22, 36 (1993); ע"א 271/75 שושן נ' שושן, פ"ד ל(1) 473, 476 (1975); ע"א 4269/90 "אגד'" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' דברת, פ"ד מז(5) 147, 156 (1993); עע"מ 3493/06 אלראי נ' קרן הגמלאות של חברה "אגד" בע"מ (לא פורסם, 16.5.2007) פסקה 11 לפסק דיני; בג"צ 351/88 טית בית בע"מ נ' עיריית פתח-תקווה , פ"ד מב(3) 441, 445 (1988)). ודוק: על דרך הכלל, ראוי כי עמדתה המשפטית של התביעה תהיה אחידה ועקבית בכל הערכאות. אולם, מקום בו פרקליט המדינה או נציגיו הבכירים בלשכה הראשית סבורים, לאחר בחינה מתאימה, כי האינטרס הציבורי מחייב נקיטתה של עמדה משפטית שונה, אין לחסום אפשרות לבירורה של השאלה המשפטית המונחת על הפרק. סיכומו של דבר, אף שראוי היה כי עמדתה המשפטית של המדינה תהא זהה לאורך כל ההליך, אין בשינוי שחל בעמדתה המשפטית כדי למנוע ממנה – בנסיבות עליהן עמדנו – העלאתה של טענה משפטית חדשה ביחס למבחן שלפיו יש לבחון הודאות שנתקבלו לאחר חתימה על הסכם עד המדינה. ע"פ 1292/06 – ערעורו של תורק 87. בערעורו טוען תורק, כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שהרשיע אותו בעבירות של ייצור נשק, החזקת נשק ומתן אמצעים לביצוע פשע, אשר לא יוחסו לו בכתב האישום. זאת, מבלי שהזהירו קודם לכן כמתחייב מתנאיו של סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, ומבלי שהתביעה עתרה להרשעתו בעבירות אלה. עוד טוען תורק כי על הדברים שמסר במהלך עדותו – ואשר שימשו, כאמור, להרשעתו בעבירות האמורות – צריך היה לחול החיסיון שהובטח לו מטעם המדינה בהסכם שנחתם עמו. לחלופין נטען, כי בנסיבות העניין, העונש שהושת עליו היה חמור יתר על המידה וכי בגזירת הדין לא ניתן משקל ראוי לשיקולים לקולא. המדינה מצידה סבורה, כי דין ערעורו של תורק להידחות. להשקפתה, התנאים הדרושים להתקיימותו של סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי מתקיימים בענייננו. עוד גורסת היא, כי על העדות שמסר תורק בבית המשפט לא חל חיסיון כלשהו וכי עובדה זו הובהרה לתורק מפורשות בתחילת עדותו. לבסוף נטען, כי העונש שנגזר על תורק משקף נכונה את חומרת העבירות בהן הורשע ואין עילה לשנות ממנו. דיון 88. שקלתי אם נכון יהיה להכריע, בשלב זה, בערעורו של תורק, או שמא יש להמתין עד להשלמת הדיון באישום המיוחס לו בעבירה של רצח בבית המשפט המחוזי, אליו יוחזר הדיון בהתייחס לערעורה של המדינה, אם תתקבל דעתי. הגעתי לידי מסקנה כי טרם בשלה השעה להכרעה בערעורו של תורק. הכרעה בערעור בנקודת הזמן הנוכחית יכול שתביא לכך, שהרשעתו של תורק בעבירות של ייצור נשק, החזקת נשק ומתן אמצעים לביצוע פשע תהפוך לחלוטה. במקרה כזה, הרשעה זו תיוותר על כנה גם אם יחליט בית המשפט המחוזי להרשיע את תורק בעבירת הרצח. תוצאה זו אינה רצויה. עמד על כך בית משפט זה (מ"מ הנשיא – כתארו אז – מ' שמגר) בע"פ 60/81 גור נ' מדינת ישראל פ"ד לו (4) 505 (1982). הדברים שם נכתבו אמנם בהקשר של ריבוי אישומים בכתב האישום אולם הם יפים גם לענייננו: "סדרי הדין הנוהגים אצלנו מאפשרים תיאורה של כל פרשה על-פי מלוא מהותה המשפטית, בין אם מדובר על מספר כינויים