ויצמן אליהו נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1274/00 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט י' אנגלרד המערער: אליהו ויצמן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.12.99 בת"פ 221/99 שניתן על-ידי כבוד השופטים י' צמח, מ' נאור, מ' ארד תאריך הישיבה: ח' בניסן תש"ס (13.4.00) בשם המערער: עו"ד אריה שניידשר בשם המשיבה: עו"ד יהושע למברגר פסק-דין השופטת ד' ביניש: לפנינו ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר הרשיע את המערער בעבירת אינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן: החוק או חוק העונשין) ובעשיית מעשים מגונים, עבירה לפי סעיף 348(א) לחוק, בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(4) לחוק, וגזר עליו עונש של שש שנות מאסר, מתוכן ארבע בפועל והיתרה על תנאי שלא יעבור בתוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירה על סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין. סיפור המעשה שנגול בפנינו חושף מסכת עגומה של ניצול חולשתה של צעירה הסובלת מפיגור שכלי בידי אדם קרוב לה, המבוגר ממנה בעשרים שנה בקירוב, שהיא נתנה בו את אמונה. המערער הוא חברה לחיים של אחותה הבכירה של המתלוננת ומתגורר בביתה, יחד עם בן משותף לה ולו ועם בן נוסף מנישואיה הקודמים של חברתו. המתלוננת התגוררה בתקופה בה בוצעו המעשים בבית אמה, אך שהתה ימים ארוכים בבית אחותה הבכירה וסייעה בעבודות משק הבית ובטיפול בילדי האחות. המתלוננת היתה כבת-בית בבית האחות, ונהגה להישאר בו לשם סיוע בטיפול בילדים ובעבודות הבית גם בהיעדרה של האחות. תחילתם של האירועים במחצית הראשונה של חודש ספטמבר 1998; בעת שהמתלוננת והמערער שהו בדירת האחות, שאל המערער את המתלוננת אם יודעת היא לשמור סוד, וביקש כי תיכנס עמו לחדר השינה שלו כדי שיראה לה משהו. משנכנסה, החל המערער ללטפה בראשה ובפניה, הורה לה לשבת על המיטה, הוריד את מכנסיו ותחתוניו ותוך שהוא מזהיר את המתלוננת לבל תספר לאיש, ביקש כי תכניס את איבר מינו לפיה, באומרו כי "זה דבר טוב". המתלוננת עשתה כן, עד שהמערער הגיע לסיפוקו. לאחר מכן אמר לה המערער כי לאחר ש"עשתה לו טוב", הוא "יעשה לה טוב", הפשיטה, ושם פיו על אבריה האינטימיים. למחרת היום, בעת שהמתלוננת והמערער היו לבדם בדירה, נכנס המערער לחדר בו ישנה המתלוננת, העיר אותה וביקש להכניס את איבר מינו לפיה; המתלוננת החלה לעשות כמבוקשו ואז הפסיקה באומרה כי הדבר מגעיל אותה. המערער הפשיט את המתלוננת, והחדיר שתי אצבעות לאיבר מינה. במהלך אותו חודש, בעת שאחותה של המתלוננת שהתה בחו"ל והמתלוננת שהתה בבית אחותה לבקשתה של האחרונה, נהג המערער לבצע במתלוננת מעשים מיניים מסוגים שונים. המתלוננת היתה נתונה למסע לחצים, דרישות ובקשות מצידו של המערער, ואף התמודדה עם נסיונותיו לשכנעה כי מעשיו טובים לה ומהנים אותה. בכל אירוע מסוג זה נכנעה המתלוננת לדרישותיו ועשתה את מבוקשו. כך התמשכה לה סדרה של מעשים מיניים מדי יום, כשהמתלוננת נותנת ביטוי להתנגדותה ואף מתחננת על נפשה בחלק מהמקרים, והמערער משכנע אותה כי הוא מיטיב עמה. מעשים אלה נמשכו כמעט משך כל התקופה ששהתה האחות בחו"ל, דהיינו משך תקופה של כשבועיים. במחצית השנייה של חודש אוקטובר 1998 התחדשו המגעים המיניים בין המערער לבין המתלוננת ביוזמתו של המערער, ועל אף שהמתלוננת הבהירה למערער כי היא רוצה להפסיק את הקשר. מגעים אלה נמשכו עד לאמצע חודש ינואר, כאשר הפסיקה המתלוננת