פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1277/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1277/15 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער ירושלים בתפ"ח 060576-06-13 שניתן ביום 06.01.2015 על ידי סגן הנשיא, כבוד השופט י' צבן תאריך הישיבה: ט' בסיון התשע"ה (27.05.2015) בשם המערער: עו"ד אשר אוחיון בשם המשיבה: עו"ד אביה גליסברג-בניטה בשם שירות המבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט י' עמית: 1. המערער, קטין יליד 16.9.1996, הורשע לאחר שמיעת ראיות בשלושה אישומים המייחסים לו ביצוע מספר רב של מעשי סדום בבן דודו, קטין יליד 2003, מהיותו בן 9 עד היותו בן 10 – עבירות לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). מהכרעת הדין ועובדות כתב האישום, עולה כי המערער והמתלונן נפגשו לעיתים קרובות בבית סבתם, והעבירות בוצעו בין השנים 2013-2012, בביתו של המערער, בבית המתלונן ובבית הסבתא. על פי האישומים בהם הורשע המערער, במספר רב של מקרים נהג המערער להחדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן ודרש ממנו למצוץ את איבר מינו והמתלונן עשה כן. בחלק מהאישומים, מתוארים מקרים פרטניים בהם בוצעו המעשים. 2. במסגרת הכרעת הדין זיכה בית משפט קמא את המערער מאחד האישומים (אישום 5). למעשה, המערער הודה כי ביצע במתלונן שורה של מעשי סדום, והמחלוקת העיקרית נגעה לשאלת הפעלת כח או אמצעי פיתוי או שכנוע מצד המערער כלפי המתלונן. בהכרעת הדין, נדחתה טענת המערער כי המעשים בוצעו ב"הסכמת" המתלונן ועל כך אעמוד בהמשך. לסופו של יום, הטיל בית משפט קמא על המערער מאסר בפועל לתקופה של 12 חודשים; מאסר על תנאי של 18 חודשים אם יעבור בתוך שנתיים עבירת מין, ופיצוי למתלונן בסך 15,000 ₪. בערעור שלפנינו מלין המערער הן על הכרעת הדין והן על העונש שהושת עליו. 3. הערעור על הכרעת הדין: המערער הרחיב בטענה כי המעשים האסורים נעשו "באוירה נטולת פחד, הפחדה או מורא. המדובר בבני דודים שלמרות פער הגילאים ביניהם, היו קשורים בקשרי חברות ואהבו אחד את השני אהבה אמיתית". איני רואה ממש בערעור הנוגע לרכיב "ההסכמה" של המתלונן. מעבר לכך ש"הסכמה" של ילד בן 10-9 אינה בגדר הסכמה, כאמור בסעיף 345(א)(3) לחוק, בית משפט קמא סקר את הראיות, צפה בחקירת המתלונן, שמע את התרשמותו של חוקר הילדים והגיע למסקנה הבאה, אותה נביא כלשונה: באשר לשימוש בכח: מהראיות עולה, כי אין מדובר באלימות או בכח של ממש. המתלונן דיבר על משיכת חולצה, דחיפה למיטה, החזקת ראש שפורשה והובנה על ידו ככח. לשימוש בכח יש סיוע מפי הנאשם שהודה כי תפס תפיסה של ממש בראשו של הילד כאשר זה מצץ את איברו. הפסיכולוגית הבינה מדברי המתלונן כי לא היתה אלימות ולא כח, אך הוא לא רצה במציצות, הוא הרגיש גועל, מחנק והכניס האיבר לפיו לאחר בקשות ותחנונים של הנאשם. הדבר קיבל ביטוי ברור בעדות המתלונן. שילוב זה של חוסר רצון, חוסר עניין של ילד בן 9 למצוץ עד מחנק איבר של נער מתבגר, המחזיק בכוח את ראשו של הילד בעוד איברו בפיו, תחנונים של בן-הדוד הנערץ והצורך של המתלונן לשאת חן בעיניו וכך לרכוש את אהבתו מביאים למסקנה כי המתלונן מצץ את איברו של הנאשם שלא מרצונו, בעל כורחו ועשה כן כדי לשאת חן מלפניו. פער גילים כזה, ובעיקר כלפי ילד מעריץ ואוהב – כח שכנוע ובקשות חוזרות, שקול כנגד הפעלת כוח. הדברים מקובלים עלינו, ויש להצר על כך שבגין נקודת מחלוקת זו היה צורך לשמוע ראיות, ואף אמו של המתלונן נגררה להעיד, על כל הכרוך בכך מבחינתה. 