מדינת ישראל-משרד הבינוי והשיכון נ. חי גל מהנדסים וקבלנים בע"

פסק-דין בתיק ע"א 1292/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1292/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות המערערת: מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון נ ג ד המשיבים: 1. חי גל מהנדסים וקבלנים בע"מ 2. עיריית קרית-ים 3. כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 6.1.05 בבש"א 1041/04 (תיק פש"ר 612/02) שניתן על-ידי כבוד השופט ג' גינת תאריך הישיבה: ח' בשבט התשס"ו (6.2.06) בשם המערערת: עו"ד ישראל בלום בשם המשיבה 1: עו"ד גיל הירשמן; עו"ד שחר כהן פסק-דין המשנה לנשיאה א' ריבלין: 1. לפנינו ערעור (ולחלופין – בקשת רשות ערעור) על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט ג' גינת), שניתנה במסגרת תיק פש"ר 612/02, ואשר במסגרתה נקבע, בין היתר, כי למערערת – מדינת ישראל – לא עומדת זכות קיזוז מכוח דין או הסכם. אין לנו צורך להידרש לשאלת ההליך הנכון לנקוט בו במקרה זה – ערעור או בקשת רשות ערעור – משהחלטנו, בכל מקרה, לדון בבקשה, ככל שהיא דרושה, כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. 2. ואלה, בתמצית, העובדות העומדות בבסיס הכרעתנו: בין המשיבה 1, חי גל מהנדסים וקבלנים בע"מ (להלן: החברה), לבין משרד הבינוי והשיכון, נקשרו הסכמים שעניינם ביצוע עבודות קבלניות על-ידי החברה. בשנת 2002 נקלעה החברה לקשיים, ולא קיימה את התחייבויותיה. בעניינה של החברה ניתן צו הקפאת הליכים (בתאריך 8.12.2002), והסדר הנושים שגובש זכה לאישורו של בית המשפט. על דעת הצדדים, הוסכם כי החברה תמשיך בביצוע הפרויקטים נשוא הסכמיה עם המדינה, על-פי לוח זמנים חדש שנקבע; ואכן, הפרויקטים הושלמו, למעט אחד – שצ"פ 70 בקרית ים (להלן: פרויקט קריית ים). המערערת טוענת, כי החברה הפרה את החוזה שענינו פרויקט קריית ים, והפרה זו הסבה לה, למערערת, נזקים בסך 2 מיליון ש"ח לפחות. לדעת המערערת, עומדת לה בנסיבות המקרה זכות קיזוז, ומכוחה, רשאית היא לעכב בידה תשלומים המגיעים לחברה בגין הפרויקטים האחרים, שהושלמו. כמו-כן, סבורה המערערת כי רשאית היא לחלט ערבויות בנקאיות שניתנו על-ידי החברה במסגרת הפרויקטים האחרים (בנוסף לערבות הבנקאית שניתנה במסגרת פרויקט קריית ים עצמו, בסך של כ- 200,000 ש"ח). יצוין, כי החברה מצדה טוענת שאין היא אחראית לכך שפרויקט קריית ים לא הושלם; אחראים לכך, לשיטתה, אחרים, ובין היתר מעלה היא, בהקשר זה, טענות שונות כלפי המערערת. 3. המחלוקת הונחה על שולחנו של בית המשפט המחוזי, במסגרת בקשה למתן הוראות שהגישה החברה. בית המשפט ראה לנכון לקבל את בקשת הנאמן שמונה לחברה (להלן: הנאמן), להורות על כך שהחברה לא תמשיך בביצוע העבודות בפרויקט קריית ים. הנאמן גרס כי לנוכח מעשי וונדליזם באתר, אין באפשרותה של החברה להשלים את הפרויקט, ובית המשפט קבע כי "הנאמן הוא הבקי ביכולתה הנוכחית של החברה שבהסדר, ומכיוון שכך, על בית המשפט לכבד את הערכתו בהקשר זה". בית המשפט המחוזי הדגיש כי עדיין טעונה בירור השאלה על מי מוטלת האחריות לכך שהפרויקט לא הושלם. על כן, הורה בית המשפט כי מימוש הערבות הבנקאית שניתנה במסגרת פרויקט קריית ים, יעוכב למשך 60 יום, ותוקף הערבות יוארך בהתאם. בתקופת הביניים, הוסיף בית המשפט