לבקר בבית אחותה. פרשה קשה זו נחשפה לאחר שאחותה הצעירה של המתלוננת גילתה את יומנה של המתלוננת, אשר בו חשפה האחרונה בגילוי לב ו"בסוד" את הקורות אותה. האחות הבחינה בשינויים שחלו בהתנהגותה של המתלוננת, אשר בעקבות המעשים המיניים שנכפו עליה הפכה לסגורה, עצובה, מופנמת ומפוחדת; היא אף שמנה והחלה להרטיב בלילות. משמצאה האחות את יומנה האישי של המתלוננת הבינה מה מקור השינויים שחלו בה, וסברה כי אחותה זקוקה לטיפול ולעזרה נפשית. לפיכך פנתה אל המשטרה, וביקשה כי לא תיפתח חקירה לאלתר, אלא רק לאחר שהמתלוננת תופנה לייעוץ מקצועי ולטיפול נפשי. בפגישה שנערכה בין השתיים סיפרה האחות הצעירה למתלוננת כי היא יודעת הכל, וביקשה מהמתלוננת כי תספר לה את אשר על לבה; משהסכימה המתלוננת לספר לאחותה את קורותיה לקחה אותה האחות אל תחנת המשטרה, באומרה לה כי היא לוקחת אותה לפגישה עם חברה, אשר תיתן לה ייעוץ מקצועי. בעקבות דברים אלה מסרה המתלוננת הודעה ארוכה ומפורטת במשטרה, כאשר רק בסופה של החקירה נודע לה כי מי ששמעו את סיפורה היו שוטרים. בעקבות תלונתה זו הוגש כתב האישום נגד המערער. בית המשפט המחוזי ניתח בהרחבה את עדויותיהם של המתלוננת, של המערער ושל בני משפחתם בבית המשפט; את הודעותיהם של המתלוננת ושל המערער במשטרה; ואף את יומנה האישי של המתלוננת, בו חשפה בכנות נוגעת ללב את המאורעות שקרו אותה. בית המשפט קבע כי אין ספק באשר להתרחשות האירועים המיניים, שכן המערער עצמו הודה בקיומם. בית המשפט תיאר בהרחבה את פרטי המעשים שביצע המערער, את מהלכי ה"שכנוע" שהפעיל על המתלוננת, ואת הביטוי שנתנה היא לכל אורך התקופה לחוסר הסכמתה וחוסר רצונה לשתף עמו פעולה. לעניין זה קבע בית המשפט, כי המערער ניצל את ליקויה השכלי של המערערת וכפה עליה יחסים מיניים בניגוד לרצונה. לפיכך הרשיע בית המשפט את המערער בבעילת אישה תוך ניצול היותה לקויה בנפשה, לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, וכן בביצוע מעשים מגונים באשה לקויה בשכלה, לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(4). בסוף פסק-דינו ציין בית המשפט, כי אף לולא היה סבור כי המתלוננת "לקויה בשכלה" כמשמעותו של הביטוי בחוק, הוא היה מרשיע את המערער באינוסה של המתלוננת ובעשיית מעשים מגונים בגופה על-פי אותם סעיפים, שכן המתלוננת היתה ב"מצב המונע התנגדות" - כקבוע בסעיף 345(א)(4). הערעור על ההרשעה לטענת הסניגור, שגה בית המשפט קמא משהרשיע את המערער בעבירות של אינוס ומעשים מגונים. הסניגור חזר על טענות שהעלה בבית המשפט המחוזי ולפיהן כל המעשים אשר יוחסו למערער בוצעו בהסכמת המתלוננת, ולעתים אף ביוזמתה. לטענתו, שגה בית המשפט משביכר להעדיף את עדותה של המתלוננת על פני עדותו של המערער, שכן קיימות סתירות בין עדותה בבית המשפט להודעתה במשטרה. כן טען הסניגור, כי שגה בית המשפט משקבע שהמתלוננת "לקויה בשכלה", כמשמעותו של הביטוי בסעיף 345(א)(4) לחוק, וזאת חרף העובדה כי המבחן שנקבע בפסיקה באשר למשמעותו של ביטוי זה לא התקיים בענייננו. הסניגור טען עוד כי המערער עצמו לא ידע על הפיגור השכלי שממנו סובלת המתלוננת, ולכן גם מטעם זה אין להרשיעו באינוס. הסניגור הוסיף וטען לפנינו, כי קביעתו החלופית של בית המשפט, לפיה בנסיבות העניין ניתן להרשיע את המערער באינוס גם על-פי חלופה אחרת בסעיף 345(א)(4), הדנה באשה השרויה ב"מצב המונע ממנה התנגדות", שגויה היא. הרשעתו של המערער באינוס אישה לקויה בשכלה מיהי אישה לקויה בשכלה? סעיף 345 לחוק העונשין