בלו סקאי ליסינג תפעולי בע"מ נ. מיטבית סיבל באר שבע 1995 בע"

פסק-דין בתיק ע"א 1267/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1267/16 ע"א 1908/16 ע"א 2271/16 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון המערערת בע"א 1267/16: בלו סקאי ליסינג תפעולי בע"מ המערער בע"א 1908/16: עו"ד רפי שחם בתפקידו ככונס נכסים לנכסי מיטבית סיבל באר שבע (1995) בע"מ (בכינוס נכסים) המערער בע"א 2271/16: עו"ד דורון עמיר בתפקידו ככונס נכסים לנכסי מיטבית סיבל באר שבע (1995) בע"מ (בכינוס נכסים) נ ג ד המשיבה 1 בע"א 1267/16, בע"א 1908/16 ובע"א 2271/16: 1. מיטבית סיבל באר שבע 1995 בע"מ (בכינוס נכסים) המשיבה 2 בע"א 1267/16, המשיבה 3 בע"א 1908/16 והמשיבה 1 בע"א 2271/16: 2. שלום פישר השקעות בע"מ המשיב 3 בע"א 1267/16, המשיב 4 בע"א 1908/16 והמשיב 2 בע"א 2271/16: 3. בנק הפועלים בע"מ המשיב 3 בע"א 1267/16, המשיב 4 בע"א 1908/16 והמשיב 2 בע"א 2271/16: 4. בנק דיסקונט בע"מ המשיבה 2 בע"א 1908/16 והמשיבה 4 בע"א 2271/16: 5. בלו סקאי ליסינג תפעולי בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע מיום 04.02.2016 בתיק פרק -005072/04 תאריך הישיבה: י"ח באייר התשע"ו (26.05.16) בשם המערערת בע"א 1267/16, המשיבה 2 בע"א 1908/16 והמשיבה 4 בע"א 2271/16: עו"ד איתן ארז; עו"ד יואב בן פורת בשם המערער בע"א 1908/16: עו"ד ברוריה לקנר; עו"ד מירי קליין בשם המערער בע"א 2271/16: עו"ד אילנה בר טוב בשם המשיבה 2 בע"א 1267/16, המשיבה 3 בע"א 1908/16 והמשיבה 1 בע"א 2271/16: עו"ד אברהם נחמן; עו"ד חיה שפיגל המשיב 3 בע"א 1267/16, המשיב 4 בע"א 1908/16 והמשיב 2 בע"א 2271/16: עו"ד מור נרדיה; עו"ד דורית לוי טילר בשם המשיב 3 בע"א 1267/16, המשיב 4 בע"א 1908/16 והמשיב 2 בע"א 2271/16: עו"ד ברוריה לקנר פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (השופט י' פרסקי) אשר הורה על ביטול החלטה קודמת בה אישר מכר מקרקעין של המשיבה 1 (להלן: החברה) בבאר שבע למערערת בע"א 1267/16 (המשיבה 2 בע"א 1908/16 והמשיבה 4 בע"א 2271/16) (להלן: בלו סקאי) וזאת מחמת פגמים בהליך אישור המכר. רקע עובדתי 1. בחודש מרץ 2004 מינה בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ככונסי נכסים קבועים לחברה את עורכי הדין דורון עמיר (המערער בע"א 2271/16, להלן: עמיר) ואהרן בן שחר (להלן: בן שחר) וזאת לבקשת הנושים המובטחים אשר להם שעבוד על כלל נכסי החברה באגרות חוב ובמשכנתא. עמיר מונה לבקשת בנק הפועלים בע"מ (להלן: בנק הפועלים) ובן שחר מונה לבקשת בנק דיסקונט בע"מ (להלן: בנק דיסקונט) (להלן ביחד: הבנקים). בשנת 2015 הוחלף בן שחר בעו"ד רפי שחם (המערער בע"א 1908/16, להלן: שחם). הנכס העיקרי של החברה הוא קרקע בשטח של מאות דונמים לייעודים שונים באזור התעשייה עמק שרה בבאר שבע. עם תחילת הליך הכינוס עמדו לרשות כונסי הנכסים כ-472 דונם נטו למימוש ועד ליום 17.2.2013 הם מכרו כ-76 דונם בלבד מתוכם. הערעור דנן מתמקד בהליכים שבהם נקטו כונסי הנכסים למכירת מגרש בשטח של 73 דונם המוכר גם כגוש 38440 חלקה 10 (להלן: המקרקעין). 