בג"ץ 1288-09
טרם נותח

סופיה לוקובסקי נ. משרד הפנים - מינהל האוכלוסין

סוג הליך עתירה לבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ)

פסק הדין המלא

-
פסק-דין בתיק בג"ץ 1288/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1288/09 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן העותרות: 1. סופיה לוקובסקי 2. יליזבטה לוקובסקי נ ג ד המשיב: משרד הפנים - מינהל האוכלוסין עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרות: עו"ד אילן שויד בשם המשיב: עו"ד ערין ספדי פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: עניינה של העתירה שבפנינו הוא בבקשת העותרות, קטינות בנות 13 ו-15, להורות למשיב ליתן טעם מדוע לא תוענק להן אזרחות ישראלית מכוח חוק השבות, התשי"ט-1950 (להלן: חוק השבות). יושם אל לב, כי העתירה הוגשה בשם העותרות בידי עו"ד שויד ואולם לא הוצג בפנינו כל ייפוי כוח לייצוגן על ידו. לצורך הדיון להלן בלבד יונח, כי הוא אכן בא כוחן וראו התייחסות לעניין זה בסוף הדברים. מן העתירה ומן התגובה לה עולה, כי העותרות בנות לאב יהודי ואם רוסיה והן שוהות בישראל יחד עם אימן. העותרות עצמן מחזיקות באשרות תייר המוארכות מפעם לפעם, כאשר מועד ההארכה האחרון מסתיים ביום 30.6.2009, ואילו האם שוהה כיום בישראל שלא כדין. על פי האמור בעתירה, אביהן של הקטינות נעלם לפני מספר שנים בטרם הגיען לישראל, אך הוריו מתגוררים כיום בארץ. לדברי בא כוח העותרות, ביום 16.4.2008 מרשותיו פנו ללשכת מנהל האוכלוסין בירושלים, בבקשה להעניק להן אזרחות מכוח חוק השבות. בקשתן נדחתה, בנימוק שבלשכת מנהל האוכלוסין באשקלון כבר נפתח תיק בעניין זה. בא כוח העותרות טוען, כי התיק באשקלון נפתח על שם אימן. ביום 5.5.2008 הוגשה ללשכת מנהל האוכלוסין בירושלים, בקשה להאריך את אשרת העותרות לשהייה בישראל, בצירוף מסמכים המצביעים על כך שמרכז חייהם נמצא בישראל. ביום 23.6.2008 העותרות קיבלו רישיון ישיבה זמני בישראל והופנו לבירור ללשכת הקשר "נתיב". סמוך לחודש אוגוסט 2008, נערכה פגישה בין נציגי "נתיב" לבין העותרות, אימן והורי אביהן. לטענת בא כוח העותרות, לאחר פנייה למשיב ביום 3.11.2008 נאמר לעותרות, כי טרם נתקבלה תשובה מ"נתיב" בעניינן. לדבריו, בשלוש החודשים שלאחר מכן לא הצליחו מרשותיו לקבל כל תגובה בדבר בקשתן לקבלת אזרחות. מלבד פניות טלפוניות רבות במהלך חודש נובמבר 2008, הועברו ללשכת מנהל האוכלוסין בקשות לקביעת תור – ביום 15.12.2008 נשלחה בקשה בפקס וביום 17.12.2008 נשלחה בקשה בדואר רשום – ואולם הבקשות לא נענו. ביום 22.1.2009 פנה בא כוח העותרות למחלקת הבג"צים שבפרקליטות המדינה, בבחינת "מיצוי הליכים טרם הגשת בקשה למתן צו עשה כנגד לשכת מנהל אוכלוסין ירושלים בבג"צ". בתגובתה של מחלקת הבג"צים מיום 25.1.2009 נמסר, כי אין מדובר במקרה חריג המחייב טיפול מיידי ועל כן יש למצות את הטיפול בבקשה במשרד הפנים. עוד מצוין בעתירה, כי לאור העובדה שאביהן נעדר, הגישו העותרות יחד עם אימן, בקשה לקביעת אפוטרופסות בלעדית לאם. כאמור לעיל, בא כוח העותרות טוען, כי הקטינות זכאיות לקבל אזרחות ישראלית מכוח סעיף 4א(א) לחוק השבות. מכוח זאת, מתבקש בית משפט זה להורות למשיב להמציא את מסקנות הבדיקה של "נתיב", להעניק לעותרות אזרחות ישראלית ואף לחייבו בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין, לרבות הוצאות לדוגמה. על פי עמדת באת כוח המשיב, דין העתירה להידחות על הסף וזאת ממספר