וקבע, יגיעו הצדדים להסדר ביחס "לדרך בירור המחלוקות הכספיות שביניהם באשר לפרויקט קרית-ים (מומחה מוסכם/בוררות)", שאם לא כן – יוכרע העניין על-ידי בית המשפט. אשר לעיכוב הכספים בגין פרויקטים אחרים, מכוח זכות הקיזוז הנטענת, פסק בית המשפט כי "אין יסוד לעיכוב כזה" וזאת "לא רק בשים לב להתקשרות בין בעלי הדין אלא גם בהתחשב בכך שמשמעותו, למעשה, העדפת המדינה על פני נושים אחרים...". עוד צוין כי אם אכן מגיעים למדינה כספים, ניתן יהיה לשלמם מתוך קופת הנאמן אף בלא עיכוב או מימוש בטוחה כזו או אחרת. 4. על החלטתו-זו של בית המשפט המחוזי נסב הערעור, המתמקד בשאלת הקיזוז. לטענת המדינה, זכות קיזוז עומדת לה הן מכוח החוזים שנכרתו בינה לבין החברה, הן מכוח הדין הכללי והן מכוח הוראת סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: הפקודה). המשיבים חולקים על טענה זו, והם מקדימים ומעלים את טענותיהם לעצם השאלה מי נושא באחריות לאי-השלמתו של פרויקט קריית ים. יודגש כבר עתה, כי בשאלה זו האחרונה אין בכוונתנו לדון היום. בית המשפט המחוזי נתן הוראות בדבר אופן בירורה של השאלה, ולא נמסר לנו כיצד התגלגלו הדברים והאם באו לכלל סיום. המערערת לא העלתה בערעורה כל טענה בהקשר זה, והעניין יוותר להכרעת הערכאה המתאימה. בפנינו ניצבת אך שאלה אחת, והיא משפטית במהותה: בהנחה שאכן ישנו חוב של החברה כלפי המערערת, בגין פרויקט קריית ים, האם ניתן לקזז חוב זה מחובותיה (הלא מוכחשים) של המערערת כלפי החברה, בגין הפרויקטים האחרים. לדעתי, ביחס לשאלה זו, אין להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה זכות קיזוז כזו לא קמה לה למערערת. די בכך כדי להביא לדחיית הערעור. 5. בע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ, פ"ד נג(4) 8, הבהיר המשנה לנשיא ש' לוין את ההבחנה בין הוראת הקיזוז הכללית המצויה בסעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), לבין הוראת סעיף 74 לפקודה, הקובעת דין קיזוז מיוחד במסגרת הליכי חדלות פירעון: פשיטת רגל ופירוק. תכליתו של סעיף 53 – כך הוטעם – היא למנוע תביעות הדדיות, ואילו סעיף 74 נועד למנוע אי-צדק העלול להיגרם עקב פשיטת הרגל, לאמור: "שאחד הצדדים לעסקה יזכה במלוא חובו, ומשנהו אך בדיבידנד על חובו הנגדי" (ראו גם ע"א 41/68 קופלמן נ' הנאמן בפשיטת-רגל של מאיר גרבר, פ"ד כב(2) 19, 22; ש' לוין, א' גרוניס, פשיטת רגל (מהדורה שניה, תשס"א) 235; להרחבה באשר לתכליות העומדות מאחורי סעיף 74 לפקודה, ולקשיים הכרוכים בו, ראו דברי השופט י' עדיאל בע"א 7954/03 אמדאוס דוולופמנט אינק. נ' הבנק למסחר בע"מ בפירוק, תק-על 2005(3) 3668). דין הקיזוז המיוחד – זה המעוגן בהוראת סעיף 74 – דוחה מפניו, כך נפסק, את סעיף 53 לחוק החוזים (ע"א 4752/92 מקט בע"מ נ' החברה לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ, פ"ד נא(2) 214); זאת ועוד, "קיזוז בדיני פשיטת רגל - שלא כקיזוז האזרחי הכללי - גבולותיו נתחמו בחוק, והסכם בין הצדדים כי ייעשה, לא יהיה בו בהסכם כדי להרחיב את תחומי פרישתו של הקיזוז כקבוע בחוק" (ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית נ' אגרא - אבן יהודה, פ"ד מט(2) 133). טעם הדבר: קיומה של זכות קיזוז בהליכי חדלות-פירעון והיקפה משפיעים על היקף הנכסים של החברה המצויה במצב של חדלות פירעון וממילא עשויה להיות לכך השלכה משמעותית על מצבם של הנושים האחרים (ראו גם ד' אבן-להב, "פירוק חברות: היום הקובע לקיזוז" הפרקליט מח 5, 7). לצורך הדיון שבפנינו, נצא מנקודת ההנחה – ששימשה את בית משפט זה גם בע"א 1689/03 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים הרישמי, פ"ד נח(6) 126 ושהצדדים בפנינו אינם חולקים עליה – לפיה סעיף 74 חל מקום בו מושג הסדר נושים במסגרת הליכי הקפאה. 