2. במהלך חודש דצמבר 2015 ומשחלפו כ-12 שנים מעת שמונו כונסי הנכסים, קיים בית המשפט המחוזי ישיבת תזכורת והורה לכונסי הנכסים לקדם את מימוש נכסי החברה. בכל הנוגע למקרקעין מן הראוי לציין כי במהלך שנת 2015 התקיימו מגעים למכירתם אך אלה לא הבשילו באותו שלב לכלל עסקה שהוגשה לאישור בית המשפט. כחודש לאחר ישיבת התזכורת האמורה, ביום חמישי ה-14.1.2016 בשעות הבוקר הגישה בלו סקאי לכונסי הנכסים הצעה לרכישת המקרקעין אליה צירפה המחאה בנקאית בגובה 10% מההצעה וחתמה על הסכם שנוסח על-ידי כונסי הנכסים. בו ביום בשעות הצהריים הוגשה מטעם כונסי הנכסים לבית המשפט המחוזי בקשה לאשר את מכירת המקרקעין לבלו סקאי (בקשה 113). בקשה זו נשאה את חתימתו של שחם בלבד וכשעתיים לאחר הגשתה אושרה הבקשה על ידי בית המשפט. בבקשתם ציינו הכונסים כי הערכת השמאי לשווי המקרקעין היא 365,000 ש"ח לדונם לפני הפחתה של 10% בשל גודל ודחייה לשיווק וכי הצעת בלו-סקאי עולה על הצעת השמאי ועומדת על 410,000 ש"ח לדונם. בסעיף 5 לבקשה ציינו הכונסים כי הבנקים הודיעו על הסכמתם למכר בתמורה הנזכרת. כמו כן ציינו הכונסים כי קיימות שתי הצעות נוספות, הצעתה של קבוצת ברונפמן יחד עם חברת שלום פישר השקעות בע"מ (המשיבה 1 בע"א 1267/16 ובע"א 2271/16 והמשיבה 3 בע"א 1908/16) (להלן: פישר), המחזיקה בין היתר בזיכיון להפעלת חנויות רשת "איקאה" בישראל, העומדת על 390,000 ש"ח לדונם וכן הצעת "חוות היען" הנבדלת מהצעותיהן של פישר ובלו-סקאי בהיותה הצעה לרכישת אופציה לפי שווי של 410,000 ש"ח לדונם. כונסי הנכסים המליצו על הצעת בלו סקאי כהצעה הגבוהה ביותר ובית המשפט אישר את בקשתם, כאמור. 3. שבוע ימים לאחר מכן, ביום 21.1.2016, הגישה פישר בקשה לביטול המכר לבלו-סקאי בטענה כי הבהירה היטב לכונסי הנכסים ולבנקים כי הצעתה היא הצעה ראשונית וכי ככל שתוגש הצעה נגדית המגובה בהמחאה בנקאית בכוונתה להתמודד ולהעלות את הצעתה. פישר תמהה על הבהילות בה פעלו הכונסים לאישור העסקה עם בלו סקאי וזאת לאחר 12 שנים שבהן לא נעשה דבר לקידום מכירת המקרקעין. פישר הדגישה כי ביום 13.1.2016 (יום קודם למועד שבו הוגשה ואושרה הצעתה של בלו סקאי), הייתה בידי כונסי הנכסים הצעה אחת בלבד – הצעתה שלה – ולמרות זאת כונסי הנכסים נחפזו לבקש מבית המשפט לאשר את מכירת המקרקעין לבלו סקאי ביום שבו העבירה את הצעתה מבלי שפירטו בבקשה את העובדות הצריכות לעניין כהווייתן. עוד ציינה פישר כי בניגוד להצגת הדברים על ידי כונסי הנכסים בבקשה לאישור המכר, בנק הפועלים לא אישר את הגשת הבקשה ואף הופתע מהגשתה ומהאישור שניתן לה מאחר שביקש מעמיר לנהל התמחרות בין המציעים. פישר הוסיפה וטענה כי במסגרת התמחרות כאמור היא מוכנה להעלות את הצעתה ל-450,000 ש"ח לדונם. בנק הפועלים מזה ועמיר מזה, הציגו עמדות נפרדות בתגובה לבקשה לביטול המכר שהגישה פישר. בנק הפועלים תמך בבקשה ואילו עמיר התנגד לה. בנק דיסקונט ושחם הגישו תגובה משותפת בה התנגדו לבקשה ולחלופין, מחמת הזהירות כדבריהם, הסכימו לקיום התמחרות. בלו סקאי התנגדה לבקשה והעלתה, בין היתר, טענת הסתמכות שעליה נעמוד בהמשך הדברים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי תיאר את השתלשלות העניינים לפני ואחרי אישור המכר וקבע כי מן הראיות שהוצגו בפניו עולה כי כונסי הנכסים התייחסו בדרך לא שוויונית לפישר והעדיפו את בלו סקאי, מבלי ליתן לכך הסבר מניח את הדעת. בית המשפט סבר כי כונסי הנכסים לא השכילו לזהות את רצינותה של פישר, אשר עשתה מאמצים כבירים גם לאחר יום ה-13.1.2016 להשלים את העסקה ואף הבהירה חד משמעית לעמיר טרם אישור המכר כי היא מעוניינת בקיום התמחרות. בית המשפט ציין בהקשר זה כי כונסי הנכסים לא הגישו תצהיר ולא העמידו עצמם לחקירה נגדית, אף שמדובר בנסיבות יוצאות דופן והוסיף וקבע כי כונסי הנכסים פעלו בחיפזון לא סביר בהגשת הבקשה לאישור המכירה לבלו סקאי, בהינתן העובדה כי הנכס לא נמכר במשך 12 שנים וכן בהינתן העובדה