טעמים. ראשית לדבריה, עובדות העתירה אינן מאושרות בתצהיר כנדרש בתקנה 4 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדרי דין בבג"צ) ולהנחיות כבוד נשיאת בית המשפט העליון בעניין תצהירים בבג"צ. שנית, בהיות העותרות קטינות, יש לטעמה ספק רב האם הן יכולות לפנות בעצמן בבקשת סעד לבית משפט זה ובפרט בבקשה להעניק להן אשרת עולה ואזרחות ישראלית. מאחר ונפתחו הליכים משפטיים למינוי האם כאפוטרופוס בלעדי על העותרות, עד להכרעה בעניין, פניה לבית משפט זה היא בגדר עתירה מוקדמת. עוד טוענת באת כוח המשיב, כי פרטים מהותיים שונים הנוגעים לפרשה לא מובהרים בעתירה והדבר עולה כדי חוסר ניקיון כפיים ושימוש לרעה בהליכי משפט. כך, העתירה לא מגלה די פרטים לגבי ההליכים בסוגיית האפוטרופסות. מבירור המשיב עלה כי מלבד הבקשה לקבלת אפוטרופסות שהוגשה לבית המשפט לענייני משפחה בירושלים בידי האם (תמ"ש 8550/08), פנו גם הסבים לבית המשפט לענייני משפחה בבקשה דומה (תמ"ש 13280/07). נוסף על כך, תמהה באת כוח המשיב על העובדה, שבקשות האפוטרופסות הוגשו לבית משפט ישראלי, בעוד לעותרות ולאימן אין מעמד בישראל ואילו אביהן לא שוהה כלל בארץ. כמו כן מדגישה היא, כי בא כוח העותרות מייצג בהליכי האפוטרופסות הן את העותרות עצמן, הן את אימן והן את הסבים. דחיית העתירה מתבקשת לדעת באת כוח המשיב גם לגופם של דברים. לטעמה, מאחר והעותרות הינן קטינות, הענקת אשרת עולה ואזרחות חייבת להיות כרוכה – לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק האפוטרופסות) ולפי חוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות) – בהסכמת שני ההורים, בין השאר מפני שמשמעותה של קבלת האזרחות, הינה השתקעות העותרות בישראל. טענות בא כוח העותרות לגבי היעלמותו של האב לכשעצמן, אינן מהוות ראיות מספיקות כדי לאיין דרישה זו. על כן כל החלטה בעניין מעמדן, יכולה להתקבל רק בכפוף למינויה של האם כאפוטרופוס בלעדי. דיון דינה של העתירה להידחות על הסף מחמת אי מיצוי הליכים, מחמת חוסר ניקיון כפיים ואף מאחר ולעתירה אין תוקף בהיעדר ייפוי כוח מאת האם המסמיך את עו"ד שויד לייצג את העותרות. בטרם הצגת הנימוקים למסקנה זו, יש להבהיר את הקביעה המקדמית הדרושה לדיון והיא, כי הגשת בקשה להענקת תעודת עולה ואזרחות לקטין, יכולה להתבצע רק באמצעות האפוטרופוסים שלו – במקרה זה הורי העותרות – ודווקא כאשר שני ההורים הביעו הסכמתם לכך. נקדים ונציג אם כן את המסגרת החוקית לעתירה. סעיף 3(א) לחוק השבות קובע: תעודת עולה 3(א) יהודי שבא לישראל ולאחר בואו הביע את רצונו להשתקע בה, רשאי, בעודו בישראל, לקבל תעודת עולה. סעיף 4א(א) לחוק השבות, מחיל זכות זו גם על ילדו ונכדו של יהודי. מיום קבלת תעודת העולה מכוח חוק השבות, מוקנה למחזיק בה באופן אוטומטי אזרחות ישראלית, זאת על פי סעיף 2(ב)(4) לחוק האזרחות (ראו אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל כרך ב: רשויות השלטון ואזרחות 1074 (מהדורה שישית, 2005)). ואולם יש לשים לב לכך, שההסדר בסעיף 3(א) לחוק השבות איננו יוצר זכות אינהרנטית לכל יהודי שבא לישראל (או קרובו, כנדרש בסעיף 4א(א)) לקבל תעודת עולה. בעוד התנאי היחיד לקבלת אזרחות הוא החזקה בתעודת עולה, התעודות עצמן יוענקו לעותרות רק בהתקיים התנאים שבסעיף 3, קרי לאחר שיוכח בפני המשיב, כי העותרות הן בנות (או נכדות) של יהודי, כי לא זו בלבד שהן שוהות בישראל, אלא שהן גם הביעו את רצונן להשתקע בה וכי לא חל עליהן הסייג האמור בסעיף 