6. המערערת מודעת לכל אלה, אך טוענת כי בענייננו, זכות קיזוז קמה לה, לפי הדין הכללי, עוד קודם למועד הקובע לעניין קיזוז בהליכי הקפאה. זכות קיזוז זו, כך היא טוענת, נותרת בעינה גם לאחר הליכי ההקפאה. ואכן, דין הוא כי מקום בו התקיימו לפני פשיטת הרגל התנאים לקיזוז חובות לפי הדין הכללי, אין הזכות מתאיינת עם פשיטת הרגל (ראו ע"א 4548/91 הנ"ל; לוין וגרוניס, בספרם הנ"ל, בעמ' 236). אלא שבענייננו, לא שכנעה המדינה כי עוד קודם למועד הקובע אכן התגבשה לטובתה זכות קיזוז לפי הדין הכללי (יצוין, כי אין מחלוקת בין הצדדים שמקרה זה אינו מעורר את השאלה מהו בדיוק אותו "מועד קובע", כשמדובר בהקפאת הליכים והסדר נושים, וראו לעניין זה פרשת כרטיסי אשראי לישראל בע"מ הנ"ל וכן רע"א 292/99 שיכון עובדים נ' המנהל המיוחד של חברות טש"ת, פ"ד נה(2) 56). על-מנת שתקום זכות קיזוז לפי סעיף 53 לחוק החוזים, צריכה היתה המערערת להראות שעוד לפני הליכי ההקפאה, התקיימו – כלשון הסעיף – "חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עסקה אחת והגיע המועד לקיומם" או "חיובים כספיים שלא מתוך עסקה אחת, אם הם חיובים קצובים". אציין כי המערערת לא הרחיבה ביחס לתנאים הנדרשים כדי שתקום זכות קיזוז לפי סעיף 53 לחוק החוזים, ומכל מקום, לאחר קריאת סיכומיה, נותר על כנו קושי מרכזי אחד: אף אם – כטענת המערערת – לפני המועד הקובע היתה כבר החברה חייבת לה כספים בשל אי-קיום פרויקט קרית-ים, הרי שהחוב העומד מנגד – הוא חובה של המערערת עצמה – כלל לא היה קיים אז. נזכיר את השתלשלות העניינים: ההתקשרות בין הצדדים היתה אמנם קיימת זמן רב קודם להליכי ההקפאה. לפי הנטען על-ידי המדינה, התקשרות זו באה לכלל משבר בשנת 2002, עת נטשה החברה את העבודות, נצטוותה לסלק ידה מן האתרים וכתוצאה מכם הוסבו למערערת נזקים כבדים. אלא שבכך לא תמה המסכת. לאחר שהחלו הליכי ההקפאה, שאף הביאו לגיבוש הסדר נושים, חל שינוי משמעותי במצב הדברים, לאמור: כינון מחדש של ההסכמים, לפי לוח זמנים מעודכן, והשלמת ביצוע הפרויקטים למעט פרויקט בת-ים שלא הושלם. מכאן, שגם אם חובה הנטען של החברה (בגין אי-השלמת פרויקט קרית-ים) היה קיים קודם להליכי ההקפאה, הרי שבשום פנים אי-אפשר לומר שגם חובותיה של המערערת היו קיימים אז. חובותיה של המערערת הם פועל יוצא של פעילות החברה בתקופת הקפאת ההליכים, קרי: השלמת כל הפרויקטים חסר פרויקט קריית ים. חובות אלה נוצרו תחת המשטר החדש – משטר ההקפאה. המערערת כלל לא היתה חייבת כספים לחברה לפני הליכי ההקפאה (או למצער לא את הכספים שהם נשוא טענת הקיזוז). משמעות הדבר היא שהחוב של המערערת לחברה, שממנו אמור היה להתבצע קיזוז חובה של החברה למערערת, לא היה קיים עובר למועד הקובע והוא נוצר רק בעקבות התפתחות עסקית מאוחרת. ממילא, לא ניתן לומר שלמערערת עמדה זכות קיזוז עובר להליכי ההקפאה. כבר מטעם זה אין לומר כי לפני היום הקובע עמדו זה כנגד זה החובות שאותם חפצה המערערת לקזז עתה לפי הדין הכללי. דברים אלה יפים גם ביחס לטענת הקיזוז הנסמכת על ההסכם: ההסכם מדבר על קיזוז כל חוב המגיע למזמין, מכל סכום המגיע מאת המזמין. וכפי שהוסבר, לפני הליכי ההקפאה לא היה מגיע מאת המזמין – קרי המערערת – החוב נשוא טענת הקיזוז. 