איתי פורמן נ. יו"ר וועדת הבחירות לכנסת ה-20

פסק-דין בתיק בג"ץ 1280/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 1280/15 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט מ' מזוז העותר: איתי פורמן נ ג ד המשיבים: 1. יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-20 2. ראש ממשלת ישראל 3. היועץ המשפטי לממשלה 4. ח"כ זהבה גלאון 5. עו"ד אלדד יניב 6. רשות השידור 7. הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו 8. המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין 9. חברת החדשות הישראלית 10. חדשות ערוץ 10 תאריך הישיבה: ו' באדר התשע"ה (25.02.15) בשם העותר: בעצמו בשם המשיבים 1,3 ו-8: עו"ד נטע אורן עו"ד נועם מולה בשם המשיב 2: בשם המשיבה 4: עו"ד שאול שמרון עו"ד דפנה הולץ-לכנר בשם המשיב 5: עו"ד לוליק אסל בשם המשיבה 6: עו"ד מרסיה צוגמן בשם המשיבה 7: עו"ד יאיר עשהאל עו"ד נגה גל בשם המשיבה 9: עו"ד דקלה בירן בשם המשיבה 10: עו"ד עיינה נוימן עו"ד ברק גליקמן פסק-דין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. עתירה למתן צו על תנאי כנגד צו הביניים שהוציא יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20 (השופט ס' ג'ובראן) בתב"כ 6/20 ביום 16.2.15, שבמסגרתו נקבע כי נאום ראש ממשלת ישראל בפני הקונגרס האמריקאי שעתיד להתקיים בתאריך 3.3.15, ישודר על-ידי גופי השידור הנתונים לרגולציה בישראל בהשהיה של 5 דקות; זאת – כך שככל שהדברים יעלו לכדי תעמולת בחירות, יוכלו העורכים הראשיים של ערוצי התקשורת למנוע את שידורם. רקע והליכים קודמים ב. ביום 3.3.15 צפוי ראש ממשלת ישראל, מר בנימין נתניהו, לנאום בפני מושב משותף של שני בתי הקונגרס בארה"ב. כנגד שידורו של נאום זה בישראל הוגשו לועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20 שתי עתירות; האחת הוגשה על ידי חברת הכנסת זהבה גלאון, אשר גרסה כי יש לאסור על שידור נאום ראש הממשלה בישראל, וזאת הואיל ומדובר בתעמולת בחירות אסורה. השניה הוגשה על ידי מר אלדד יניב, אשר גרס כי אין להתיר את שידורו הישיר של נאום ראש הממשלה בישראל, וזאת בכדי שניתן יהיה לפקח על תכניו, ולודא שהדברים שיאמרו במסגרתו לא יעלו לכדי תעמולת בחירות אסורה. ג. בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, שדנה בשתי העתירות במאוחד, נקבע, כי דינן של העתירות להתקבל בחלקן – כך שנאום ראש הממשלה ישודר בישראל בהשהיה של חמש דקות, ואם הדברים יעלו לכדי תעמולת בחירות, ייערכו על-ידי העורכים הראשיים של ערוצי התקשורת ולא ישודרו בישראל. בהחלטה נקבע, כי הנאום, במנותק מתוכנו, אינו בגדר תעמולת בחירות אסורה ולכן אינו אסור מעיקרו; אולם, מועד השידור, ופוטנציאל ההשפעה על הבוחרים מלמדים, כי יש ממש בטענה לפיה דברים מסוימים שיאמרו במסגרתו, עלולים לעלות לכדי תעמולת בחירות אסורה. לפיכך, נבחר פתרון הביניים, לפיו הנאום לא יאסר לשידור באופן גורף, אך ישודר בהשהיה קצרה זו, כדי שניתן יהיה למנוע שידור תעמולת בחירות אסורה, במידה והדברים אכן יעלו לידי כך. העתירה ד. כנגד החלטה זו של יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-20 הוגשה העתירה הנוכחית. העותר גורס בעתירתו, כי הצו שניתן אינו מידתי, וכי הוא פוגע הן בחופש הביטוי הן בזכות הציבור לדעת. לדידו של העותר יש חשיבות גדולה בשידור חי של נאום ראש הממשלה בישראל, וכי התערבות או מניעה של שידור ישיר בישראל צריכים להישמר למקרים