שבמועד הרלוונטי היו בידיהם שתי הצעות תקפות לרכישת המקרקעין ולשני המציעים היה ברור שאמורה להתקיים ביניהם התמחרות. עוד קבע בית המשפט כי בבקשתם של כונסי הנכסים לאשר את המכר נפל פגם מהותי שכן הם לא דיווחו לבית המשפט על עובדות מהותיות– בקשתם של בנק הפועלים ופישר לבצע התמחרות - ובנוסף לא הודגש על ידי כונסי הנכסים כי המתווה למימוש המקרקעין בעסקת מזומן (להבדיל מעסקת האופציה שעמדה קודם לכן על הפרק) נולד ימים ספורים בלבד טרם הגשת הבקשה לאישור המכר. על כן, כך נקבע, נוצר "עיוות של פרספקטיבת הזמן במצג כלפי בית המשפט" וההצעה שאישורה התבקש הוצגה על-ידי כונסי הנכסים כהישג גדול. בית המשפט הוסיף וקבע בהקשר זה כי אילו היה מדווח לו "שהמבקשת [פישר] מעוניינת לשפר הצעתה מחד, ומאידך שלא בוצעה התמחרות, לא היה ניתן אישור ביום 14.1.16 לבקשה" וציין כי לעמדתם של הנושים המובטחים בהליך כינוס נכסים יש חשיבות רבה, שכן הכונס הרשמי אינו צד להליך, וגם מבלי להידרש לכלל המחלוקות בין בנק הפועלים ובין עמיר, יש קושי בעמדה שהציג עמיר לפיה הסתמך על אישור מוקדם של בנק הפועלים להצעת רכש מחודש יוני 2015 במתווה של עסקת אופציה ולא על אישור הבנק לבקשת האישור שהוגשה ביום 14.1.2016. בדיעבד, כך נקבע, ברור כי תקלה זו הייתה נמנעת אילו הבקשה הקונקרטית הייתה מועברת לאישור בנק הפועלים טרם הגשתה. בית המשפט הוסיף וציין כי כונסי הנכסים הם "קציני בית המשפט" אך כפי שהתברר מן הראיות שהוצגו בפניו מי שניהל בפועל ובמקביל את הליכי הכינוס הם בעלי תפקיד בבנקים – מנהל מחלקת אשראים מיוחדים בבנק דיסקונט יעקב שוורצברג (להלן: שוורצברג), וישראל שוסטר מנהל קשרי לקוחות באגף אשראים מיוחדים של בנק הפועלים (להלן: שוסטר) – ונוצר "טשטוש גבולות" בינם ובין הכונסים וכן נוצר מצב לפיו המידע והיחס שקיבלו המציעים השונים אינו שווה בשל הפעילות המקבילה והבלתי מתואמת של שוורצברג, שוסטר וכונסי הנכסים. ממצא זה, כך נקבע, תומך בביטול ההחלטה לאשר את המכר לבלו סקאי, שכן הותרת ההחלטה על כנה מקים חשש לאובדן אמון הציבור במימוש נכסים על ידי כונסי נכסים. לבסוף התייחס בית המשפט לטענות בלו סקאי כי פעלה לפי הוראות כונסי הנכסים וכי ייגרמו לה נזקים כבדים כתוצאה מביטול המכר, ודחה טענות אלו בקובעו כי גם אם ייגרם נזק כלשהו לבלו סקאי אין בכך כדי להטות את הכף לעבר הותרת אישור המכר על כנו וזאת בהינתן משך הזמן הקצר שחלף מאז אושר המכר ועד שהוגשה בקשת הביטול; העובדה שבלו סקאי ידעה על קיומה של הצעה מתחרה וציפתה כי תתקיים התמחרות; וכן נוכח הפגמים החמורים שנפלו בהליך. בית המשפט ביטל, אפוא, את ההחלטה לאשר את מכירת המקרקעין לבלו סקאי, הורה לכונסי הנכסים לפעול בהקדם לעריכת התמחרות וחייב את קופת הכינוס בהוצאותיה של פישר בסך 20,000 ש"ח. 5. על פסק דין זה הוגשו שלושת הערעורים דנן – ערעורה של בלו סקאי (ע"א 1267/16) על ביטול ההחלטה לאישור המכר וערעוריהם של כונסי הנכסים (עמיר בע"א 2271/16 ושחם בע"א 1908/16) המלינים בעיקר על הביקורת שנמתחה על פעולותיהם. להשלמת התמונה יצוין כי ביום 15.2.2016 עיכב בית משפט זה (השופט א' שהם) את ביצוע פסק הדין משיקולים של מאזן הנוחות, והתנה זאת בכך שבלו סקאי תפקיד 250,000 ש"ח בקופת בית המשפט. סכום זה הופקד ביום 29.3.2016. טענות הצדדים 6. בלו סקאי טוענת כי פעלה לכל אורך הדרך בהגינות ובתום לב וצייתה לכל הוראות כונסי הנכסים. לטענתה ייגרמו לה נזקים כבדים מביטול המכר המוערכים על ידה בשלב זה בסכום שבין 5 ל-10 מליון ש"ח וזאת כתוצאה מהצורך למצוא מגרש