7. מטעם דומה, גם אין המערערת יכולה לבסס את זכות הקיזוז שהיא טוענת לה על סעיף 74 לפקודה. סעיף זה דובר בחובות הדדיים, או בעסקים הדדיים, שהיו קיימים במועד הקובע. סעיף 74(ב) לפקודה מורה כי "הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תיעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן צו הכינוס"; ובית משפט זה כבר פסק, כי "מניעת אי הצדק כאמור עומדת לחייב של פושט הרגל, כמצוותו של סעיף 74 לפקודת פשיטת הרגל רק כשבתאריך הקובע עומדים זה מול זה חובו של החייב של פושט הרגל וחובו של פושט הרגל לחייב" (ע"א 826/88 אל על אגודה שיתופית חקלאית ברמות השבים בע"מ נ' קרן החקלאות השיתופית בע"מ (בפירוק), פ"ד מה(2) 247, 252; יצוין כי ההלכה שנפסקה בעניין אל-על אומצה גם על-ידי דעת הרוב בע"א 4316/90 הנ"ל, והמחלוקת שנתגלעה שם, לעניין קיזוז חובו המותנה של הערב-שלא-פרע-ערבותו, אינה מענייננו-כאן). במקרה שבפנינו, כפי שהוסבר לעיל, מצב הדברים שהיה קיים עובר להקפאה, ובמועד הקובע, לא הוא שהצמיח את החובות שקיזוזם מתבקש. השתלשלות העניינים העסקית שהעמידה את חוב המערערת אל מול חובה (הנטען) של החברה מעוגנת, בזמן ובמהות, במסגרת הליכי ההקפאה. והתוצאה: אין עומדת למערערת זכות קיזוז מכוח הוראת סעיף 74 לפקודה, שהרי זכויות וחבויות שנוצרו לאחר המועד הקובע אינם ניתנים לקיזוז (ע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית נ' אגרא - אבן יהודה, פ"ד מט(2) 133, 177); ואם במועד הקובע אין בין הצדדים חיובים הדדיים מותרים בקיזוז, אלא קיים ועומד חיוב אחד בלבד, אזי חיוב נגדי שנוצר לאחר תחילת הפירוק או ההקפאה לא יוכל להקים זכות קיזוז (ראו אבן-להב, במאמרה הנ"ל, בעמ' 18-17). 8. המערערת מבקשת להתלות בפסק-הדין בע"א 450/77 מדינת ישראל נ' מאיר מקליס, עו"ד, פ"ד לב(1) 105. אולם ההבדל בין המקרה שם למקרה כאן ממחיש דווקא את הקושי בטענת-הקיזוז שמעלה המערערת בפנינו. בעניין מקליס, עוד קודם להליכי חדלות הפירעון היתה חבות של כל צד כלפי משנהו, ועל רקע זה, הוכרה זכות הקיזוז. לעומת זאת, בענייננו, כפי שפורט לעיל, בהגיע המועד הקובע מערכת היחסים העסקית בין הצדדים כבר עלתה על שרטון, כאשר באותה עת רק צד אחד – החברה – היה חייב כספים. החוב של הצד האחר (המערערת), שהוא הצד השני של מטבע הקיזוז, נוצר במסגרת התקשרות מחודשת תחת משטר ההקפאה. ודוק: אין לקבל את עמדת המערערת כי במועד הקובע קמה כבר זכות קיזוז וכי אי-הבהירות נגעה אך ורק לסכום החוב. תיאורו הנכון של מצב הדברים הוא אחר, לאמור: באותו מועד לא היתה קיימת, כלל וכלל, אותה מצבת חובות הדדיים שהמערערת טוענת לה. 9. שאלנו את עצמנו אם אין זה נכון לראות גם בחובה הנטען של החברה כלפי המערערת – החוב שמקורו באי-השלמת פרויקט קריית-ים – כחוב שנוצר לאחר המועד הקובע. ההיגיון העומד מאחורי ניתוח כזה של מצב דברים נעוץ בעובדה שפרויקט קריית-ים נכלל באותה מערכת