קוני אינזה נ. רשות האוכלוסין וההגירה - משרד הפנים

פסק-דין בתיק בר"מ 1280/16 בבית המשפט העליון בר"ם 1280/16 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ג' קרא המבקש: קוני אינזה נ ג ד המשיבה: רשות האוכלוסין וההגירה – משרד הפנים בקשת רשות לערער על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז-לוד (כב' השופטת ד' מרשק מרום) בעמ"נ 31963-12-15 מיום 10.2.2016 תאריך הישיבה: כ"ג בתמוז התשע"ז (17.7.2017) בשם המבקש: עו"ד אסף וייצן בשם המשיב: עו"ד יצחקי גליק; עו"ד ענר הלמן; עו"ד אבישי קראוס פסק-דין השופט ע' פוגלמן: 1. המבקש הוא נתין חוף השנהב שנכנס לישראל ללא היתר דרך גבול מצרים בשנת 2007. כעולה מפסק הדין נושא הבקשה ומהצרופות לבקשה והתגובה לה, עד לחודש ינואר 2012 שהה המבקש בישראל מכוח ההגנה הקבוצתית שניתנה בעבר לנתיני ארצו. בהמשך הגיש המבקש בקשה למקלט שנדחתה בחודש אוגוסט 2012. מאותו מועד שהה המבקש במשמורת לסירוגין, ושוחרר בערובה בהחלטות בית הדין לביקורת משמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן בהתאמה: בית הדין לביקורת משמורת או בית הדין; החוק). ביום 11.8.2015 נעצר המבקש על ידי ממונה ביקורת גבולות ושוחרר בכפוף לכך שימציא מסמכי נסיעה או יעזוב את ישראל עד ליום 11.9.2015. ביום 11.9.2015 הגיע המבקש למשרדי המשיבה לשם חידוש רישיון הישיבה שלו, וזה הוארך עד ליום 10.10.2015. ביום 13.10.2015 הגיע המבקש בשנית למשרדי המשיבה לשם "החתמה" בהתאם לתנאי שחרורו בערובה ולשם הארכת רישיון, אז קבע הממונה כי הלה הפר את תנאי שחרורו והורה על החזרתו למשמורת. ביום 15.10.2015 קבע בית הדין כי החלטות הממונה בטלות והורה על שחרור המבקש בתנאים, וביניהם בתנאי כי יעזוב את ישראל עד ליום 15.12.2015. ביום 6.12.2015 פנה המבקש לבית הדין, באמצעות נציג שאינו עורך דין, בבקשה לבטל את המועד שנקבע ליציאתו מהארץ, תוך שהוא עומד על המאמצים שעשה במטרה לצאת מישראל. יום למחרת, ביום 7.12.2015, דחה בית הדין את בקשת המבקש בלא שהתבקשה תגובת המשיבה ובלא שנערך דיון בבקשה במעמד הצדדים. נקבע כי היענות לבקשה תהיה "מעין הסדרת מעמד של המבקש בישראל במסווה של דחיית יציאתו מישראל למועד בלתי ידוע"; כי סעד כזה אינו נמצא בגדר סמכותו של בית הדין; וכי ככל שברצון המבקש לפעול להסדיר מעמדו עליו לפנות לערכאה המוסמכת, היא בית הדין לעררים. 2. ערעור המבקש על החלטה זו נדחה בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים מרכז-לוד (כב' השופטת ד' מרשק מרום). בית המשפט דן בעניינו של המבקש לגופו, לאחר שנקבע כי "בפועל [...] הסוגיה האמיתית העומדת לדיון היא בחינת התנהלותו של המערער [המבקש – ע' פ']". בעניין זה נקבע כי המבקש מנסה "'לנצל' את בית-הדין לביקורת משמורת (שהיא ערכאה זמינה ונגישה), במקום להסדיר את מעמדו בפני הגורם או הערכאה המוסמכים או לחילופין, להשקיע מאמצים כנים כדי לקדם את הרחקתו". עוד נקבע כי התנהלות המבקש עולה כדי חוסר שיתוף פעולה עם הרחקתו; כי "קבלת בקשתו [...] תוביל באופן מעשי להסדרת מעמד [...] במסווה של דחיית יציאתו מישראל"; וכי סעד זה אינו נמצא בסמכות בית הדין לביקורת משמורת. בפסק הדין צוין – בשגגה – כי ביום 7.12.2015 התקיים בבית הדין דיון במעמד הצדדים. 