חופפים למעשה אחד, ובין אם מדובר על תיאורה המשפטי של פרשה, המורכבת מחוליות שונות, אשר כל אחת מהן בעלת משמעות שונה על-פי המשפט הפלילי. אין פירושו של דבר, שהמחוקק ביקש לטפח ריבוי ההאשמות וגיבובן כיד הכישרון הטובה של התובע, היודע למצוא תיאורים לרוב למהותם המשפטית של מעשי הנאשם. כך יש שבמבט לאחור רואים, כי מעשה מסוים אינו אלא שלב ביניים משני ושולי של עבירה בעלת אופי דומינאנטי, כגון תקיפה, המידרדרת בהמשכה לכדי הריגת המותקף, ובנסיבות כגון אלה אין כל הצדקה לפיצולם של התיאורים והתארים המשפטיים לפרודותיהם כדי לייחס לכל מרכיב עובדתי ולכל מדרגה בהשתלשלות האירועים את תיאור מהותה המשפטית הנפרדת. במקרה של תקיפה, כמוזכר, אשר אחת משרשרת המכות בה היא בעלת תוצאה קטלנית, נבלע המעשה הקל יותר בעבירה החמורה, המתארת את התוצאה הסופית, תרתי משמע, היינו, אין מאשימים באישום אחד בתקיפתו של פלוני ובהריגתו כאשר זו האחרונה היא תולדה ישירה מן התקיפה. כן אין מאשימים את עובד המדינה, הגונב רכוש ממשלתי, בעבירה על סעיפים 384 ו-390 לחוק העונשין גם יחד, אלא אם מדובר באישום חלופי, כי הנורמה המיוחדת מוציאה את הנורמה הכללית מכלל תחולה, ככל שהדבר נוגע למערכת הנסיבות הקונקרטית, שנדונה במשפט" (שם, בעמ' 524. והשוו: ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ פ"ד מט (2) 4, 21 (1995); ע"פ 3728/04 דווירי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.7.2005)). בנסיבות אלה, אציע לחבריי למחוק את הערעור שהגיש תורק ולדחות את ההכרעה בשאלות המועלות בו עד לאחר שבית המשפט המחוזי יאמר את דברו. סיכום 89. סיכומם של דברים: אם תשמע דעתי, אציע לחבריי לקבל את ערעורה של המדינה, לבטל את ההכרעה במשפט הזוטא, ולהחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי אשר ישוב וייבחן את שאלת קבילותן של ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על הסכם עד המדינה עמו לפי המתווה עליו עמדנו לעיל. בית המשפט המחוזי יידרש גם לשאלת משקלן של הודאות אלה ככל שתמצאנה קבילות, וישלים את הכרעת דינו בהתאם למסקנות אליהן יגיע. עוד אציע לחבריי כי ערעורו של תורק יימחק בשלב זה. בית המשפט המחוזי יהיה רשאי לחזור ולהיזקק להרשעה בעבירות הנשק, בשים לב להכרעה שתינתן בעבירת הרצח. אין צריך לומר כי לשני הצדדים תהיה נתונה זכות ערעור על כל מרכיבי פסק הדין "החדש" של בית המשפט המחוזי. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת . השופט ח' מלצר: 1. אני מצרף, בכפוף לשתי הסתייגויות, את הסכמתי לחוות דעתו המקיפה והמאלפת של חברי, השופט ע' פוגלמן. הסתייגויות אלה תפורטנה להלן. 2. ההסתייגות הראשונה עניינה בהדרשות לטענת המערער כי הסכם עד המדינה שנחתם עמו הוא חוזה אחיד ולכן סעיף ההפרה הכלול בו הוא בבחינת "תנאי מקפח". השופט פוגלמן מניח לצורך הדיון שהוא עורך – ומבלי להכריע בעניין זה – כי "הסכם עד המדינה אכן מהווה חוזה אחיד" (שם, בפיסקה 61), אך לאחר ליבון מגיע למסקנה כי אין לראות בסעיף ההפרה כ"תנאי מקפח" בחוזה אחיד (שם, בפסקאות 61-62). לגבי דידי ראוי להשאיר כאן סוגיה זו כולה בצריך עיון, מבלי