סלים אל דלחי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1274/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1274/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל המערער: סלים אל דלחי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 28.12.11 בת"פ 19009-07-10 שניתן על ידי כבוד השופטת צ' צפת תאריך הישיבה: ט"ז בתמוז התשע"ג (24.6.2013) בשם המערער: עו"ד דוד ויצטום בשם המשיבה: עו"ד ג'ויה שפירא בשם שירות המבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (ת"פ 19009-07-10, כבוד השופטת צ' צפת) מיום 28.12.2011. 2. המערער הורשע על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעבירה של יבוא סם מסוכן, על פי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכמים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים) והסתננות, על פי סעיף 6 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954. על פי עובדות כתב האישום המתוקן, קשר המערער, שהוא אזרח מצרי, קשר עם שני הנאשמים הנוספים בפרשה במסגרתו סוכם שהוא יסתנן לישראל ויעבור לירדן, שם יקבל סמים מסוג הרואין וקוקאין ויעבירם לישראל, לידי הנאשמים הנוספים בפרשה. זאת, בתמורה להבטחה לתשלום של 250 דולר (בפועל טוען המערער כי קיבל רק 150 דולר). ביום 27.6.2010 נכנס המערער לישראל שלא כדין. ביום 2.7.2010 הסיעו הנאשמים הנוספים בפרשה את המערער ומספר אזרחים מצרים נוספים לגבול ישראל-ירדן, והם עברו לשטח ירדן, שם קיבלו לידיהם 75.530 קילוגרם של הרואין וקוקאין וחזרו לישראל. ביום 3.7.2010 הבחינו שוטרים במערער ובאזרחים המצרים הנוספים ששימשו כבלדרים של הסם. המערער ושותפיו זרקו את התיקים שהכילו את הסם והחלו במנוסה רגלית. המערער נתפס על ידי השוטרים, כשהוא מחזיק ברשותו סכין. 3. במסגרת הסדר הטיעון, הוסכם בין הצדדים כי המשיבה תטען לעונש של עשר שנות מאסר בפועל, וכי המערער יטען באופן חופשי. מאחר שהמערער היה קטין במועד ביצוע העבירה, הוזמן תסקיר שירות מבחן בעניינו. מתסקיר שירות המבחן עלה כי הוא מתגורר בצפון סיני בצריפון ביחד עם אביו, ללא מים זורמים וחשמל ובמצב כלכלי קשה. עוד עלה כי לטענת המערער העבירה בוצעה מטעמים כלכליים. מאחר שהמערער הוא תושב מצרים, לא נתן שירות המבחן המלצה בעניינו. 4. בית המשפט שקל לחומרה את העבירה בנסיבותיה, ובכלל זאת את ההיקף הגדול של ההברחה. לקולה, שקל בית המשפט את הודאת המערער, את גילו, את נסיבות חייו ואת העדרו של עבר פלילי. על בסיס זה, גזר בית המשפט על המערער שבע שנות מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסכום 7,500 ש"ח. יצוין כי על שני הנאשמים הנוספים בפרשה נגזרו עונשים של 9 ו-12 שנות מאסר בפועל. 5. מכאן הערעור שלפנינו, לו שלושה ראשים. 