קובע בזו הלשון: (א) הבועל אישה - ... (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, מצב אחר המונע ממנה התנגדות או היותה חולת נפש או לקויה בשכלה; הרי הוא אונס ודינו - מאסר שש עשרה שנים. לטענת הסניגור, כאמור, אף אם ייקבע כי למתלוננת פיגור שכלי קל, אין היא "לקויה בשכלה" כמשמעותו של הביטוי בחוק כפי שפורש בע"פ 406/88 עקארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 840 (להלן: פרשת עקראי או הלכת עקארי). באותו עניין דן בית המשפט בפרשנות סעיף 346 לחוק העונשין שחל על מעשה של בעילת אישה לקויה בשכלה עד לתיקון החוק בשנת תשמ"ח (תיקון 22). פסק הדין בפרשת עקארי ניתן לאחר שנכנס לתוקפו תיקון 22 אשר ביטל את סעיף 346 וחוקק תחתיו את סעיף 345(א)(4), אך בית המשפט נדרש לפרש את סעיף 346 אשר היה בתוקף בעת ביצוע העבירה נשוא הדיון. כך קבע בשעתו סעיף 346: "הבועל אשה, שלא כדין, ביודעין שהיא לקויה בנפשה או בשכלה - דינו מאסר עשר שנים". על-פי לשונו של סעיף 346 כל מי שקיים יחסי מין עם אישה לקויה בנפשה או בשכלה ביודעו כי זהו מצבה, עבר עבירה פלילית; והשאלה שעמדה בפני בית המשפט באותה פרשה נגעה לפרשנות ההוראה הפלילית שנועדה להגן על הלקויה בשכלה מפני ניצול לרעה של הסכמתה לקיום יחסי מין. בפסק-דינו באותו עניין עמד בית המשפט על תכליתו של החוק, והיא, להגן על הלקויה בשכלה מפני רצונה והסכמתה שהושגו עקב אי יכולתה לקיים תובנה לגבי טיבו של המעשה שבוצע בה ותוצאותיו. לכן, בבואו לפרש את הסעיף נדרש בית המשפט לאזן בין הצורך להגן על נשים לקויות בשכלן או בנפשן מפני ניצולן לרעה, לבין הצורך לאפשר לנשים אלה לקיים יחסי מין שעה שהן חפצות בכך, תוך הבנת המשמעויות של מעשיהן. באזנו בין שני שיקולים אלה קבע השופט ברק את המבחן הבא: "אישה "לקויה בשכלה", לעניין סעיף 346 לחוק העונשין, היא אישה אשר אינה מסוגלת להבין את מהותם ותוצאותיהם הפיסיות או את משמעותם ותוצאותיהם החברתיות של יחסי המין. על-כן, אישה שאינה מסוגלת להבין את ההיבט הפיסי של יחסי המין ואת תוצאת ההריון והלידה העשויה לבוא בעקבותיהם היא "לקויה בשכלה" לעניין סעיף 346 לחוק העונשין. בדומה, אישה שאינה מסוגלת להבין את המשמעות החברתית של קשר אינטימי בין גבר לאישה ושל יחסי האימהות או את האחריות האישית והחברתית שהדבר מטיל עליה לפרי הקשר הזה, היא "לקויה בשכלה" לעניין סעיף 346 לחוק העונשין...גישה זו מבטיחה, מחד גיסא, כי הגבר לא ינצל את חוסר הבנתה של האישה את ההיבטים הפיסיים או החברתיים של יחסי המין ותוצאותיהם. מאידך גיסא, מאפשרת גישה זו לאישה, המבינה את ההיבטים הפיסיים והחברתיים של יחסי המין ותוצאותיהם, לקיים יחסי מין בלא חשש כי הבא עמה במגע עובר עבירה פלילית". (פרשת עקארי, בעמ' 848; ההדגשה הוספה). לאחר שתוקן החוק בשנת תשנ"ח, אין החוק קובע עוד איסור על גבר שיודע על ליקוי שכלי או נפשי של אישה לקיים עמה יחסי מין. עתה האיסור מופנה כנגד בעילת אישה הנעשית תוך ניצול היותה לקויה בשכלה, או תוך ניצול פגם או חולשה אחרת הפוגמים בכושרה להסכים למעשה. כאמור, סעיף 345(א)(4) שינה את טיבו של האיסור הפלילי שנקבע בסעיף 346, שבפרשנותו דן בית המשפט בפרשת עקארי. בעוד אשר הוראת סעיף 346 התייחסה לבעילה של אישה לקויה בנפשה או בשכלה, הוראת סעיף 345(א)(4) מתייחסת למצבים שונים, ובלבד שהמעשה נעשה תוך "ניצול מצב" המונע התנגדות הקורבן מטעם כלשהו, לרבות מהטעם של הליקוי השכלי. "עניינו של סעיף זה בבעילת אישה "תוך ניצול מצב", כאמור