להדרש ליסודותיה (אף לא על בסיס הנחות שונות), הן בשל כך שלא הובאו בתיק זה כאמור הנתונים העובדתיים הדרושים לצורך זה והן משפטית, בשל כך שהשאלה אם "הסכם עד מדינה" הוא בבחינת "חוזה אחיד" היא מורכבת ונכבדה ואין להיזקק לה פה, נוכח הקביעה לפיה בנסיבות המקרה שלפנינו, קבילותן של ההודאות שמסר תורק תוכרע ממילא לפי דרישת חופשיות הרצון, הקבועה בסעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971, ולא לפי סעיף ההפרה. 3. ההסתייגות השניה עניינה בשינויים שחלו בעמדת המדינה במכלול ונפקותם. אפרט – אין חולק כי בהשתלשלות תיק זה ונגזרותיו חלו שלושה שינויים משמעותיים בעמדת המדינה: (א) במסגרת בג"ץ 5091/03 טענה המדינה למעשה כי חרף קיומו של סעיף ההפרה בהסכם עד מדינה שנחתם עם תורק – לא ניתן יהיה לעשות שימוש בהודאותיו משום שקשה יהיה להוכיח כי ההודיה היתה חופשית ומרצון. עתה טוענת המדינה כי אין מניעה להסתמך על ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם השני. (ב) בתגובה שהגישה המדינה במסגרת בג"ץ 4085/03 גרסה המדינה כדלקמן: "במהלך חקירתו של [תורק] בעניינה של פרשת אילוז, אמנם נאמר ל[תורק] על ידי החוקרים כי הפרקליטות היא הגורם המאשר את הרחבת ההסכם וכי ההסכם שנחתם עמו טרם כולל את פרשת אילוז. עם זאת, ניתן לטעון כי [תורק] מסר את הודאתו בעניין פרשת אילוז, כשהוא תחת הרושם כי נושא זה, יהיה, גם הוא, חלק מן ההסכם. בכך יש כדי לגרוע מסיכויי ההרשעה בכתב האישום בעניינה של פרשת אילוז, שכן התיק, רובו ככולו, מושתת על הודאתו של [תורק] וקבלת טענת זוטא מצידו של [תורק] הייתה מפילה את התיק לחלוטין, ואינטרס הציבור היה נפגע שבעתיים" (עמ' 17 ל-נ/17; התוספות וההדגשות שלי – ח"מ) (הערה: בעמדה זו חל שינוי בגישה, אותה ביטאה המדינה עוד בבג"ץ 5091/03, כמבואר בפיסקה 72 רישא לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן) עתה טוענת המדינה כי הודאותיו של תורק לא היוו ציר מרכזי בחומר הראיות בפרשת אילוז וכי אין כל מניעה לקבלן כראייה. (ג) בבית המשפט הנכבד קמא טענה המדינה כי את קבילותן של ההודאות שנמסרו על ידי המערער לאחר החתימה על ההסכם יש לבחון באספקלריה של "מבחן היוזמה". עתה – בערעור – טוענת המדינה כי חל שינוי בעמדתה המשפטית ו"מבחן היוזמה" כלל איננו רלבנטי ביחס להודאות אלו. 4. חברי השופט ע' פוגלמן דן בסתירות מהותיות אלו בעמדת המדינה ובמשמעותן (בפיסקאות 86-70 לחוות דעתו). במסגרת זו הוא מציין (לגבי השינויים הנסקרים בסעיף 3(א) ו-3(ב) שלעיל) כי: "הדעת אינה נוחה מהתנהלות זו" (שם, בפיסקה 78; ההדגשה שלי – ח"מ), ואולם בסופו של דבר הוא מגיע לשתי קביעות: (א) "איזון האינטרסים הכולל מוביל למסקנה כי הסעד הראוי בנסיבות המקרה שלפנינו אינו השתקתה של המדינה מלהעלות טענות התומכות בקבילותן של ההודאות שמסר תורק לאחר החתימה על ההסכם השני" (שם, בפיסקה 84 לחוות דעתו). (ב) "אין בנמצא כלל גורף האוסר על העלאת טענה משפטית חדשה בערעור – בין על ידי התביעה בין על ידי ההגנה – אף אם אין היא מתיישבת עם הטענה המשפטית שנטענה בערכאה הדיונית" (שם, בפיסקה 86 לחוות דעתו). נוכח האמור, ובצמוד