החריגים ביותר, בהם ישנו חשש אמיתי ומידי להפרה בוטה וחמורה של החוק. בנוסף, גורס העותר, כי החלטת ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20 פוגעת בשויון בין המועמדים, שכן מיתר המועמדים בבחירות לא נמנעה האפשרות להתראיין בערוצי התקשורת בשידור חי. העותר אף מציין, כי במקביל לעתירתו זו הגיש לועדת הבחירות המרכזית בקשה להחלת האיסור על שידור ישיר, על כלל המועמדים – בקשה שנדחתה בהנמקה שבמקרה זה, של נאום ראש הממשלה בפני הקונגרס האמריקאי, מדובר בנסיבות ייחודיות. תגובות המשיבים ה. בתגובה המשותפת של יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-20 (המשיב 1), היועץ המשפטי לממשלה (המשיב 3), והמועצה לשידורי כבלים ושידורי לוין (המשיבה 8) נטען, כי דין העתירה להידחות בשל היעדר עילה להתערבות בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות. לטענת המשיבים 3,1 ו-8, יש להתערב בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות רק במקרים בהם מתגלה אי סבירות קיצונית, ובמקרה שלפנינו מדובר בהחלטה סבירה, מידתית, המאזנת נכונה בין השיקולים השונים. בנוסף, צויין בתגובה, כי עמדה זו היא אף עמדת היועץ המשפטי לממשלה, וזאת חרף העובדה שבהליך נשוא העתירה טען, כי יש לאפשר את שידורו החי של נאום ראש הממשלה. בכל הנוגע לטענה בדבר הפגיעה בחופש הביטוי נטען, כי מדובר בפגיעה מזערית, ולמעשה, הואיל וסעיף 5(א) לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), תשי"ט-1959, טומן בחובו פגיעה טבועה בחופש הביטוי – כל החלטה של יו"ר ועדת הבחירות פוגעת בו במובן כזה או אחר. כן נטען, כי בנסיבות העניין מדובר בפגיעה מידתית. בנוסף נכתב בתגובה, כי הואיל והיקף התפרשותה של ההחלטה הוא אך על שידורים שיכולים המשיבים לפקח עליהם לפי כל דין, הפגיעה הנטענת מצטמצמת אף יותר – שכן מי שיחפוץ בכך, יוכל לצפות בשידורו הישיר של הנאום בערוצים הזרים או באינטרנט. לבסוף, מבקשים המשיבים 3,1 ו-8 לציין, כי ספק האם לעותר בענייננו זכות עמידה, וזאת הואיל והדיון בוועדת הבחירות היה דיון מעין שיפוטי, אשר העותר לא היה צד לו, ואף לא אחד מן הצדדים שם עתר כנגד ההחלטה שהתקבלה. ו. בתגובתה של חברת הכנסת זהבה גלאון (המשיבה 4) נכתב, כי היא סומכת ידה על עמדת היועץ המשפטי לממשלה. עוד נאמר כי חרף העובדה שבהליך המקורי עמדתה הייתה שכלל אין מקום לשדר את נאום ראש הממשלה בישראל, היא סבורה שהחלטת יו"ר ועדת הבחירות מצויה במתחם הסבירות, ומשכך אין מקום להתערב בה. בתגובת מר אלדד יניב (המשיב 5) נכתב, כי לדידו אין מקום להתערב בהחלטת יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, הואיל ומדובר בהחלטה סבירה, המאפשרת מחד גיסא את שידור הנאום, ומאידך גיסא פיקוח שימנע תעמולת בחירות אסורה על פי דין. בתגובות רשות השידור (המשיבה 6), חברת החדשות הישראלית בע"מ (המשיבה 9), וחדשות ערוץ 10 (המשיבה 10) נכתב, כי הן תפעלנה בהתאם לכל החלטה שתתקבל על ידי בית המשפט. ז. לבסוף, בתגובת הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו (המשיבה 7) נטען, כי דין העתירה להתקבל, בשל אי קיומה של עילה המאפשרת לאסור על שידורו הישיר של נאום ראש הממשלה. לדידה של המשיבה 7, הואיל ולא ניתן לקבוע מראש שהרכיב הדומיננטי בנאום ראש הממשלה עתיד להיות תעמולת בחירות, והואיל ועצם הנאום כשלעצמו אינו מהוה תעמולת בחירות אסורה, אין עילה למניעת השידור, ובכלל כך בשידור חי. לדידה של המשיבה 7, במקרה