6. ראשית, טוען המערער כי בית המשפט המחוזי לא איזן נכונה בין שיקולי ההרתעה והגמול ובין שיקולי השיקום. במסגרת זאת, טוען הוא כי יש להבחין, במסגרת ענישה בגין עבירות של סחר בסמים, בין יוזמי העבירה, הגורמים המשמעותיים בביצועה והגורמים הכפופים להם (Leading, Significant and Subordinate). לגישתו, העיון בפסיקה ובמחקר בכל הנוגע ל"כפופים" מרחבי העולם מעלה כי ענישתם בחומרה אינה מובילה להגברת ההרתעה ואינה מפחיתה את היקף עבירות הסמים. בתוך כך, מציין הוא כי במדינות שונות בעולם, דוגמת אנגליה, עלתה שאלת הענישה של הבלדרים לדיון ציבורי ובימים אלו נבחנת האפשרות לקבוע רף ענישה מופחת בגין עבירות בלדרות שמבוצעות על ידי הדרג הזוטר של המעגל העברייני. עוד מציין הוא כי דו"ח האו"ם הנוגע לבלדרי סמים בדרג זוטר (Law level dealers) מצביע על חוסר האפקטיביות שבענישה מחמירה של קבוצה זו, הנובע מהיות הקבוצה בלתי מסוימת וכמעט בלתי ניתנת להרתעה. בנסיבותיו הספציפיות של המערער, מציין הוא כי כל זמן שישנה אוכלוסיה גדולה של תושבי סיני המצויה במצוקה כלכלית קשה, עתידים להימצא בלדרים דוגמתו, הנכונים לבצע עבירות של הובלה עבור תמורה זניחה (באופן יחסי להיקף הסחר). עוד מציין הוא כי תופעה זו, של שימוש בבלדרים הנכונים לבצע את העבירות בעבור תמורה נמוכה, חריפה במיוחד בכל הנוגע לקטינים החיים בתנאים של מצוקה כלכלית. בהקשר זה, מבקש הוא לראות בקטין בו נעשה שימוש לצורך ביצוע העברת הסם כמי שנפגע מניצול של סוחרי הסמים הראשיים, המנצלים את מצוקתו ואת אי בשלותו על מנת לבצע את העבירה. לפיכך, לגישתו, למן הראוי למקד את המאבק בסחר בסמים במבצעים הראשיים של העבירה, ולהתחשב, במסגרת ענישתם של ה"כפופים" בניצול המגולם בעצם משיכתם לתוך מעגל מבצעי העבירה. 7. שנית, טוען המערער כי בית המשפט לא נתן די משקל בגזר דינו לשיקולי השיקום. במסגרת זאת, טוען הוא כי החובה לתת משקל מוגבר לשיקולי שיקום בענישתם של קטינים מעוגנת בחוק הישראלי, ושנקודת האיזון שבין ההרתעה לשיקום שונה בין ענישה של בגירים וענישה של קטינים. במסגרת זאת, טוען הוא כי החוק הישראלי אינו מבחין בין ענישה של קטין שהוא תושב ישראל לבין ענישתו של קטין שאינו תושב ישראל. בהמשך לכך, טוען הוא כי חובה זו חלה גם על קטינים שאינם תושבי ישראל גם מכוח התחייבויותיה הבינלאומית של ישראל. זאת, נוכח האמנה לזכויות הילד, עליה חתומה מדינת ישראל (והיא אושררה בשנת 1991), הקובעת, בסעיף 37 כי שלילת חירותו של קטין תעשה רק כמוצא אחרון. בהקשר זה, מציין הוא כי הועדה לזכויות הילד של האו"ם פירשה סעיף זה באמנה כקובע חובה שלא לשקול רק שיקולי הרתעה וגמול בענישתם של קטינים. 8. שלישית, טוען הוא כי העונש שנגזר עליו חורג ממתחם הענישה הראוי לעבירה בנסיבותיה. במסגרת זאת, טוען הוא כי תיקון 113 לחוק העונשין, הקובע את הכללים להבניית שיקול הדעת בענישה, מאפשר מתן משקל לחומרה להרתעת הרבים במסגרת מתחם הענישה הראוי, אך אינו מאפשר הטלת עונש החורג ממתחם הענישה. במסגרת זאת, הציג המערער פסיקה התומכת בטענתו כי העונש שנגזר עליו חורג ממתחם הענישה שנקבע, לרבות בנוגע לעבירות סמים חמורות יותר מהעבירות אותן ביצע. בהקשר זה, טוען הוא כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו ששיקולי האחידות בענישה מחייבים הטלת עונש חמור על המערער. זאת, נוכח ההבדל המשמעותי בין התפקיד שלהם בפרשה (כגורם המרכזי בביצוע העבירה) לבין תפקידו כבלדר המפיק מהעבירה רווח