4. טענה נוספת שהעלה המערער, נוגעת להרשעתו באישום מספר 4 לכתב האישום, שם נאמר כי "במספר רב של מועדים שאינם ידועים במדויק למאשימה, בביתו של הנאשם, בבית המתלונן וכן בביתה של סבתם, מצץ הנאשם את איבר מינו של המתלונן" – עבירות לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(3) בצירוף סעיף 350 לחוק ("גרם מעשה"). בית משפט קמא קבע בהכרעת הדין כי המתלונן סיפר שהמערער מצץ איבר מינו מספר פעמים, אך לא יכול היה לפרט או לנקוב במספר מדוייק, וכי "הנאשם הודה במקרה אחד בבית המתלונן ובמספר מקרים בבית הסבתא" ועל כן מצא להרשיעו באישום זה. המערער טען בערעורו כי בכך נתפס בית משפט קמא לכלל טעות, מאחר שהמערער לא הודה בדברים ואין סיוע לדברים אלה של המתלונן. עיון בפרוטוקול מעלה כי טענה זו של המערער אינה מדוייקת. בתשובתו לכתב האישום הצהיר בא כוח המערער בנוגע לאישום הרביעי, כלהלן: "באשר לאישום מספר 4 – אישום זה חוזר על הדברים שברישא. אוסיף ואומר, שהנאשם מודה שבהזדמנות אחת, בביתו של המתלונן, בוצעה גם כן עבירה של מעשה סדום, הכל על אותו רקע שתארתי קודם. אציין, לגבי בית המתלונן, אין גם טענה שהדבר נעשה תוך הפעלת כוח, כפיה או איום כלשהו. אדגיש, שגם בבית המתלונן מדובר היה בארוע קצר מאוד, שנעשה, כפי שציינתי, מתוך הסכמה הדדית, בעבירה של הסכמה ככל שיש לה ערך כשמדובר בילד בן 10, והעיקר – לא היה איום או הפחדה" (הדגשה הוספה – י"ע). הנה כי כן, קיימת הודאה של המערער במעשה אחד, בעוד שהורשע במספר רב של מעשים. מאחר שבעדות קטין שלא העיד עסקינן, הרי שעל מנת להרשיע את המערער באישום המייחס לו מספר רב של מקרים מעין אלה, נדרש סיוע. לטענת המשיבה ניתן למצוא סיוע לעדות המתלונן, בכך שהמתלונן נמצא אמין במספר רב של דברים שאמר, כפי שנתברר בדיעבד מהודאתו של המערער עצמו, שהודה במספר רב של מקרים שתוארו על ידי המתלונן כמפורט באישומים 3-1 לכתב האישום. 5. דומה שבית משפט קמא אכן נפל לכלל טעות ביחסו למערער הודאה במספר רב של מקרים באישום 4. העובדה שהמערער הודה מיד במעשים המיוחסים לו, למעט אחד האישומים ממנו זוכה (בהעדר סיוע לדבריו של הקטין), עשויה לתמוך בטענת המערער כי היה רק מקרה אחד שבו הכניס את איבר מינו של המתלונן לפיו-שלו (להבדיל מאישומים 3-1 המייחסים למערער שורה של מקרים בהם החדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן). אכן, ייתכנו מקרים בהם אמינותו של קטין בחלק מיריעת המחלוקת יכולה להקרין ולהוות סיוע לגבי חלק אחר של יריעת המחלוקת. אלא שבית משפט קמא לא נתן כלל דעתו לעניין זה - לאור סברתו כי המערער הודה במספר רב של מעשים - ולא הסביר בהכרעת דינו מדוע מצא להרשיע את המערער במספר רב של מקרים (והשוו לע"פ 7832/04 פלוני נ' מדינת ישראל בפסקה ה(3) (4.5.2006). גם באותו מקרה התעוררה שאלת הסיוע לגבי מספר המקרים בהם בוצעו מעשים מגונים בקטינה בת 12, אך בית המשפט לא נדרש לשאלה מאחר שמצא סיוע ב"ראשית הודאה" של המערער שם). אשר על כן, יש לקבל חלקית את הערעור בנקודה זו, באופן שהמערער יורשע במעשה אחד באישום מס' 4. 