שלפנינו לא הונחה תשתית מספקת לקיומו של חשש ממשי כי נאום ראש הממשלה יכלול דברי תעמולה, ולכן לא היה מקום למנוע את שידורו הישיר של הנאום, ובכך לפגוע פגיעה משמעותית בחופש הביטוי, ובעקיפין גם בזכות הציבור לדעת. הדיון בפנינו ח. בדיון טען העותר, כי לדעתו ההחלטה נשוא העתירה פוגעת בחופש הביטוי; כאזרח זכאי הוא ליהנות משירות ציבורי ישראלי, ולא מרשתות זרות, בגדרי זכות הציבור לדעת; אין כאן ודאות קרובה לתעמולה ואין כאן מידתיות, אלא עסקינן בפעולת צנזורה. ט. מטעם המשיבים 3,1 ו-8 נאמר, כי ההחלטה אינה עומדת במבחני ההתערבות, שכן אין לומר כי אינה במתחם הסבירות, בודאי לא אי סבירות קיצונית; מדובר על שידור שהוא כמעט חי, וחמש דקות ימנעו פגיעה במקרה של זליגה לתעמולה, אשר הסבירות לה נמוכה, אך נוכח הסמיכות לבחירות והשפעה על בוחרים, מועברת בדיקת הדבר לגופי התקשורת. נאמר עוד, כי בהיעדר זכות עמידה לעותר, יש מקום להשית עליו הוצאות. לעניין ההוצאות טענו גם משיבים נוספים. העותר טען כי מדובר באינטרס ציבורי ואין מקום להוצאות. י. מטעם ראש הממשלה נטען, כי אף שדעתו היתה כנגד ההשהיה, לא מצא לנכון לעתור. מטעם ח"כ גלאון נטען, כי לדעתה לא היה מקום לשידור הנאום כלל, אך משהכריע השופט ג'ובראן, נראה כי הדבר מצוי במתחם הסבירות. מטעם מר יניב נטען, כי מדובר בהחלטה סבירה, שכן ראש הממשלה יודע עתה – בגדרי איזונים ובלמים – שיש ביקורת על דבריו, ועל כן יקפיד בקלה כבחמורה. נוסיף עוד כי בא כוח חברת החדשות טען מנגד שאין כל עילה להצדקת ההשהיה, שכן לא הוכחה כל כוונה לשדר תעמולת בהקשר זה, ולכן קביעת ההשהיה אינה סבירה. מטעם ערוץ 10 נטען, כי יש מקום לבחון שוב את חוק דרכי התעמולה. הכרעה יא. לאחר העיון איננו רואים להיעתר לעתירה. נפתח ונאמר, כי ספק רב מאוד אם לעותר זכות עמידה בתיק שבו הצדדים לעתירה בפני יו"ר ועדת הבחירות לא עתרו כנגד ההחלטה. ואולם, הואיל ונדרשנו גם לעתירה לגופה והתוצאה אליה הגענו היא כאמור, לא נרבה דברים בעניין זה. יב. לא יתכן חולק כי חוק דרכי תעמולה הוא חוק ארכאי שהשופטים יושבי ראש ועדת הבחירות לדורותיהם העירו לגביו, למשל, לגבי סעיף 5(א) בו, לפיו "על אף האמור בכל דין אחר, בשידורי הרדיו או הטלויזיה לא תהא תעמולת בחירות בתקופת 60 הימים לפני הבחירות". במסמך לקחים שנכתב ביום 7.2.13 בתפקידי כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת התשע עשרה, נאמר על סעיף זה (ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-19, כרך החלטות והנחיות, עמ' 522) כי "זו גזירה שאין הציבור עומד בה ואינו יכול לעמוד בה, בשפעת ערוצי הרדיו, הטלויזיה, האינטרנט, הרשתות החברתיות והטלפונים הניידים. כל אלה הם כמים לים מכסים, והתמודדות עמם באופן מלא או מירבי היא בלתי אפשרית." יג. ואולם, החוק לא תוקן, ואנו מצויים בדל"ת אמותיו. מטרתו ותכליתו – כמובן – היא השגת שויון ככל הניתן בין המתחרים על קול הבוחר (שויון מלא קשה מאוד להשיג, בחינת פשיטא); אך למצער ראוי להבטיח, שגורמי שלטון במיוחד, שבודאי נהנים הם תדיר מיתרון של נוכחות תקשורתית רבה, לא ינצלו את משאבי השלטון לבחירות; והאתגר הוא ליתן קול בימי התעמולה גם לרשימות שאינן נהנות מנגישות. מכל מקום, ברי כי החוק כוון לשויוניות ככל הניתן. יד. הופעת ראש הממשלה בקונגרס של ארה"ב, כנגד התגרענותה של איראן, הוא אירוע תקשורתי מן המדרגה הראשונה אם גם שנוי במחלוקת. אף אם הנאום כשלעצמו אינו תעמולת בחירות, כפי שקבע יו"ר ועדת