חדש במחיר גבוה יותר, הוצאות שהוציאה עבור עמלות בנק על ערבויות וטיפול משפטי וכן הפסדים בגין אובדן זמן ואובדן רווחים תפעוליים. עיקר הנזק נובע, כך נטען, מהצורך של בלו סקאי להקים מרכז לוגיסטי והימנעותה מלרכוש נכס אחר באזור עמק חפר באותה התקופה. לגישת בלו סקאי שגה בית המשפט המחוזי בהעדיפו את עמדת בנק הפועלים על פני שיקול הדעת שהפעילו כונסי הנכסים ולטענתה בנק הפועלים העדיף את פישר על פניה תוך מתן יחס חריג לנציגיה. אשר לאפשרות כי תיערך התמחרות חדשה, מוסרת בלו סקאי כי נמסר לה שמחיר הפתיחה בהתמחרות הוא המחיר שהעבירה פישר (450,000 ש"ח לדונם), וכי אין בכוונתה להגיש הצעה גבוהה מזו שקיבלה את אישור בית המשפט (410,000 ש"ח לדונם). 7. שחם טוען כי ההליכים למכירת המקרקעין היו תקינים, הוגנים ושוויוניים וכי בניגוד לקביעת בית המשפט פישר הודיעה שאין בכוונתה לשפר את הצעתה וכך היה ברור לו ביום בו הגיש לבית המשפט את הבקשה לאשר את מכירת המקרקעין לבלו סקאי. לטענת שחם בית המשפט הוטעה והוכשל בגרסה בדויה שנולדה בחוסר תום לב לצרכי בקשת הביטול בלבד, ולטענתו גרסת בכר, נציגה של פישר, אותה העדיף בית המשפט המחוזי היא "שקר גס והטעייה חמורה". לגישת שחם לא דבק רבב בהתנהלותו ולטענתו כונסי הנכסים ראויים לשבח על פעולתם המהירה, הזהירה והאחראית. שחם מוסיף וטוען כי לא נפלו פגמים בבקשה לאישור המכר, שכן פרספקטיבת הזמן הייתה גלויה וידועה לבית המשפט וכמו כן לא היה מקום, לגישתו, לציין את בקשתה של פישר להתמחרות שכן גרסת ההתמחרות, כך לטענתו, היא גרסת בדים כאמור. עוד טוען שחם כי לא היה מקום לנהל את בקשת הביטול במסגרת בקשה למתן הוראות אלא ראוי היה לנקוט בהליך נפרד שיאפשר בירור עובדתי ממצה וכי בית המשפט העדיף את שיקול דעתו על פני שיקול דעת הכונסים, בניגוד להלכה הפסוקה. לבסוף טוען שחם כי נגרם לו עוול כבד ועיוות דין חמור בשל הביקורת הקשה שנמתחה על התנהלותו בפסק הדין וזאת ללא ביסוס. 8. עמיר מצטרף לטענותיו של שחם ומוסיף כי הטיפול במקרקעין לא הואץ שכן כבר בדצמבר 2015 התקיים דיון בבית המשפט והוא עודכן בהצעות שעלו אז לרכישת אופציה למכירת המקרקעין וכי בהחלטתו בבקשת הביטול נתן בית המשפט הכשר וגיבוי לניסיונותיה של פישר להכתיב את תנאי המשא ומתן ואת תנאי העסקה. עוד טוען עמיר כי התנהלות כונסי הנכסים הייתה תקינה שכן גם אם חפצה פישר בהתמחרות, "בזמן אמת" הייתה בידי כונסי הנכסים הצעה לרכישת המקרקעין במזומן שהייתה עדיפה על הצעתה של פישר, ופישר סירבה לשפר את הצעתה. עמיר מוסיף ומלין על שולחו, בנק הפועלים, המטיל בו דופי עתה אף שאישר לו לטענתו עוד בחודש יוני 2015 למכור את המקרקעין בעסקה לרכישת אופציה תמורת 390,000 ש"ח לדונם בתוספת מע"מ. 9. פישר מצידה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט קמא וטוענת כי הערעורים דנן מתמקדים בממצאי עובדה ומהימנות בהם אין מקום להתערב. אשר לטענות כונסי הנכסים, טוענת פישר כי על פי ההלכה הפסוקה כאשר מתעוררת מחלוקת עובדתית הנטל המוטל על כונס הנכסים או המפרק הוא אותו הנטל המוטל על כל בעל דין אחר בהליך אזרחי. אך הכונסים, כך נטען, לא תמכו טענותיהם בתצהיר ובכך נטלו סיכון כי יוכחו פגמים בעבודתם והבקשה תתקבל. עוד טוענת פישר כי נזקיה הנטענים של בלו סקאי כתוצאה מביטול המכר לא הוכחו וכי היא מתעלמת מהפגמים החמורים שנפלו בהליך. פישר מוסיפה וטוענת כי בענייננו אין שאלה כלל האם הבקשה לאישור המכר הייתה מתקבלת אלמלא הוסתרו עובדות מבית המשפט, שכן המותב שנתן את ההחלטה לאשר את המכר לבלו סקאי הוא זה