בראשיתו, והקשרו לכל אחת מארבע חלופותיו. יש שהניצול הוא של מצב פיסי בו שרויה האישה (חוסר הכרה), ויש שהניצול הוא של מצבה הנפשי (חולת נפש או לקויה בשכלה). וכיוון שדיבר הסעיף בשני המצבים האמורים, המשתמעים מהדגמתם, יש להבין גם את החלופה האחרת - של "מצב אחר המונע ממנה התנגדות" - כ"חלופת סל", למקרים, שלא נזכרו בסעיף, שבהם ניצל הבועל מצב פיסי או נפשי של האישה, המונע ממנה התנגדות. (ע"פ 1339/91, 1709 פלוני נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד פ"ד מו (1) 788, 791, מפי השופט א' גולדברג. ההדגשות במקור). נשאלת השאלה, האם על-פי נוסחו החדש של החוק, נותרה פרשנות הביטוי "לקויה בשכלה" כפי שנקבעה בפסק דין עקארי. כבר נזדמן לי להביע דעתי בשאלת תחולתה של הלכת עקארי לאחר תיקון החוק, וזאת בע"פ 8650/96, 8796, 8800 נג'ם ואח' נגד מדינת ישראל (פ"ד נא(5) 150; להלן: פרשת נג'ם). בפרשת נג'ם יצאתי מהנחה כי הלכת עקארי עומדת בעינה לעניין טיבו של "ליקוי שכלי". אלא, שבאותו עניין היה הליקוי השכלי הנדון מן הסוג הנוגע במישרין לתובנה של הקורבן ביחס לטיב המעשים המיניים שבוצעו בה. שם דובר בנערה הלוקה בפיגור שכלי, אשר בוצעה בה מסכת קשה של עבירות מין על-ידי מספר נאשמים. הוכח לבית המשפט כי הנערה סובלת מליקוי שכלי שבעטיו נפגע כושר השיפוט שלה, והיא אינה מסוגלת להבחין אם המעשים שבוצעו בה הם מעשים פוגעניים או גילויי חיבה, באשר היא נוטה לפרש כל התייחסות אליה כגילוי חיבה. באותו פסק-דין סברתי כי הלכת עקארי חלה בנסיבות העניין שעמד לדיון; השאלה שנשאלה שם היתה, האם ליקויה השכלי של הקורבן הוא מהסוג שהוגדר בפרשת עקארי. וכך נאמר: "נטען בפנינו, כי המתלוננת הייתה מסוגלת להבין את משמעותם הפיזית של המעשים המיניים שבוצעו בה, וייתכן שכך הוא. אולם אין ספק, כי לא הייתה מסוגלת להבין את המשמעות החברתית של מעשים אלה...חוסר יכולת השיפוט לגבי טיב ההתייחסות אליה והעובדה כי "אינה מסוגלת לצפות מראש מה יקרה בעתיד, כפי שהעידה הרופאה, וממילא גם אינה מסוגלת לצפות מה יקרה בעתיד כתוצאה מקיום יחסי-מין, כל אלה עולים כדי חוסר הבנת המשמעות החברתית של מעשיה על פי המבחן שנקבע בעניין עקארי". (פרשת נג'ם, בעמ' 156). עתה בא לפנינו מקרה שבו מתעוררת במישרין השאלה האם לאחר תיקון החוק, כאשר אין לנו הנחה מן הדין בדבר קיומו של ניצול, מהווה המבחן על-פי הלכת עקארי מבחן ממצה למשמעות הביטוי "ליקוי שכלי". ביסודו של סעיף 346, שקדם להוראת סעיף 345(א)(4), עמדה ההנחה, כי עצם קיום יחסי מין עם אישה לקויה בשכלה, בידיעת הליקוי, יש בו משום ניצול לרעה של האישה בשל חוסר יכולתה לגבש הסכמה למעשה המיני מתוך תובנה ביחס לטיבו. מטעם זה הגיע בית המשפט בפרשת עקארי למסקנה, כי אישה לקויה בשכלה לעניין סעיף 346 לחוק העונשין אינה כל אישה לקויה בשכלה, אלא רק אישה שאינה מסוגלת להבין את תוצאותיהם הפיזיות או את משמעותם ותוצאותיהם החברתיות של יחסי המין. כיום אין החוק מתבסס עוד על הנחה של ניצול הנובע מעצם הליקוי השכלי, שכן נקבע בו כי ניצול הליקוי השכלי הוא יסוד מיסודות העבירה. נוכח הוספת יסוד ה"ניצול" נוצר מצב שהעבירה אינה תלויה עוד בהנחה שהניח המחוקק ביחס לאישה לקויה בשכלה. לב-ליבה של עבירת האינוס הוא קיומם של יחסי מין - המוגדרים בחוק - בהיעדר הסכמתה החופשית של האישה. ההוראות הקבועות בסעיף 345(א) קובעות חלופות של אפשרויות בהן אין הסכמה מצד קורבן העבירה למעשה המיני; כך גם נקבע בין החלופות, כי בנסיבות בהן מושגת ההסכמה עקב מרמה, או כאשר מתקיימות נסיבות אחרות הפוגמות ביכולתה של האישה להסכים, המעשה המיני מהווה עבירה של אינוס. על חשיבותו של יסוד אי-ההסכמה בעבירת אינוס נאמר: "ככלל, עומדת בבסיסה של עבירת מין "אי-הסכמה" מצדו של הקורבן למעשה המיני המבוצע בגופו; "הסכמה" מצדו עשויה להשמיט את הבסיס מתחת להיות המעשה עבירה פלילי. זאת, בכפוף ליוצאים מן הכלל: אם משום שהמדובר בקורבן שאינו יכול "להסכים", כגון: חולה נפש, מפגר, או מחוסר הכרה וכיוצא בזה...