6. הערעור על חומרת העונש: המערער, שכיום כבר בגיר, הפנה לתסקירי שירות המבחן לנוער, מהם עולה כי הוא משתתף מזה כשנה וחצי בקבוצה טיפולית, מתמיד בטיפול, בעל פוטנציאל ומוטיבציה להיתרם מההליך הטיפולי, ומכאן המלצת שירות המבחן להטיל עליו מאסר בפועל שירוצה בעבודות שירות. המערער טען, בין היתר, כי אין לקטוע את ההליך הטיפולי; כי אין לו עבר פלילי ולא הסתבך בעבירות מאז המקרים; כי הודה מיד במעשים שיוחסו לו והוא מצר ומתחרט על מעשיו; וכי בחלוף כשנתיים מצבו הורע, מאחר שכבר אינו קטין, וככל שעונש המאסר בפועל יישאר על כנו הוא יישלח לבית סוהר רגיל. 7. לא נעלם מעיננו כי המערער עבר כברת דרך, התמיד בטיפול ובקשר עם שירות המבחן לנוער, והוא מכה כיום על חטא ומבין את חומרת מעשיו. מנגד, לא ניתן להתעלם מהעובדה כי מדובר במספר רב של מעשים שבוצעו לאורך תקופה של כשנה, כאשר המתלונן היה כבן 9 בלבד, תוך שהמערער מנצל את רצונו של המתלונן לשאת חן בעיניו ואת האמון הרב שניתן בו על ידי הוריו של המתלונן, שראו אותו כבן בית והכניסו אותו לביתם בכל עת. לכך יש להוסיף את הנזק הרב שנגרם לקטין-המתלונן, כפי שעולה מתסקיר נפגע העבירה, וזאת אף מבלי להידרש לדבריו הנרגשים של אביו של המתלונן במהלך הדיון. המחוקק חפץ בשיקום קטינים, כפי שעולה מחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) תשל"א-1971. עם זאת, סיכויי השיקום של הקטין אינם השיקול היחיד הנשקל בשלב גזירת הדין, ואין בכוחו של שיקול זה כדי לאיין את שיקולי הענישה האחרים. לא בכדי הדגישה הפסיקה פעמים רבות כי הקטינות אינה מהווה חסינות בפני הרשעה ומאסר, וכי "עבריין, גם אם קטין הוא, הפוגע בגופם או בכבודם של ילד או ילדה ומנצל לרעה את כוחו כלפיהם, צפוי לשאת בתוצאות העונשיות של מעשיו" (ע"פ 4890/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594, 606 (2001); ע"פ 97/12 פלוני נ' מדינת ישראל (19.3.2012)). לכן, במצב הדברים הרגיל לא היינו רואים להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, מה עוד שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בעונש אלא מקום בו העונש סוטה באופן קיצוני ממדיניות הענישה הנוהגת. ברם, לאור ההתערבות בהכרעת הדין, לגבי אישום מס' 4 כאמור לעיל, מצאנו לנכון להפחית מעט מעונשו של המערער ולהעמידו על 10 חודשי מאסר בפועל חלף 12 החודשים שגזר עליו בית משפט קמא. יתר הוראות גזר הדין יישארו על כנם. 8. אשר על כן, הערעור מתקבל בחלקו. המערער יתייצב לריצוי עונשו ביום 5.7.2015 לא יאוחר מהשעה 10:00 בבית המעצר ניצן, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המערער לתאם את הכניסה למאסרו, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377, 08-9787336. ניתן היום, ט"ז בסיון התשע"ה (3.6.2015). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15012770_E02.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il