אשר דן בבקשת הביטול וקבע באופן מפורש שלא היה עושה כן אילו הובאו בפניו מלוא העובדות הצריכות לעניין. פישר סומכת ידיה על הקביעה שכונסי הנכסים פעלו בחיפזון תמוה ומדגישה כי בניגוד לטענתם היא לא הסכימה לשפר את הצעתה רק לאחר שנודע לה על אישור המכר, שכן ביום 18.1.2016 ועוד לפני שנודע לה ולבנק הפועלים על ההחלטה לאישור המכר היא שיפרה את הצעתה טלפונית והייתה משוכנעת כי מדובר בחלק מהמשא ומתן. אשר לטענות בדבר רצינותה, מצהירה פישר כי היא מבקשת לרכוש את המגרש לשם הקמת סניף "איקאה" בבאר שבע, וכי היא עומדת מאחורי הצהרתה כי היא נכונה לרוכשו תמורת סכום התחלתי של 450,000 ש"ח לדונם. לבסוף ובכל הנוגע לטענות כי נגרמו לשחם עוול ועיוות דין, טוענת פישר כי הפגמים בעבודתם של כונסי הנכסים הוכחו באופן מבוסס, כי הם לא פעלו בהתאם לחובותיהם, מסרו מידע חלקי ומטעה במסגרת הבקשה לאישור המכירה לבלו סקאי, ולא פעלו כמצופה מול בנק הפועלים כנושה המובטח וכלפי פישר כמציעה. 10. בנק הפועלים מצטרף לטענות פישר וסומך אף הוא את ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתו במבחן התוצאה היחס הלא שוויוני לו זכו המציעים השונים, היעדר הפנייה לבנק לקבלת הסכמתו והחיפזון הבלתי מוסבר שבו נוהלה בקשת האישור הובילו לתוצאה עגומה. אשר לנזקיה של בלו סקאי, מציין הבנק כי הבקשה לביטול הוגשה ימים ספורים בלבד לאחר האישור וכי הנזק הנטען לגבי אי רכישת המגרש בעמק חפר הוא בלתי רלוונטי וספקולטיבי וכי לא הובאה ראיה שבלו סקאי התכוונה כלל לרוכשו. מכל מקום, כך נטען, מדובר במגרש השונה מהותית מהמקרקעין דנן. הבנק שב ומדגיש כי הוא אינו מעדיף הצעה אחת על רעותה, אלא מבקש להשיא את התמורה המיטבית עבור המקרקעין לטובת הנושים. בנק דיסקונט הותיר את ההכרעה בערעורים לשיקול דעתו של בית המשפט. דיון והכרעה 11. לאחר שעיינתי בפסק דינו של בית המשפט קמא ובטענות הצדדים בכתב ובעל-פה הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. כונסי הנכסים מונו לתפקידם על פי סעיף 194 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות או הפקודה) ככונסי נכסים קבועים לנכסי החברה בהתאם למפורט באגרות החוב שנתנה החברה לבנקים (ראו פסיקתא מיום 11.3.2004). עיון באגרות החוב מלמד כי החברה הותירה לבנקים שיקול דעת רחב לגבי דרך המימוש של נכסי החברה. סעיף 23ג לאיגרת החוב מיום 27.6.2000 שניתנה לבנקים (צורף כמש/4 לבקשת בנק דיסקונט למינוי כונס נכסים קבוע מיום 5.2.2004) קובע בהקשר זה כי: 23ג. הבנק רשאי בתור בא כוח הממשכן [החברה-א.ח.], ולצורך סעיף זה ממנה הממשכן את הבנק באופן בלתי חוזר כבא כוחו, למכור את הרכוש המשועבד וכל חלק ממנו במכירה פומבית או אחרת, בעצמו או ע"י אחרים, במזומנים או בתשלומים או אחרת, במחיר ובתנאים לפי שיקול דעתו המוחלט של הבנק וכמו כן רשאי הבנק בעצמו או ע"י בית המשפט או ע"י משרד ההוצאה לפועל, לממש את הרכוש המשועבד או כל רכוש אחר, בין היתר על ידי מינוי כונס נכסים או כונס נכסים ומנהל מטעם הבנק אשר בין סמכויותיו יהיה רשאי: 1. לקבל לרשותו את כל הרכוש המשועבד או חלקו. 2. לנהל את עסקי הממשכן או להשתתף בהנהלתם, לפי ראות עיניו. 3. למכור או להסכים למכירת הרכוש המשועבד בשלמות או חלק ממנו, להעביר או להסכים להעברתו בכל אופן אחר, לפי התנאים שימצא לנכון. 