ואם משום שעל פי הדין אין "הסכמה" מצדו של הקורבן מסייעת לנאשם, באשר לגביו האיסור אינו נעוץ ב"העדר הסכמה" אלא ברצון להגן עליו בתור שכזה אפילו נתן הסכמתו למעשה, כגון קטין שטרם מלאו לו ארבע-עשרה שנים". (דברי השופט קדמי בדנ"פ 6008/93 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מח (5) 845, 853. להלן: עניין פלוני). אשר על כן, במקרים בהם יוכח הקשר הסיבתי בין הניצול שבמעשה לבין הליקוי השכלי של הקורבן, באופן שאין לומר כי האישה נתנה הסכמה חופשית רצונית ומודעת למעשה המיני עקב ליקוי שכלי, המעשה יהווה עבירה, גם אם ליקוי זה חורג מהמבחן המצומצם של הלכת עקארי. עם הוספת יסוד ה"ניצול" להוראת החוק, כשנקבע כי לא כל מי שמקיים יחסי מין עם אישה לקויה בשכלה ביודעו על הליקוי עובר עבירה פלילית, אלא רק מי שעושה כן תוך ניצול מצבה; אין עוד טעם להגביל את ה"ליקוי השכלי" רק לסוג הליקוי המצומצם שנקבע על-פי מבחן עקארי. על-פי נוסחו של החוק כיום סר החשש שמא החוק הפלילי מצר את צעדיהן של נשים הלוקות בשכלן המבקשות לקיים יחסי מין - החשש שעמו התמודד השופט ברק בפרשת עקארי, ואשר חייב מציאת מבחן הולם לביטוי "לקויה בשכלה" - ולפיכך יש מקום לקבוע כי הליקוי השכלי שנקבע בהוראת החוק אינו מצומצם בהכרח למבחן עקארי. "ליקוי שכלי" על-פי החוק כיום יהיה אותו ליקוי שכלי השולל אפשרות קיומה של הסכמה חופשית. יש להניח כי בדרך כלל וברוב המקרים, יהיה זה פגם מן הסוג המוגדר בהלכת עקארי, שכן הוא נוגע במישרין ליכולת לגבש הסכמה מתוך הבנת טיב המעשה ותוצאותיו. אולם, כאשר חוסר היכולת לגבש הסכמה חופשית נובע מליקוי שכלי או נפשי אחר, שאינו מגיע כדי מבחן עקארי, אין לשלול קיומה של עבירה לפי סעיף 345(א)(4) מטעם זה בלבד. יצויין, כי בכל מקרה הגדרת הליקוי השכלי על-פי הלכת עקארי היא חשובה בנסיבות בהן מתקיים בקורבן ליקוי שכלי מן הסוג החמור שהוגדר באותה פרשה. בנסיבות אלה יש למבחן עקארי גם ערך ראייתי רב, שכן יש בו כדי להוות הוכחה בדבר ניצול האישה הלקויה בשכלה. במלים אחרות, בהתקיים ליקוי שכלי אשר בגינו האישה איננה מבינה את המשמעות הפיזית או החברתית של המעשה המיני, או את תוצאותיו, ומבצע המעשה המיני מודע לכך, יש בכך כדי להוות הוכחה לכך שנתקיים ניצול הליקוי השכלי כמשמעותו בחוק. ואולם, כאמור, גם מקום שאישה אינה לקויה בשכלה במובן הצר של מבחן עקארי, אפשר שתבוצע בה עבירה של אינוס כמשמעותה בסעיף 345(א)(4) עקב היותה לקויה בשכלה, וזאת בהתקיים יסוד הניצול. מן הכלל אל הפרט כאמור, המתלוננת סובלת מפיגור שכלי קל. היא למדה בבתי ספר לחינוך מיוחד ובכיתות טיפוליות בבתי ספר רגילים. תוך כדי לימודיה, שהתה בביתה מספר חודשים, עד אשר נמצאה לה כיתה טיפולית. את לימודי בית הספר התיכון עשתה בבית ספר תיכון של ויצ"ו במגמה למטפלות. הצבא פטרה משירות, ולכן עשתה שנתיים של שירות לאומי. משסיימה, ישבה בביתה כשנה וחצי בחוסר מעש, ולפני כשנתיים, לאחר איבחון, התקבלה למסגרת שיקום וקידום לאנשים מוגבלים, שם היא עובדת