לקביעה הכלולה בס"ק (א) שלעיל באה המסקנה כי הסעד הראוי בנסיבות המקרה שלפנינו "איננו השתקתה של המדינה". נשאלת איפוא השאלה, ובכן – מהו בכל זאת הסעד המתאים כאן, שהרי נראה שלעתים בדברי תוכחה בלבד אין די. זאת ועוד – החזרת העניין לערכאה הדיונית ללא המוסרות המוצעות על ידי– לא תביא, כך נדמה, את התוצאה של בחינה מחדש ראויה של קבילות ההודאות. בכל אלה אדון בקצרה להלן. 5. בידוע הוא שלטעון דבר והיפוכו באותו עניין בהליכים שונים איננו מתיישב עם חובות ההגינות ותום הלב המוטלות על המתדיינים. מקל וחומר חל הכלל האמור על רשויות התביעה. הנה כי כן, כאשר הן מתנהלות בדרך בעייתית שכזו, "שהדעת איננה נוחה הימנה", כלשונו של חברי, בהחלט ייתכנו מקרים שהדבר יוביל בפועל להשתקתה של המדינה בהליך הפלילי מלהעלות טענות נוגדות לאלו שהעלתה קודם לכן בהליך אחר – זאת על דרך של השתק שיפוטי (Judicial Estoppel), או מכוח הגנה מן הצדק, שאעסוק בה בהמשך. במקרה דנן מצאתי בדוחק כי אין לעשות כן – בשים לב לאיזון מכלול האינטרסים הנוגדים (כפי שהם מסוכמים בפיסקה 84 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן), שמכוחם השתכנעתי כי השתקת המדינה כליל מלטעון לקבילות הודאותיו של תורק לאחר החתימה על ההסכם השני, אכן אין בה משום סעד בלעדי, שהוא מחויב המציאות, בנסיבות. עם זאת נראה לי כי במסגרת הדיון המחודש שייערך בבית המשפט המחוזי הנכבד בקבילותן של ההודאות שמסר תורק יש להביא – בכלל הנסיבות הרלבנטיות – גם את השינויים שחלו בעמדת המדינה בסוגיות הנזכרות בסעיף 3 שלעיל ובמיוחד באשר לתיאורים השונים (והמנוגדים) שמסרה הפרקליטות ביחס לתמהיל חומר הראיות בפרשת אילוז (דהיינו לגבי היקפן ומשקלן של הודאותיו של תורק במכלול, קרי אם הן עיקר, או שאין הן ניצבות בציר המרכזי של חומר הראיות העומד לחובתו). 6. עמדה זו שלי מבוססת על שני אדנים: (א) דוקטרינת ההגנה מן הצדק הפסיקתית, שלתפיסתי ניתן להעלות אותה בצד הטענה המקדמית המעוגנת עתה בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 (להלן: חסד"פ), בעקבות תיקון מס' 51 לחסד"פ (ס"ח תשס"ד 2095, 308, מתאריך 21.5.07) וכן בסעיף 351(ב) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו- 1955 (להלן: חש"צ), בעקבות תיקון התשס"ז (מס' 2) לחש"צ (ס"ח תשס"ד 2095, 308 מתאריך 21.5.07). לשיטתי אין בהכללת הנושא כטענה מקדמית בספר החוקים משום הסדר שלילי, המונע את השימוש בדוקטרינה זו גם במצבים נוספים, שיפורטו (ולא באופן ממצה) להלן: (1) בהליכים אחרים (כמו הליכי הסגרה – ראו: ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353 (2005), פיסקאות 9 ו-10 לפסק דינו של השופט א' א' לוי; ע"פ 8010/0 חזיזה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.5.09), פיסקה 76 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; או הליכים משמעתיים – ראו: על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55 (2004) פסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה; עש"מ 687/05 מדינת ישראל נ' עמר (לא פורסם, 11.5.05) פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש). (2) בשלבים