3(ב). ההחלטה לפנות למשיב בבקשה לקבל תעודת עולה נתונה לרצונו האישי של כל החפץ בכך ואולם כאשר נשוא הבקשה הוא קטין, ניהול ההליכים מול משרד הפנים יכול להתבצע אך ורק באמצעות האפוטרופוסים שלו – כאן, הורי העותרות. בתגובת באת כוח המשיב צוין, כי לפי בדיקת לשכת הקשר "נתיב", אבי העותרות הינו יהודי. מבלי להכריע בדבר אנו מוכנים להניח לצורך הדיון, כי העותרות אכן רשאיות לקבל תעודת עולה מכוח הסעיפים הנזכרים לעיל ואולם אין בכך כדי לאיין את הבעיה. ההחלטה להתחיל בתהליך ההתאזרחות של העותרות, על כל המשתמע מכך – עצם הפנייה למשיב, הבעת הרצון להשתקע בישראל וכו' – חייבת להתקבל בידי ההורים ודווקא על דעת שניהם. בהיעדר האב, דרישה זו אינה מתקיימת. במה דברים אמורים? לפי סעיף 14 לחוק האפוטרופסות, אביהן ואימן של העותרות הם האפוטרופוסים הטבעיים שלהם. לפי סעיף 15 לחוק האפוטרופסות: תפקידי ההורים אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם; וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו. משמעותה של סמכות הייצוג בסיפא הסעיף היא, כי העותרות אינן יכולות לפנות למשיב בבקשה להעניק להן תעודת עולה או אזרחות, שלא באמצעות ההורים (ואין צריך לומר, כי גם בא כוחן בעתירה זו איננו יכול לבצע בשמן כל פעולה משפטית, בלא שההורים ייפו לכך את כוחו). אכן, מן העתירה ניתן ללמוד על הסכמתה של האם להגשת הבקשה לתעודת עולה ואולם בהחלטות הנוגעות לנושאים שבסעיף 15 לחוק האפוטרופסות, הסכמתו של הורה אחד בלבד אינה מספקת. סעיף 18 לחוק האפוטרופסות קובע: שיתוף בין ההורים בכל ענין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה; הסכמתו של אחד מהם לפעולתו של רעהו יכולה להינתן מראש או למפרע, בפירוש או מכללא, לענין מסויים או באופן כללי; וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. בענין שאינו סובל דיחוי רשאי כל אחד מההורים לפעול על דעת עצמו. במקרה דנן, הסייגים המוזכרים בסיפא הסעיף אינם פוטרים מן הצורך לקבל גם את הסכמת אבי העותרות. חזקת ההסכמה נסתרת בעתירה גופא, בה נטען כי אבי העותרות נעדר מזה מספר שנים ולא ניתן ליצור עימו כל קשר. טענה זו מחייבת ממילא, כי הוא לא נתן את הסכמתו להגשת הבקשה למשיב ולהתחלת הליך ההתאזרחות של בנותיו. לא ניתן ללמוד את הסכמתו של האב גם מכללא. אין כל ראיה המאפשרת לשער, כי אילו האב היה נותן דעתו לשאלת קבלת תעודת העולה וההתאזרחות, היה הוא מסכים לכך. אדרבה, הלה איננו אזרח ישראלי ולפיכך בניגוד לעניינים אחרים, תמיכתו בקבלת אזרחות חדשה איננה מתבקשת כלל וכלל. יש לציין, כי ההכרח לקבל את אישורו של האב לצורך בקשת תעודת העולה עבור העותרות נובע במקביל לסמכות הייצוג, אף מרשותם של ההורים לקבוע את מקום מגורי הקטין, המוסדרת גם היא בסעיף 15 לחוק האפוטרופסות. מאחר וכאמור, קבלת תעודת עולה כרוכה בהבעת רצון להשתקע בישראל, גם האב צריך להביע את הסכמתו להישארותן של הקטינות בישראל. לא מן המותר להדגיש, ששיתוף הפעולה הנדרש בין ההורים בסעיף 18 לחוק האפוטרופסות, הינו בעל חשיבות רבה בייחוד בשאלה הנדונה בפנינו, בשל ההשלכות של הענקת תעודת עולה לעותרות. כפי שפורט לעיל, עם קבלת תעודות העולה, הופכות העותרות לאזרחיות ישראל. הזיקה שתיווצר בינן לבין מדינת ישראל בעקבות כך, כרוכה לא רק בזכויות שיוענקו להן, כי אם גם במילוי חובות – כגון חובת שמירת האמונים למדינה, חובת השירות בצבא ורבות אחרות – ובאחריות כבדה (ראו למשל בג"צ 754/83 רנקין נ' שר הפנים, פ"ד לח(4) 