מספר שעות ביום. בפני בית המשפט המחוזי העידה העובדת הסוציאלית ביחידת השיקום של תחנת בריאות הנפש על תפקוד ירוד של המתלוננת, על מוגבלויותיה ועל תלותיותה. כן הוגשה בעניין ליקויה השכלי של המתלוננת חוות-דעת פסיכולוגית מטעם התחנה לבריאות הנפש, ונכתב בה, בין היתר, כי פיגורה של המתלוננת בא לידי ביטוי בעיקר ביכולות הקוגניטיביות-ביצועיות, ואילו בתחום המילולי יכולתה היא על גבול הנורמה. המתלוננת מתוארת בחוות הדעת כמי שסובלת מפיגור קל וכבחורה ממושמעת וצייתנית. נקודה אחרונה זו היא החשובה לענייננו: בית המשפט קמא קבע כי ממכלול העדויות והראיות שהובאו בפניו עולה כי בולטת בהתנהגותה של המתלוננת הכניעה והצייתנות להוראותיהם של אחרים בחיי היום יום שלה: כך, למשל, ביחס לבקשותיה של אחותה הבכירה שתבוא לטפל בילדיה. אף אם הדבר לא היה נוח למתלוננת, ואף אם סירבה תחילה לבקשת אחותה, בסופו של דבר נעתרה ובאה לבית אחותה. מעדותה של המתלוננת ומעדויותיהן של אחיותיה עלה כי זה המצב גם ביחס לדרישות אחרות שהפנו כלפיה בני משפחה אחרים. בלשונו של בית המשפט: "המתלוננת, כך למדנו וכך התרשמנו מעדותה, אינה יודעת לומר "לא", והיא נכנעת לרצון הזולת". מדובר איפוא, בנערה צעירה, אשר אחד הביטויים של ליקויה השכלי הוא חוסר יכולתה לעמוד על שלה; כניעותה, צייתנותה ותלותיותה. בנסיבות כאלה קיים פוטנציאל לניצול ליקויה של הנערה לשם קיום יחסי מין שלא לפי רצונה. הראיות שהובאו בפני בית המשפט מלמדות כי חולשה זו של המתלוננת היתה בולטת ומוכרת לסביבתה. אשר על כן, צדק בית המשפט קמא משקבע כי מתקיים בענייננו התנאי של בעילת אישה "לקויה בשכלה", ועלינו להמשיך לבחון האם המערער אכן ניצל את ליקויה השכלי לשם קיום יחסי המין. ניצול התיקון לחוק הוסיף את יסוד הניצול הכולל בחובו, למעשה, שני אלמנטים: ראשית, ידיעה של הגבר כי האישה שעימה הוא מקיים יחסי מין לוקה בשכלה; ושנית, ניצול מצבה זה לשם קיום יחסי המין. כאמור, סניגורו של המערער כפר בקביעתו של בית המשפט קמא כי המערער ניצל את מצבה של המתלוננת, וטען כי המערער כלל לא ידע על ליקויה השכלי של המתלוננת, ובכל מקרה, סבר כי הסכמתה ליחסי המין - הסכמת אמת היא. טענה זו אינה יכולה להתקבל. צדק בית המשפט קמא משקבע כי המערער בוודאי היה מודע למגבלותיה של המתלוננת, אשר היתה בת-בית בביתו. למעשה, המערער אף הודה בכך בהודעותיו במשטרה, וכך אמר: "ידוע לי שהבחורה הזאת שאני מכיר אותה מספר שנים דרך אחותה שהיא מטופלת מוסד שיקומי שעוזר לאנשים עם קצת מוגבלויות (ת2/ מודפסת, עמ' 6). ... במחשבה שנייה, כל מה שעשיתי אסור לי היה לעשות בגלל שמדובר בבחורה עם מוגבלות חלקית ואני ניצלתי את התמימות [שלה] וזאת ניצלתי ליצר המין שלי שלא ידעתי לעצור אותו בזמן ורק אני אשם בכך (ת2/ מודפסת עמ' 8)". בית המשפט קבע כי אין הוא מאמין לעדותו של המערער בבית המשפט, שבה ניסה להפוך את היוצרות כשטען שלא היה מודע למוגבלותה של המתלוננת וכי היא זו שיזמה ואף פיתתה אותו לקיים עמה יחסי מין. בית המשפט קבע כי עדותו היתה "מבולבלת, מופרכת וכוזבת על פניה", וכי הוא מבכר את גרסתו של המערער במשטרה, אשר יש בה הודאה באשמה ותמיכה רבתי בגרסת המתלוננת. כאמור, בית המשפט האמין לעדותה של המתלוננת, אשר תיארה תיאור מפורט של כל אשר נעשה בה ואף נחקרה באריכות בחקירה נגדית על מעשיה ואמירותיה. כך נכתב בפסק הדין: "התרשמנו כי המתלוננת העידה עדות כנה ואמיתית. עדותה קונקרטית וספציפית. ראינוה בוכה על דוכן העדים במקומות רגישים בעדותה. היא העידה על אשר חוותה, על ייסוריה, על ניצול חולשתה בידי הנאשם. היא שחה לתומה. עדותה טבעית. אין בה לא הגזמה ולא העללה...