הבחירות המרכזית (פסקה 19), ברי כי הוא בעל פוטנציאל להשפעה על בוחרים; הנה ראש ממשלת ישראל מופיע בקונגרס של ארה"ב, ודעת לנבון נקל כי לאו מילתא זוטרתא היא לבוחרים; וכפי שכתב השופט ג'ובראן "שללא קשר לכוונת ראש הממשלה או מפלגת הליכוד, לנאום פוטנציאל רב להשפיע על ציבור הבוחרים". אכן, לפי מבחן בג"ץ 869/92 זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד מו(2) 692, 704, מפי השופט – כתארו אז – ברק, אמת המידה היא האם הרכיב הדומיננטי הוא של השפעה על הבוחר, והדבר נבדק במבחני המשנה שנקבעו בפסיקה ואשר מנה השופט ג'ובראן בתב"כ 10/20 חדו"ש נ' קול ברמה (3.2.15). על אלה נמנים מועד הפרסום וזהות יוזמו, היקף ההשפעה, האם מדובר בפרסום קבוע או חד פעמי, מה התכלית הנוספת של הפרסום, ומבחן החביב עלי במיוחד – השכל הישר (שם, פסקה 17). טו. ככל שנסובב את הדברים, וגם אם נצא מן ההנחה כי הנאום לא יכלול דבר וחצי דבר בענייני הבחירות בישראל – וכמובן יש להניח כי ראש הממשלה יקבל את העצה וההנחיה הנכונה ויפעל גם הוא לפי השכל הישר, ועל כן יתמקד בפרשת איראן ולא יעסוק חלילה בבחירות כשלעצמן – האירוע הוא אירוע חדשותי לעילא, דבר שאין עליו עוררין. לכן צדק יושב ראש ועדת הבחירות בהתירו את השידור, גם בגדרי חופש הביטוי (וראו תב"כ 12/15 גולדשמידט נ' ראש הממשלה (22.4.95), השופט – כתארו אז – מצא). טז. יתכן – נוכח הערך התקשורתי של הנאום, שאינו שנוי במחלוקת, ונוכח זמינותם הרבה של שידורים ברשתות זרות ובאינטרנט, כי ניתן היה לאשר את השידור ב"זמן אמיתי", גם בלא ההשהיה, נוכח הסבירות הלא גבוהה – בניסוח השופט ג'ובראן – להפרות לעין השמש; וגם החלטה כזו הייתה במתחם הסבירות. ואולם, השופט בחר בגישת ביניים, בהשהיה בת חמש הדקות, כדי לאפשר לעורכי הערוצים לצפות ולבחון שמא ייאמרו בנאום דברים שיהא צריך להשמיטם. החלטה זו נטועה עמוק במתחם הסבירות, נוכח הנסיבות המיוחדות. נודה על האמת: מצבים שיש בהם "אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי" (בבלי ברכות ס"א, א') עשויים לייצר פתרונות לא שגרתיים, ויתכן יותר מפתרון אחד. ברי כי חמש הדקות, שיש בהן משום סמליות המצביעה על רגישות התקופה ועל העובדה שברור כי הנאום יש בו רכיבי השפעה בעצם קיומו, לא יגרמו מחד גיסא קושי אמיתי לצופים – בחמש דקות בלבד עסקינן והכל יוכלו להתאפק עד לתחילת השידור; ומאידך גיסא תאפשר ההשהיה אותו פיקוח על האפשרות הדחוקה לטעמנו שראש הממשלה, כנגד כל דין ושכל ישר, יבחר חלילה בדברי תעמולה כמות שהם. יז. נשאלנו מה עילת הכרעתו של השופט ג'ובראן; לטעמנו בסופו של יום עסקינן בצמצום פערי השויון הנוצרים מעצם קיומו של האירוע. אין ענייננו בחופש הביטוי – הנשמר לטעמנו כדבעי – או בסוגיה בדרכי תעמולה כפשוטן. התמונה שלפנינו ברורה, ואין צורך להידרש בה ל"ודאות קרובה" ל"אפשרות סבירה או ממשית" (ראו בג"ץ 979/15 מפלגת ישראל ביתנו נ' כבוד השופט ג'ובראן (25.2.15)). לא עלה בידי העותר לשכנע כי החלטת יו"ד הועדה חורגת מן הסבירות, לא כל שכן באופן קיצוני. על כן איננו נעתרים לעתירה. צר לנו שסוללת עורכי דין מכובדים הוטרחה, אך אולי זה מחיר העונה. לעותרים שביקשו הוצאות אנו פוסקים כלהלן: 15,000 ₪ למשיבים 3,1 ו-8 יחדיו, 5,000 ₪ לח"כ גלאון ו-5,000 ₪ למר יניב. ניתן היום, ‏ו' באדר התשע"ה (‏25.2.2015). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15012800_T03.doc יש מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il