מוגבל וזניח. בנוסף, טוען הוא כי לא היה מקום להטיל עליו עונש המצוי באותו הרף עם הנאשמים הנוספים, שכן שניהם היו בגירים במועד ביצוע העבירה, בעוד שהוא היה קטין במועד ביצועה. בהקשר זה, טוען הוא כי רכיב הקנס בעונש שנגזר עליו חורג בצורה משמעותית ממתחם הענישה בגין העבירות שביצע בנסיבותיהן, שכן בשונה מסוחרי סמים רבים, הוא לא הפיק רווח מהיבוא, למעט סכום זניח של 150 דולר. 9. במענה, סומכת המשיבה את ידיה על גזר דינו של בית המשפט המחוזי. לגישתה, העונש שנגזר על המערער אינו חורג ממתחם הענישה הראוי לעבירות מסוג זה. בהקשר זה, טוענת היא כי אין מקום ללמוד ממתחם הענישה הראוי שנקבע לעבירות בלדרות של כמויות סמים קטנות לבין מתחם הענישה הראוי בגין בלדרות של כמויות סם גדולות. עוד טוענת היא כי קטינותו של המערער נשקלה על ידי בית המשפט המחוזי ומגולמת בעונש שהוטל עליו. כמו כן, לגישתה, העונש משקף את האיזון בין בחירתו של המערער לבצע את העבירה לבין ניצולו על ידי יוזמי העבירה. 10. טרם הדיון, הוגש תסקיר שירות מבחן משלים בעניינו של המערער. ממנו, עולה כי הוא שולב בתוכנית לימודים ותעסוקה בכלא, וכי הוא לא ביצע כל עבירת משמעת בתקופת מאסרו. בהמשך לכך, עולה כי הוא מצוי בקשר טלפוני עם משפחתו. עוד עולה כי הוא מביע חרטה על העבירה שביצע, והפנים את ההשלכות הנובעות מביצועה. 11. לאחר שעיינו בגזר דינו של בית המשפט המחוזי ובהודעת הערעור על נספחיה, ולאחר ששמענו את טענות הצדדים בפנינו, מצאנו כי דין הערעור להתקבל בחלקו, באופן זה שהקנס שהוטל על המערער יבוטל. 12. כידוע, ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים שבהם ניכרת סטייה של ממש ממדיניות הענישה הראויה או מקום בו מתקיימות נסיבות חריגות המצדיקות זאת (ראו למשל: ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (3.7.2006); ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל, בפסקה 11 (29.1.2009)). בהמשך לכך, מקום בו הסכימו הצדדים על טווח ענישה במסגרת הסדר טיעון, והעונש שנגזר הוא בתוך הטווח המוסכם, תהיה התערבותה של ערכאת הערעור מצומצמת אף יותר (ראו לדוגמא ע"פ 9112/11 פלוני נ' מדינת ישראל (13.12.2012); ע"פ 8926/11 פלוני נ' מדינת ישראל (31.1.2013)). 13. כאמור, המערער הסכים, במסגרת הסדר הטיעון, כי המשיבה תטען לעונש של עשר שנות מאסר בפועל והוא יטען באופן חופשי. בית המשפט קבע את העונש בתוך הטווח שהוסכם בהסדר הטיעון. במצב דברים זה, הנטל שרובץ לפתחו של המערער להוכיח כי העונש חורג ממתחם הענישה הראוי גדול ביותר. בחנו בקפידה את הפסיקה אליה הפנה המערער. בהקשר זה, מקובלת עלינו טענת המשיבה כי יש להתחשב בהיקף הסם שיובא לישראל. מרבית הפסיקה שהוגשה נוגעת לעבירות של יבוא סם בקנה מידה קטן בהרבה מבמקרה הנוכחי. העיון בפסיקה הנוגעת לעבירות של יבוא סם בקנה מידה גדול מעלה כי נגזרו על נאשמים במקרים דומים עונשים הדומים בחומרתם לעונש שנגזר בהליך הנוכחי (ראו לדוגמא ע"פ 6409/12 מדינת ישראל נ' אלגדיפי (5.6.2013); ע"פ 7141/07 מדינת ישראל נ' טראבין (3.11.2008); ע"פ 3449/11 סל נ' מדינת ישראל (12.9.2012)). יובהר בהקשר זה כי נוכח הכמות הגדולה של הסם שהוברח, איננו מוצאים לנכון להשוות את דינו של המערער לדינם של בלדרים שהעבירו כמויות קטנות של סם דרך שדה התעופה על ידי בליעתו (וראו לדיון בסוגיה זו ע"פ 9482/09 ביטון נ' מדינת ישראל (24.07.2011)). משכך, לא מצאנו כי העונש חורג ממתחם הענישה הראוי בגין העבירה בנסיבותיה. 