4. לעשות כל סידור אחר ביחס לרכוש המשועבד או כל חלק ממנו, כפי שימצא לנכון. מן האמור באגרת החוב עולה, אם כן, כי הבנקים רשאים לממש את רכוש החברה "לפי שיקול דעתו המוחלט של הבנק" ומקום בו יוחלט על מינוי כונס נכסים באפשרותו למכור את הרכוש המשועבד "לפי התנאים שימצא לנכון". פקודת החברות אינה קובעת תנאים למימוש נכסים על-ידי כונס נכסים המתמנה מכוח אגרת חוב ועל-כן לפי תנאי אגרת החוב הדרך שבה יבוצע מימוש הנכסים של החברה נתונה לשיקול דעתו של בעל התפקיד ובין הדרכים העומדות לרשותו בהקשר זה ניתן למנות מכירה פומבית (התמחרות), מכרז הכפוף לדיני המכרזים וכן מכירה למציע ספציפי מבלי שהתבקשו הצעות מאחרים (ע"א 509/00 לוי נ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו, פ"ד נה(4) 410, 427 (2001) (להלן: עניין לוי); לעמדה דומה בדין האנגלי ראו: Andrew R. Keay, McPherson’s Law of Company Liquidation, 7 (3d ed. 2013), להלן: Keay). במרוצת השנים התגבש נוהג של בעלי תפקידים לממש נכסים בדרך של התמחרות (ישראל גפני כינוס נכסים הלכה ומעשה 293 (מהדורה שלישית, 2004) ופסק הדין המחוזי המוזכר שם בהערת שוליים 90 (להלן: גפני)), אך נוהג זה אינו מחייב בכל מקרה והשיקול העיקרי שצריך בעל התפקיד לשוות לנגד עיניו בבחירת הדרך לביצוע המכר הוא השגת התמורה הגבוהה ביותר האפשרית עבור הנושים (עניין לוי, בעמ' 422; Keay, שם). בצד שיקול זה עליו להקפיד על "כללי הגינות בסיסיים המאפיינים את דיני המכרזים, ובהם – ניהול התמחרות בלא מתן יתרון בלתי הוגן למציע אחד על חשבון חבריו וכיבוד ציפיה סבירה לסופיות המשא ומתן ולמימוש התקשרות חוזית שהושגה" (עניין לוי, בעמ' 422, גפני בעמ' 295; רע"א 4891/04 וינקלר נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד נח(6) 721, 725 (2004) (להלן: עניין וינקלר)). עוד על כונס הנכסים להקפיד כי בעת מימוש נכסים ייקבע מתווה מכר אחיד ומחייב, בין מיוזמתו לפני הגשת ההצעות ובין לאחר שהתחיל לשאת ולתת עם מציעים פוטנציאליים, שאחרת ייתכן ותוגשנה הצעות השונות זו מזו לא רק ברכיב התמורה המוצעת אלא גם ברכיבים אחרים (ערבויות, תנאי תשלום, מימון וכו'), שתאלצנה את הנושים, את בעלי התפקיד ואף את בית המשפט להתמודד עם הצעות שונות ומורכבות שיש קושי לערוך ביניהן השוואה (ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה, 587-582 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: אלשיך ואורבך)). 12. הגורם המפקח על פעולותיהם של כונסי הנכסים הוא בית המשפט ובמסגרת זו עליו לבחון, בין היתר, את פרטי העסקאות המובאות לאישורו על-ידי הכונסים. כפי שנפסק בית המשפט "אינו מומחה-על לעיסקאות כלכליות ... רשאי בית המשפט [ל]הסתפק בסבירותה הכללית של עיסקה שאין לה מתנגדים. כאשר עיסקה סבירה על פניה, רובץ על המתנגד העול להצביע על פגמיה" (ע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ (בכנוס נכסים) נ' וולף, בעמ' 3 (20.1.1993) (להלן: עניין רמות זכרון); אליעזר וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות 220 (מהדורה שנייה, 2004) (להלן: וולובסקי)). כמו כן, ראוי לשוב ולהדגיש כי כונס הנכסים פועל כ"קצין בית המשפט" וכעושה דברו והוא אינו סוכנו או שליחו של הנושה אשר הציע או ביקש את מינויו (עניין רמות זכרון, שם); השוו: ע"א 608/15 עופר נ' עו"ד דוד גולן הנאמן על נכסי שריה עופר ז"ל, פסקה 6 (25.2.2016)). עם זאת, אין להתעלם מכך שכונס הנכסים המתמנה לצורך מימוש שעבוד ופירעון חובות החברה לנושה מובטח מקיים תוך כדי ניהול הכינוס קשר עם אותו הנושה וקשוב לעמדותיו באשר למהלכים שהוא נוקט. בכך אין פסול כל עוד נשמרים גבולות האחריות בין השניים וכונס הנכסים שומר על חובת הזהירות כלפי יתר הנושים (גפני, בעמ' 90). בהקשר