3. מכאן הבקשה שלפנינו שבגדרה טוען המבקש כי לבית הדין יש סמכות להאריך את תקופת השחרור שנקבעה על ידו וכי על בית הדין לקיים דיון במעמד הצדדים בבקשות מעין אלה. 4. בתגובתה הראשונה בכתב טענה המשיבה כי אין עילה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי שכן לא מועלית שאלה עקרונית המצדיקה זאת. המדינה ציינה – בין היתר – כי צדק בית הדין בקביעתו "כי לא קיימת לו הסמכות ליתן למבקש היתר שהייה דה פקטו". נתבקשה תגובה נוספת של המשיבה, ובגדרה הבהירה כי על דרך הכלל דיון בהליך לפני בית הדין לביקורת משמורת חייב להתקיים בנוכחות השוהה שלא כדין. המשיבה מונה לכלל זה ארבעה חריגים: האחד, ויתור המוחזק במשמורת או המשוחרר בערובה; השני, קיום דיון במעמד צד אחד בלבד בחומר ראיות חסוי לפי סעיף 13יט(ב) לחוק; השלישי, אם לא ניתן לאתר את השוהה שלא כדין במאמץ סביר; והרביעי, מקרה בו ההליך נמחק על הסף. לעניין החריג הרביעי מפנה המשיבה להוראת סעיף 24 לחוק בתי דין מינהליים, התשנ"ב-1992, החל בענייננו מכוח הוראת סעיף 13כ2(א) לחוק, המסמיך את בית הדין למחוק ערר על הסף בשל חוסר סמכות. זאת הן בשל הטעם שנקבע על ידי הערכאות הקודמות, והן מהטעם שלא קדמה לפנייה לבית הדין פנייה לממונה בבקשה לשינוי תנאי הערובה (להלן: הטענה החדשה). 5. החלטנו לעשות שימוש בסמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ובהתאם לתקנה 34 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000), ולדון בבקשת הרשות לערער כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. 6. לאחר ששקלנו את טיעוניהם הכתובים של הצדדים הצענו לבאי כוחה המלומדים של המשיבה כי יתקבל הערעור, יבוטלו החלטת הערכאות הקודמות ויוחזר הדיון לבית הדין לביקורת משמורת. אין מחלוקת בין הצדדים כי בית הדין אינו מוסמך להסדיר את מעמדו של המערער בישראל. המערער כופר בכך שזו מטרתו ומדגיש כי בקשתו הייתה לשינוי תנאי השחרור בערובה. קודם שבית הדין הגיע למסקנה כי הערר מכוון להסדרת מעמד דה פקטו, להבדיל מכוונתו המוצהרת של המערער, היה עליו לקיים דיון במעמד הצדדים, כפי חובתו על פי דין (סעיף 13כ לחוק). לא ראינו לקבל את טענת המשיבה שלפיה יש להחיל במקרה זה את דוקטרינת "התוצאה היחסית" בשל כך שבית המשפט לעניינים מינהליים קיים דיון בערעור המנהלי במעמד שני הצדדים. ככלל, ובפרט בנסיבות שבהן בית המשפט הניח בטעות כי התקיים דיון בבית הדין במעמד הצדדים, אין מקום לאיין את זכותו של המערער לבירור עובדתי לפני הערכאה הראשונה בנוכחותו; זאת בפרט בשים לב לזכות להליך הוגן בהליכי ביקורת במאטריה שבה עסקינן (בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית ואח' נ' ממשלת ישראל, פסקאות 179-169 (22.9.2014))). המשיבה קיבלה את הצעתנו. אנו מקבלים אפוא את הערעור, מבטלים את החלטת הערכאות הקודמות ומחזירים את הדיון לבית הדין לביקורת משמורת. במסגרת הליך זה תוכל המשיבה להעלות את הטענה החדשה שלא הועלתה לפני הערכאות הקודמות וגם לא בתגובתה הראשונה לפנינו, וטענות הצדדים בהקשר זה שמורות להם. נוכח הסכמת המשיבה להצעתנו, אנו מחייבים אותה בהוצאות על הצד הנמוך, בסך של 3,500 ש"ח. ניתן היום, ‏כ"ד בתמוז התשע"ז (‏18.7.2017). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16012800_M22.doc שו מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il