14. בתוך כך, תפקידו של המערער בעבירה הוא חלק בלתי נפרד מנסיבות ביצועה, הנבחנות במסגרת קביעת מתחם הענישה ההולם לעבירה. נדמה שאין מחלוקת כי אין דין יוזם העבירה והנהנה ממנה כדינו של בלדר שסייע בביצוע העבירה בתמורה לסכום כסף קטן יחסית. בדומה לגישתו של המערער, גם לגישת המשיבה הפער בין העונש שנגזר על הנאשמים הנוספים לבין העונש שנגזר עליו ראוי בשל התפקיד השונה שלהם בביצוע העבירה. בהקשר זה, ודאי שהאינטרס הציבורי הוא במיצוי הדין עם הגורמים העברייניים הראשיים ואין להסתפק בענישתם של הדרגים העברייניים הנמוכים. יחד עם זאת, אין במדיניות הענישה המחמירה ביחס למבצעי העבירה המרכזיים כדי לפטור את הדרגים הנמוכים מהאחריות לה. קרי, אף שהתפקיד שביצע נאשם במסגרת העבירה יכול להוביל לקביעת מתחם ענישה חמור יותר למבצעים ראשיים, אין משמעות הדבר שיש להקל יתר על המידה בקביעת מתחם הענישה הראוי למבצעים הזוטרים. כפי שהוסבר לעיל, העונש שנגזר על המערער אינו חורג, לגישתנו, ממתחם הענישה שנקבע לדרגים זוטרים המורשעים בעבירות של ייבוא סם בכמויות כאלה. 15. בהמשך לאמור, אין חולק כי החובה לשקול שיקולי שיקום חלה גם על נאשם שאינו תושב ישראל, ומקל וחומר שהיא חלה גם על נאשם קטין שאינו תושב ישראל. כפי שציין המערער, מעבר לחובה הקיימת בישראל לשקול שיקולים אלו מכוח התחייבויותיה הבינלאומית, קובע הדין הפנימי בישראל חובה לשקול שיקולי שיקום ולתת להם משקל מוגבר כאשר עסקינן בקטינים (וראו בהקשר זה ע"פ 4524/04 פלוני נ' מדינת ישראל (9.6.2005); ע"פ 7113/08 פלוני נ' מדינת ישראל (15.12.2008); ע"פ 346/08 פלוני נ' מדינת ישראל (11.1.2009); ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני (8.3.2009); פרשת פלוני). 16. מכאן, לשאלה האם בית המשפט המחוזי איזון נכונה בין השיקולים השונים בענישה במסגרת גזר דינו. לטענת המערער, בית המשפט נתן משקל יתר לשיקולי ההרתעה ומשקל חסר לשיקולי השיקום. 17. אשר לשיקולי ההרתעה – אמנם, יש ממש בטענת המערער כי ענישה, לבדה, אינה יכולה ליצור הרתעה אפקטיבית בנסיבות אלו. תופעה זו אינה ייחודית לעבירות סמים, והיא מאפיינת עבירות רבות המבוצעות מתוך קלות דעת, על ידי מי שככלל אינו מקיים אורח חיים עברייני. ברי, כי יש חשיבות רבה לפעול באופן נרחב נגד יוזמי העבירות, ואין להסתפק בהרשעת הבלדרים. יחד עם זאת, איננו מקבלים את הטענה כי אין לענישה אפקט הרתעתי כלל. הידיעה כי בגין עבירות דוגמת העבירה במקרה הנוכחי ניתנו עונשים חמורים יכולה להוביל את השוקלים לבצע עבירות אלו להיזהר זהירות יתרה מפני ביצוען. 