נוספים של המשפט (עיינו: ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.10.07); ע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.4.08). (3) במסגרת סעדים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב האישום, כגון: ביטולם של אישומים ספציפיים, או בבירור קבילותה של ראיה, או בגדר שיקולי גזר הדין (עיינו: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776, 808 (2005); זאב סגל ואבי זמיר "הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי – סדר חדש של הגינות משפטית" ספר דיוויד וינר על משפט פלילי ואתיקה 231, 262-259 (תשס"ט – 2009) (להלן: סגל וזמיר, הגנה מן הצדק). סגל וזמיר ב-הגנה מן הצדק מבססים מסקנה זו בניתוח חדשני על "תורת התוצאה היחסית" ועל "מדיניות שיפוטית המפעילה עקרונות של סבירות ומידתיות ומקרבת את המשפט הפלילי אל המשפט המינהלי" (שם, בעמ' 262). גישה זו, שאין מדובר פה למעשה בהסדר שלילי, הובהרה על ידי מגיש הצעת החוק, חה"כ גדעון סער, בדיון בכנסת שבו התקבלו בקריאה השניה והשלישית התיקונים האמורים לחסד"פ ולחש"צ (ראו פרוטוקול הישיבה ה-118 של הכנסת ה-17 מתאריך 15.5.07, שם בעמ' 20). היא נתמכת אף בדעה המנומקת שהביע ישגב נקדימון בספרו החדש והממצה: הגנה מן הצדק בעמ' 125-101 (מהדורה שניה – 2009) (להלן: נקדימון, הגנה מן הצדק), שאני רואה לאמץ אותה. (ב) הדוקטרינה ההלכתית בדבר פסילת ראיות, שפותחה על ידי השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש בהלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.06). דוקטרינה זו היא עצמאית ומתבססת על מעמדה החוקתי הנכבד של הזכות להליך הוגן, הנגזרת מהזכויות המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בעיקר מכוח הסעיפים המבססים את הזכות לכבוד האדם ולחירות אישית. עיינו: סגל וזמיר, הגנה מן הצדק, 257-251). עם זאת לדוקטרינה זו גם זיקות גומלין לטענה של הגנה מן הצדק. ראו: סגל וזמיר, הגנה מן הצדק, 258-257; נקדימון, הגנה מן הצדק 102-101, 426-425. 7. אף במשפט המשווה הובעה דעה דומה לזו המוצעת על ידי כאן, דהיינו שיש לבחון את השינוי בעמדת רשויות התביעה (והצדקותיו) ביחס להעמדה לדין של עד מדינה, או עד תביעה (בין השאר כאשר עלו כנגדו טענות של הפרת חיוביו-הוא), כאחד האלמנטים הבאים בחשבון במסגרת ההחלטה אם להקנות לו (או לשלול הימנו) הגנה מן הצדק, שתוצאתה "הקפאת" כתב האישום כנגדו (כולו או חלקו), או פסילת הודאותיו. ראו: Chu Piu-wing v Attorney General [1984] HKLR 411; R. v Croydon Justices ex parte Dean (1993) 98 Cr. App. Rep 76 ; R v Horseferry Road Magistrates Court ex parte Bennett [1994] 1 A.C. 42 ; R v Townsend, Dearsley and Bretscher [1997] 2 Cr. App. Rep 540; R. v Abu Hamza (2007) 1 Cr. App. Rep 27 בחלק מהמקרים הנ"ל התקבלה טענה ההגנה מן הצדק בסיטואציות המזכירות מעט את המקרה שלפנינו (עיינו: פרשת Piu-wing הנ"ל ופרשת Croydon Justices ex parte Dean) ובמקרים אחרים (שאף להם דמיון מסוים למקרה שלפנינו, או שנערך בהם ניתוח אנליטי של הסוגיה) היא נדחתה, מה שמעיד שהעניין הוא אכן תלוי נסיבות. עיינו גם: Andrew L.