זה לא למותר לציין כי בהבדל מהליכי פירוק והבראת חברות, פקודת החברות אינה מכפיפה הליכי כינוס נכסים מתוקף אגרת חוב, כבענייננו, לפיקוח של הכונס הרשמי ומסתפקת בהטלת חובה על כונס הנכסים למסור הודעה על מינויו לכונס הרשמי (סעיף 196 לפקודת החברות). בהליכי פירוק והבראת חברות, לעומת זאת, ממלא הכונס הרשמי תפקיד מרכזי בהיותו מופקד, כזרועו הארוכה של בית המשפט, להשגיח על ביצוע צודק ויעיל של ההליכים ועמדתו בהם נושאת משקל רב (רע"א 179/85 העולים פיננשל קורפוריישן, ניו יורק נ' מפרק בנק א"י-בריטניה בע"מ, פ"ד מ(4) 165, 167 (1986)). כמו כן מוקנית לכונס הרשמי סמכות פיקוח על מפרקים והוא רשאי לדרוש ממפרק להמציא לו דין וחשבון על הכנסות והוצאות; למנות רואה חשבון כדי לבקר את פעילותו; לחקור את התנהלותו ולנקוט בכל פעולה אחרת שימצא לנכון (רע"א 9567/08 כרמל אולפינים בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות 1952 בע"מ (בפירוק)‏, פסקה 24 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (5.1.2011) והאסמכתאות שם; אלשיך ואורבך, בעמ' 50-47. לביקורת על מצב הדברים לפיו בהליכי כינוס מתוקף אגרת חוב אין חובת פיקוח של הכונס הרשמי ראו: וולובסקי בעמ' 147-146). עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם רשאי בית המשפט להיעזר בכונס הרשמי גם בהליכי כינוס לצורך מתן צו או הוראות הנוגעים להפעלת סמכויותיהם של כונסי נכסים (ראו סעיף 200 לפקודה; וולובסקי, שם). מחוקק המשנה אף תיקן בשנת 2000 את תקנות החברות (פירוק), התשמ"ז-1987 וקבע בהקשר זה בתקנה 64 הוראות בדבר תשלום שכר השגחה לכונס הרשמי. 13. ככלל, בית המשפט לא יחליף את שיקול הדעת של בעל התפקיד בשיקול דעתו ולא יטה להתערב בדרך בה הוא מפעיל את סמכויותיו, אלא אם מצא כי נפל פגם מהותי בדרך הפעלת שיקול הדעת. כך ככלל וכך בפרט כאשר מתבקש בית המשפט להתערב בעסקה אשר כבר אושרה על-ידו (גפני, בעמ' 302), אך "אין לומר כי מדובר בכלל מוחלט וכי לעולם תעמוד על כנה עיסקה שאושרה" (עניין וינקלר, בעמ' 725). כך, למשל, יתערב בית המשפט בהחלטותיו של בעל התפקיד אם סטה בעל התפקיד באופן קיצוני מחובתו למצות את הדרכים להשגת התמורה הראויה מהנכס שעל מימושו הופקד או אם הפר בעל התפקיד את חובות תום הלב וההגינות שהוא חב בהן כלפי הגורמים הישירים המעורבים בהליך המכר או כלפי צדדים שלישיים (עניין לוי, בעמ' 427; וולובסקי, בעמ' 224-220). בין הפגמים שייתכן ויצדיקו את ביטול הליך המכר ניתן למנות אי הגינות כלפי מציעים; מניעת תחרות (Stifling of competition); פרסום מטעה או לא מספיק; תרמית בהצעות הרכש או התערבות בדרך ביצוע המכר (Philip A. Schovanec, Bankruptcy: The Sale of Property Under Section 363: The Validity of Sales Conducted Without Proper Notice, 46 Okla. L. Rev. 489, 513 (1993)), זאת להבדיל ממקרים בהם מתבקש ביטול המכר בשל הצעה מאוחרת וגבוהה יותר (ראו עניין לוי וכן הדוגמאות המובאות אצל גפני בעמ' 305-296). אחד הפגמים המצדיקים את ביטול המכר שצוין בפסיקה בארצות הברית הוא כאשר בעל התפקיד לא הודיע לצד מעוניין על כך שבית המשפט צפוי לדון בהצעה לרכישת הנכס (In re Time Sales Fin. Corp., 445 F.2d 385, 386 (3d Cir. 1971); In re Winstead, 33 B.R. 408, 410 (M.D.N.C. 1983); Zalevsky v. Steele, 78 B.R. 100, 101 (W.D. Pa. 1987)). בתי המשפט בבריטניה קבעו כי כאשר לצדדים לא ניתנה אפשרות הוגנת להציע הצעות או שלאחד הצדדים ניתן יותר מידע מלצד השני, ניתן להכריז על המכירה כבטלה ולהורות