היא ציטטה את הדברים שהנאשם אמר לה כלשונם וכרוחם". לא מצאנו עילה להתערבות בקביעת בית המשפט כי הוא מאמין לעדותה של המתלוננת. בעדותה חזרה המתלוננת חזור והדגש על כך שלא רצתה בקיום היחסים, כי פחדה להתנגד לרצונו של המערער וכי חזרה וביקשה מהמערער שיניח לה לנפשה באמרה לו כי מעשיו מכאיבים לה, אך בלא הועיל. כך מספרת המתלוננת בעדותה: "...אמרתי לו וייצמן אני לא רוצה, הוא אומר לי נו, בסדר, אל תפחדי, זה סוד, אף אחד לא יכול לדעת מה אנחנו עושים... ...אמרתי לו אבל וייצמן זה כואב לי, הוא אומר לי את צריכה להתרגל לזה, זה סך הכל טוב מה שאנחנו עושים... ...אמרתי לו וייצמן תפסיק, אני לא רוצה, זה כואב לי, הוא אמר לא, את צריכה להינות, ואל תהיי כמו אתמול שאת היית ילדה רעה, לא נתת לי להינות ואת סגרת לי כל הזמן את הרגליים... ...אמרתי לו אני לא מרגישה טוב וחוץ מזה אני גם עייפה ולא, לא רוצה. הוא אומר לי נו, עד שאנחנו לבד, עד שהילדים ישנים ואחותך לא בארץ, ואמא שלך לא בארץ, סוף סוף אנחנו לבד. למה את מקלקלת את הכייף? הוא אומר לי את ילדה רעה... ...אמרתי לו וייצמן אני לא רוצה. הוא אומר לי נו, עוד הפעם התחלנו? את ילדה טובה, אני לא רוצה לקרוא לך ילדה רעה. אני אשחרר אותך מכל הלחצים שיש לך. הוא אומר לי, בואי נעשה את זה כמו פעם עד הסוף, אמרתי לו, לא, אני לא רוצה. הוא אומר לי נו, אל תהיי רעה בואי". המתלוננת תיארה בעדותה כיצד ניסה המערער לשכנע אותה להיכנע לרצונותיו בדברי פיתוי, באומרו כי היא ילדה טובה אם היא נענית לו וילדה רעה אם אינה נענית לו, ובחלקו ציונים לפי מידת היענותה או אי-היענותה. כן הכריח אותה המערער לחזור על משפטים ששינן במוחה, אשר לכאורה מעידים כי היא נהנית מן מעשים. כך, למשל, העידה המתלוננת: "ויצמן שכב עלי וביקש ממני להגיד את המילים, תגידי שאת נהנית, תגידי שאת נהנית שאני שוכב עליך, תגידי שאת אוהבת למצוץ לי. תגידי שאת נהנית שכייף לך ושאת כבר לא לחוצה ואת מכירה אותי ואוהבת אותי". לאור הדברים הללו, לא ניתן לקבל את טענתו של המערער כי סבר שהמתלוננת רוצה ומסכימה לקיום יחסי המין. המתלוננת חזרה והתחננה כי יניח לה לנפשה, חזרה והדגישה באוזניו כי אינה מעוניינת בקיום יחסי המין, אך המערער לא הניח לה. בנסיבות כאלה, אין זאת אלא שהמערער ידע כי המתלוננת אינה רוצה בקיום יחסים עמו אך התעלם מכך ולחץ עליה - תוך ניצול חולשתה והתנהגותה הכנועה - להיעתר לגחמותיו. ואלה קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה: "הטכניקה שבה הורה הנאשם למתלוננת לא רק מה תעשה אלא גם מה תאמר, בסגנון שבהם [כך במקור] נאמרו הדברים ובתוכנם, היא כשלעצמה ראיה ברורה לכך שהנאשם ידע שמדובר במתלוננת לקויה בשכלה. הנאשם גם ידע שאין היא מסכימה באמת ובתמים למעשיו, על כן ביקש לנטוע במוחה הצהרות מילוליות כיוצאות כביכול מפיה, שאינן תואמות את העובדות, כדי להוליכה שולל. הנאשם ידע שהוא כופה על המתלוננת מעשים שאין היא חפצה בהם, ושבפועל הוא שיעבדה לתאוותיו. עוד ידע הנאשם, כי בנסיבות הענין, עקב מוגבלויותיה, עומדת המתלוננת מולו חסרת אונים והיא לכודה במלכודתו, ואינה יודעת איך להיחלץ ממנה. כך הכרח להבין כל "שיתוף פעולה" כביכול מצדה וכל ביטוי של הסכמה מילולית אם היה כזה". (ההדגשות במקור). לא מצאנו כי שגה בית המשפט בקובעו את קביעותיו הנחרצות באשר לניצול ליקויה השכלי של המתלוננת; נוכח