-T Choo, Abuse of Process and Judicial Stay of Criminal Proceedings 64-68 (2nd ed. 2008); David Young, Mark Summers and David Corker, Abuse of Process in Criminal Proceedings 50-62 (3rd ed. 2009). הערה: המעניין הוא שבתקופה האחרונה יצאו בארץ ובבריטניה 4 חיבורים חדשים (שניים בכל מדינה) בתחום הנ"ל – מה שמוכיח כי גם העולם המשפטי הוא עתה "כפר גלובלי" וסדנא דארע חד הוא (בבא קמא י"ג, ע"ב). 8. כיצד איפוא צריכה הערכאה הדיונית לבחון את ההודאות, משיחזור העניין אליה. לשיטתי, מבלי למצות ובהסתמך על הפסיקה הישראלית, הספרות והמשפט המשווה, נאמר שהיא תצטרך לברר, בין השאר, במסגרת המבחנים המקובלים לקביעה אם ההודיה היתה חופשית ומרצון ואם די בה כדי להרשיע, גם את האלמנטים הבאים: (א) העמדות השונות שהביעה בנושאים אלה התביעה ופרקליטות המדינה – בגלגולי תיק זה במישור הפלילי ובמסגרת העתירות הבג"ציות. (ב) האם המערער לא הרחיק כאן לכת בהודאותיו בעת שהסכם עד המדינה היה בתוקף על מנת לנסות ו"לרצות" את המאשימה, עד כדי כך שההודאות שלו הן בגדר "ראיה חשודה". עיינו: גישתה של השופטת ד' דורנר בדעת המיעוט שלה ב-דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל-עביד, פ"ד נא(1) 736, 836 (1998), המאזכרת בהקשר זה אף את ההלכה העברית שקבעה כי: "אין אדם משים עצמו רשע" (כן ראו: מרדכי קרמניצר, חאלד גנאים, אלון יפה "קווים לדמותה של דליה דורנר" ספר דליה דורנר 415, 438-436 (2009); מרדכי קרמניצר "הרשעה על סמך הודאה – האם יש בישראל סכנה להרשעת חפים מפשע?" המשפט א 205 (תשנ"ג); אורי שטרוזמן "הגנת החשוד מפני הודאות שווא" המשפט א 217 (תשנ"ג); אריאל בנדור "גבייה של הודאת נאשם וקבילותה – מטרות, אמצעים, ומה שבניהם" פלילים ו 245 (1996); בועז סנג'רו "ההודאה כבסיס להרשעה – האומנם 'מלכת הראיות' או שמא קיסרית הרשעות השווא" עלי משפט ד 245(תשס"ה). (ג) האם ביני לביני – בין חתימת הסכם עד המדינה לבין מועד ביטולו – לא אבדו לו למערער, או שהוא לא שימר לעצמו "ראיות מזכות" בהניחו (באותו שלב) שהסכם עד המדינה ימומש (עיינו: ספרו הנ"ל של פרופ' Choo, שם בעמ' 65). 9. לנוכח כל האמור לעיל ותוך התחשבות בהסתייגויותיי הנני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, בכפוף לכך שאם תשמע דעתי, כי אז במסגרת הדיון החוזר שיתקיים בבית המשפט המחוזי הנכבד לגבי קבילות הודאותיו של המערער, הוא יוכל להסתמך – בגדר הנסיבות הרלבנטיות – גם על השינויים שחלו בעמדת המדינה לגבי ההודעות שנגבו ממנו ולטעון ביחס לנפקותם על המכלול. 10. אין האמור בסעיף 9 שלעיל גורע, כמובן מכך שכאשר יחזור הענין לבית המשפט המחוזי הנכבד, כדעת חברי – תעמוד לו למערער כל טענה אחרת באשר לשאלה אם ההודאות שמסר היו חופשיות ומרצון ואם די בהן כדי להרשיעו. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט פוגלמן. ניתן היום, כ"ח בתמוז תשס"ט (20.7.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06012920_M10.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il