הסכמית שחלה על כל הפרויקטים, וגם לגביו, הוסכם על חידוש ההתקשרות תחת משטר ההקפאה. על רקע זה ניתן לסבור שכל החובות – אלה של החברה מזה ואלה של המערערת מזה – נוצרו לאחר המועד הקובע, והשאלה היא, מה דין הקיזוז במקרה כזה. אולם באנו לכלל מסקנה כי מבחינה עובדתית לא העמידה המערערת תשתית לניתוח כזה של המקרה. אדרבא, כפי שכבר ציינתי, ההשתלשלות שהובילה לאי-השלמתו של פרויקט קריית-ים שנויה במחלוקת שלא זה המקום להכריע בה, והמערערת עצמה מעלה טענות שלאורן ניתן לייחס את חובה הנטען של החברה למערערת, בגין פרויקט זה, לעידן שלפני הליכי ההקפאה. טענות אלה של המערערת התיישבו עם ניסיונה לעגן את היווצרות החובות-בני-הקיזוז בתקופה שלפני הליכי ההקפאה. אלא שניסיון זה לא צלח, שכן, כאמור, לא יכולה להיות מחלוקת שחוב-המערערת, בגין הפרויקטים שהושלמו, נוצר במסגרת הליכי ההקפאה ולא קודם לכן. זאת ועוד, כאשר בסיכומי התשובה נדרשה המערערת לאפשרות לסווג את ההתקשרות כולה ככזו שנוצרה, כלשונה, "תחת שרביט הנאמן לאחר המועד הקובע", והקימה "מערכת חיובים חדשה", היא לא הסבירה די הצורך מדוע קמה לה במקרה כזה זכות קיזוז; לדבריה, בנסיבות כאלה "יסווגו החובות בדומה ל'הוצאות פירוק' שלהן דין קדימה ביחס לחובות אחרים, וברי כי נושה כזה רשאי לקזז חוב של הנאמן כלפיו כנגד חיוביו כלפי הנאמן". טענתה העיקרית של המערערת בהקשר זה היא כי הסכמתה להמשך ההתקשרות עם החברה, באופן שהעשיר את קופת החברה לטובת כלל הנושים, צריך שתקנה לה עדיפות בפירעון החובות. ובכן, לא באנו להכריע היום בשאלה האם אכן מדובר כאן בחוב שדינו כדין "הוצאות פירוק", ומהו מעמדה של המערערת לעומת נושיה האחרים של החברה; שאלה זו תתברר, אם תועלה, במסגרת ההליך העיקרי. ואולם, לענייננו-שלנו, לא הובהר מהו הבסיס המשפטי לטענה לפיה קמה למערערת, במקרה כזה, זכות לעכב בידה את הכספים ולטעון לקיזוזם; ואף פסק-הדין ברע"א 7125/00 עו"ד יעקב רבינוביץ נ' רוסטום, פ"ד נו(3) 507, שמביאה המערערת כתימוכין לטענתה, אינו עוסק כלל בזכות קיזוז. אכן, קדימות אין בהכרח משמעותה קיזוז, וזה האחרון – כך נפסק – "אפשרי רק במידה שהזכות נתונה מכוח חיקוק או חוזה, מפורש או מכללא" (ע"א 522/72 מדינת ישראל נ' כונסי נכסים של החברה וולטקס, פ"ד כז(2) 393). לעניין זה יפה הערתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אם אכן זכאית המערערת לקבלת כספים בקדימות כזו או אחרת, אין מניעה להורות על כך אף בלא "עיכוב או מימוש בטוחה כזו או אחרת". 10. הערה אחרונה: המדינה מעלה השגות גם לגבי קביעתו של בית המשפט קמא באשר לעיכוב חילוטן של הערבויות הבנקאיות לתקופה של 60 ימים. אלא שהתקופה המדוברת חלפה עברה זה מכבר, ולא עודכנו לגבי ההתפתחויות בנושא. ככל שיש צורך בדבר, ישובו הצדדים ויביאו את הסוגיות הנוגעות לחילוט הערבויות בפני בית המשפט המחוזי, שבהחלטתו נשוא הערעור שבפנינו לא קבע בעניין חילוט הערבויות כל קביעה לגופו של עניין. התוצאה היא שהערעור נדחה. המערערת תישא בשכר טרחת עורך-הדין של המשיבים בסכום של 15,000 ש"ח. המשנה-לנשיאה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, י"ט בשבט התשס"ז (7.2.07). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05012920_P11.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il