18. אשר לשיקולי השיקום – כאמור, אין חולק כי לשיקולי השיקום יש משקל משמעותי מקום בו מדובר בנאשם שהוא קטין, ואף במקום בו מדובר ב"בגיר-צעיר". אין ספק כי מאסרו של המערער עתיד לפגוע בו בצורה משמעותית, וכמו כן עלול לפגוע בבני משפחתו שנהגו להסתמך עליו לפרנסתם. העיון בתסקיר המבחן המשלים מעלה כי המערער משתלב היטב במסגרות החינוך והתעסוקה בכלא, ונראה כי הסיכון להישנות העבירות על ידו אינו משמעותי. משכך, שיקול השיקום במקרה זה הוא שיקול משמעותי לקולא. 19. בחנו האם נפל פגם באיזון שביצע בית המשפט המחוזי בין שיקולי ההרתעה ושיקולי השיקום המצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור, וזאת, על רקע היות העונש בטווח הענישה המוסכם. לבסוף, ולא בלי לבטים, מצאנו כי המשקל שנתן בית המשפט המחוזי לשיקולי הענישה השונים, והאיזון שביצע ביניהם, אינו בלתי סביר במידה המצדיקה את התערבותנו. זאת, חרף היות העונש שנגזר על המערער ברף העליון של מתחם הענישה. 20. שונים הדברים באשר לקנס שהוטל על המערער. ברי, כי תכליתו המרכזית של הקנס, היא שהוא ישולם, ולא שהנאשם ירצה עונש מאסר נוסף בשל אי יכולתו לשלם את הקנס. במסגרת זאת, אף ששני סוגי הענישה יוצרים הרתעה מפני ביצוע פעולות עברייניות, הקנס משקף הרתעה כלכלית, ותכליתו היא למנוע מהעבריין את האפשרות להפקת רווח מהעבירות. זאת, בעוד שעונש המאסר מרתיע מפני ביצוע העבירה כשלעצמה, ללא תלות בשאלת הפקת הרווח הכלכלי ממנה. בתוך כך, אף שיש חפיפה מסוימת בין התמריצים הנוצרים לאי ביצוע העבירה מכוח שני סוגי הענישה, ניסיון החיים מלמד שיש הבדל משמעותי באופן שבו נחווים העונשים השונים על ידי עבריינים. יתר על כן, בשונה מעונש המאסר, השולל באופן זהה את חירותם של נאשמים שונים, האפקט ההרתעתי הגלום בהטלת קנס תלוי ביכולת הכלכלית של הנאשם. כך, עבור נאשם שהפרוטה לא מצויה בכיסו, יהיה הנטל לתשלום הקנס כבד לאין שיעור מהנטל על נאשם בעל האמצעים. 21. במקרה הנוכחי, כאמור, מצאנו כי לא היה מקום להטיל קנס על המערער. 22. התועלת הכלכלית שהוא הפיק מהעבירה נמוכה בהרבה מהקנס שהוטל עליו. במסגרת זאת, מקובל עלינו כי רצוי לעיתים להטיל קנס העולה על התועלת הנובעת מביצוע העבירה. בתוך כך, אין מחלוקת כי למערער אין אפשרות מעשית לשלם את הקנס שהוטל עליו. כפי שפורט לעיל, הוא גדל בתנאי עוני וודאי שמשפחתו לא יכולה לסייע לו בתשלום הקנס. כמו כן, בהיותו במאסר, ספק אם יכול הוא באמצעות עבודתו בתוך הכלא להשתכר באופן שיאפשר לו לשלם את הקנס שהוטל עליו. 23. בנסיבות אלו בהן הקנס אינו מייצר תמריץ של ממש להימנע מביצוע עבירות דומות בעתיד, ובהן בפועל משמעותו של הקנס היא הטלת עונש מאסר נוסף על המערער, בשל אי עמידתו בתשלום, מצאנו שיש לבטל רכיב זה בגזר הדין. 24. טרם סיום, למן הראוי לשבח את בא-כוחו של המערער, עו"ד דוד ויצטום, שעשה מלאכתו נאמנה, והגיש הודעת ערעור מלומדת, מנומקת ומקיפה, תוך בחינה מעמיקה של הדין בישראל והמשפט המשווה הרלוונטי, והכל, באופן ממוקד ותמציתי. 25. סוף דבר, הערעור מתקבל בחלקו. הקנס שהוטל על המערער מבוטל. יתר רכיבי גזר הדין יוותרו על כנם. ניתן היום, כ"ו בתמוז התשע"ג (4.7.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12012740_H01.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il