113, 117 (1984); רובינשטיין ומדינה, בעמ' 1071; ע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 625, 654 (1999)). הענקת זכות זו צריכות להיעשות לאחר בירור עובדתי ושיקול דעת ראויים (ראו בג"צ 2394/95 מוצ'ניק נ' משרד הפנים, פ"ד מט(3) 274, 280 (1995)) ועל כן יש לייחס חשיבות רבה במיוחד לאחדות הדעים בין ההורים בנושא זה. מכל האמור לעיל אין להסיק שבמקרים כגון אלה, בהם עמדת אחד ההורים באשר לעתיד הילדים איננה ידועה, מנוע ההורה האחר מלקבל כל החלטה לגביהם. בפני האחרון, פתוחה הדרך לפנות לבית המשפט לענייני משפחה ולבקש להפוך לאפוטרופוס יחיד על הקטין. במקרה שבפנינו, האם אכן פתחה בהליך זה. במידה ותביעתה תתקבל, תעמוד לרשותה האפשרות לפנות למשיב בבקשה להעניק לבנותיה תעודת עולה, על דעתה האישית בלבד. סיכומם של דברים, כל זמן שהאב נותר אפוטרופוס על העותרות, האם יכולה לנהל את הליכי קבלת תעודת העולה והאזרחות הישראלית עבור העותרות אך ורק לאחר קבלת הסכמתו. החלופה היחידה שעומדת לרשותה בעניין זה, היא להפוך לאפוטרופוס הבלעדי על העותרות ולהשתחרר מחובת ההיוועצות באב. נוכח זאת, הכרעה בתיק האפוטרופסות שנפתח בבית משפט השלום בעקבות פנייתה של האם, מהווה תנאי הכרחי לדיון בבקשה לקבלת תעודות העולה. בשובנו לסעד המבוקש בעתירה, הפנייה לבית משפט זה מוגשת בטרם הסתיים הליך הבקשה של האם לקבלת אפוטרופסות בלעדית. בשל כך, המשיב איננו מחזיק בשלב זה בכל המידע הדרוש לו, לשם מתן מענה בסוגיית הענקת תעודות העולה. ההליכים המנהליים במשרד הפנים לא מוצו בשלב זה ולפיכך דין העתירה להידחות על הסף. מלבד זאת, אמנם מצא בא כוח העותרות לנכון לגלות בדבריו טפח ולהתייחס באגב אורחא לבקשה שהגישו העותרות עם אימן בנוגע לקביעת אפוטרופסות בלעדית, אך הוא כיסה טפחיים ולא ציין כלל, כי גם הסבים של העותרות מבקשים להתמנות כאפוטרופוסים על העותרות. נקודה חשובה זו מעוררת תהיות רבות באשר לטיב היחסים בין העותרות לאימן ומדגישה את מידת הזהירות שיש לנקוט בכל החלטה הנוגעת להן. חוסר ניקיון הכפיים הצומח מהסתרת חילוקי הדעות בין קרובי העותרות, מקים גם הוא עילה לדחייתה על הסף של העתירה. לבסוף, סמכות ההורים לייצוגו של קטין כאמור בסעיף 15 לחוק האפוטרופסות, נוגעת לשני פגמים נוספים שנפלו בעתירה זו. על פי תקנה 4 לתקנות סדרי דין בבג"צ, לכל עתירה יש לצרף תצהיר ובו "על עובדות שהן בתחום ידיעתו האישית של העותר יצהיר שהן נכונות, ועל עובדות אחרות יצהיר שהן נכונות לפי מיטב ידיעתו ואמונתו". לעתירה שבפנינו אכן צורפו שני תצהירים ואולם הם חתומים בידי העותרות הקטינות בעצמן ולא על ידי אימן. מאחר וכל פעולה משפטית של העותרות, טעונה הסכמה של ההורה (ראו סעיפים 4 ו-15 לחוק האפוטרופסות והפירוט לעיל), לתצהיר המצורף לעתירה אין תוקף משפטי. אמנם, ייתכן ופגם זה לכשעצמו איננו פוסל את העתירה וניתן לתקנו (ראו בג"צ 6364/07 יצחק נ' השופטת דורית ביניש, נשיאת בית המשפט העליון (לא פורסם, 24.7.2007)), אך בעיית הייצוג במקרה זה עמוקה יותר. לעתירה לא צורף כל מסמך, המאשר כי האם העניקה לעו"ד שויד ייפוי כוח לייצוג העותרות בערכאות המשפטיות. משכך הדבר, עו"ד שויד נעדר כל סמכות להעלות טענות בשם העותרות ואף בשל כך יש לדחות על הסף את העתירה. אשר על כן, העתירה נדחית על הסף. ניתן היום, כ"ד בסיון התשס"ט (16.6.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09012880_H04.doc שצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il