כל האמור לעיל, מקובלת עלינו מסקנתו של בית המשפט קמא, לפיה המערער ידע כי המתלוננת לוקה בשכלה וניצל את מצבה לקיום יחסי מין בניגוד לרצונה. הרשעת המערער באינוס אישה ב"מצב אחר המונע ממנה התנגדות" כזכור, בפסק דינו של בית המשפט קמא נקבע, כי אף לו היה בית המשפט מוצא שהמתלוננת אינה "לקויה בשכלה", הוא היה מרשיע את המערער בעבירת אינוס על-פי חלופה אחרת המצויה בסעיף 345(א)(4) - היא החלופה הדנה בבעילת אישה תוך ניצול מצב "המונע ממנה התנגדות". נוכח הקביעה כי המערער ניצל את ליקויה השכלי של המתלוננת פטורים אנו מלדון בשאלה אם היה כאן גם ניצול "מצב אחר המונע התנגדות". למעלה מן הנדרש אוסיף לעניין זה, שהסניגור טען בפנינו כי פרשנותו של בית המשפט המחוזי את הביטוי "מצב המונע התנגדות" היא פרשנות מרחיבה שאינה סבירה, שכן, לטענתו, "מצב המונע התנגדות" מתקיים רק כאשר לאישה לא היתה יכולת פיזית להתנגד. בטענה זו אין ממש. כבר נפסק בבית משפט זה שאין לצמצם את תחולתו של הסעיף אך למצבים שבהם לאישה לא היתה יכולת פיזית להתנגד. כך נאמר מפי השופט חשין בעניין פלוני הנ"ל: ""מצב אחר המונע התנגדות" יכול שיהא מצב פיזי של הקורבן (כגון שהוא כבול בידיו וברגליו) ויכול שיהא מצב נפשי שבו שרוי הקורבן; זו מניעה מלבר וזו מניעה מלגו". (עמ' 859. ראו גם ע"פ 1339/91, 1709 הנ"ל בעמ' 791)). אף אין ממש בטענת הסניגור כי היו מקרים שבהם התנגדה המתלוננת למעשים המיניים והתנגדותה צלחה, ולפיכך, אין לראותה כמי ששרויה ב"מצב המונע התנגדות"; ראשית אומר, כי לא מצאתי אחיזה לטענה שניסיונותיה של המתלוננת להתנגד למעשים המיניים סייעו בידה. מכל מקום, במערכת היחסים שנוצרה בין המתלוננת לבין המערער, בהתחשב במעמדו כלפיה, בשליטתו בה ובתלותה של המתלוננת במערער, הנני סבורה כי המתלוננת אכן היתה שרויה במצב המונע התנגדות. אולם, כאמור, יהא אשר יהא, נוכח הקביעה כי ליקויה השכלי של המתלוננת נוצל בידי המערער, אין השאלה המשפטית הנוגעת לטיבו של "מצב אחר המונע התנגדות" טעונה הכרעה. מהטעמים שפורטו, לא ראינו להתערב בהרשעתו של המערער. הערעור על העונש כאמור, סניגורו של המערער ביקש כי נתערב בעונש שנגזר על המערער, ונפחית את תקופת המאסר לריצוי בפועל אשר הושתה עליו. בית המשפט המחוזי שקל את כל הנסיבות האישיות, הן של המערער והן של המתלוננת ובני משפחתה. בכלל זה נתן בית המשפט את דעתו לנזק הנפשי הקשה שנגרם למתלוננת בעקבות מעשיו החמורים של המערער; הוא אף התחשב במצוקה אליה נקלעו המערער ומשפחתו בעקבות העבירות שביצע. אין ספק כי נסיבות ביצוע העבירות שבהן הורשע המערער הן חמורות ביותר. הפרשה כולה היא פרשה של ניצול מחפיר של אישה צעירה, שעקב ליקויה השכלי ואישיותה, היוותה "טרף קל". כתוצאה ממעשי המערער ומההליך המשפטי שבא בעקבותיהם נותק הקשר ההדוק שהיה למתלוננת עם אחותה הבכירה ובני משפחתה, קשר שהיה לה למשענת, והיה מרכז עולמה. עם זאת, אין להתעלם מכך שהמצב המשפחתי של המערער ושל התלויים בו הינו קשה, ובהתחשבו בכך החליט בית המשפט שלא למצות עמו את הדין; לפיכך גזר בית המשפט על המערער שש שנות מאסר, מתוכן ארבע שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. בנסיבות אלה, אין אנו מוצאים כל עילה להתערבות בעונש שנגזר של המערער. אשר על כן, הערעור על ההרשעה ועל העונש נדחה. ש ו פ ט ת השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, י"ז בתמוז תש"ס (20.7.00). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 00012740.N02