על התמחרות חדשה (Hellard v Michael, 2009 WL 5641057 בפסקאות 36-34 לפסק הדין). עוד נפסק כי למציע אין זכות קנויה לחייב את בעל התפקיד (באותו מקרה מפרק של חברה) לאפשר לו להעלות את הצעתו או לקיים התמחרות חדשה, אך נושה יכול לבקש מתן אפשרות כזו אם בעל התפקיד לא נקט לכתחילה בצעדים שישיאו את התמורה המיטבית שניתן לקבל עבור הנכס (Sheridan Entertainments Ltd, Re, 2015 WL 3555426, בפסקה 12). מן הכלל אל הפרט 14. בענייננו, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי פישר ביקשה לקיים התמחרות, אך כונסי הנכסים התעלמו מבקשתה, לא גילו לה או לנושה המובטח – בנק הפועלים, כי הגישו בקשה לאישור המכר לבלו סקאי והפלו את פישר לרעה. כלל ידוע הוא שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאי עובדה ומהימנות הנקבעים על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפלו פגמים מהותיים היורדים לשורש הדברים (ע"א 8557/06 עיריית פתח תקווה נ' חב' אולימפיה בניה השקעות ופיתוח בע"מ, פסקה 9 (15.9.2010)). המקרה דנן אינו נמנה עם המקרים החריגים המצדיקים התערבות בממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית. בית המשפט קמא בחן לעומקן את העדויות השונות מטעם נציגי הבנקים, פישר ובלו סקאי וכן את התשתית הראייתית הנוספת שהונחה בפניו ועל בסיס כל אלה קבע את ממצאיו. כפי שנסקר לעיל, אחד הפגמים המהותיים העשויים להצדיק את ביטול המכר הוא אי קביעת כללים ברורים למציעים וכך אירע בענייננו. מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי עולה כי כונסי הנכסים לא הגדירו מתווה מכר אחיד וברור למציעים השונים, וכתוצאה מכך הוגשו הצעות שונות - תחילה הצעה לעסקת אופציה על-ידי בלו סקאי (ביום 2.12.2015). לאחר מכן ניהלו כונסי הנכסים משא ומתן והוגשה הצעה נגדית ומשופרת לעסקת אופציה מצד חוות היען (ביום 6.1.2016). ביום 7.1.2016 הציגה פישר מתווה לעסקת מזומן בהצעה שהגישה לעמיר, בה ציינה כי היא מוכנה להגיש הצעה לרכישת המקרקעין במלואם במחיר של 390 אלף ש"ח לדונם בתוספת מע"מ, וכי תפקיד פקדון או ערבות בנקאית בשיעור של 10% מהיקף העסקה כבטוחה לקיומה. עוד ציינה פישר כי יתרת התמורה תשולם על-ידה בתוך 60 ימי עסקים לאחר קבלת כל האישורים הנדרשים. בהצעה כתובה זו לא ציינה פישר כי מדובר בהצעה אחרונה מבחינתה (מש7/2 בעמ' 249). ביום 13.1.2016 אף העבירה פישר את הצעתה לעמיר בצירוף המחאה בנקאית על סך 3,330,990 ש"ח (מש2/2). ככל שהדבר נוגע לאומד דעתה של פישר התרשם בית המשפט המחוזי, ובצדק, כי באותו שלב לא ראתה פישר בהצעה זו הצעה סופית מטעמה והיא חפצה ליטול חלק בהליך התמחרות. מסקנה זו נתמכה, בין היתר, בהתכתבות שהתנהלה בין בכר, נציגה של פישר, ועמיר במסרונים מיום 13.1.2016 - יום אחד בלבד טרם הגשת הבקשה לאישור המכר (מש/4): בכר (16:43): קיבלת את הצ'ק ? עמיר (16:45): עדיין לא. בכר (16:53): תיכף יגיע. תוציא בבקשה בקשה לבימ"ש להתמחרות. נדבר. בכר (16:57): הצ'ק נמסר למזכירה אצלכם. עמיר (16:58): בסדר גמור נדבר מחר. [ההדגשה שלי-א.ח.] וכן בתצהירו ובעדותו של בכר אשר הסביר כי פישר הייתה מעוניינת בהתמחרות אך לא ראתה טעם להעלות את הצעתה כל עוד לא עמדה מנגד הצעה מגובה בערבות בנקאית (פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2016 בעמ' 4-2). למסקנה כי צפויה התמחרות על הנכס היה שותף גם הנושה המובטח - בנק הפועלים והדבר עולה מחילופי מסרונים בין שוסטר לבכר מיום ראשון ה-17.1.2016 (מש7/2 בעמ' 73) בה עדכן שוסטר את בכר כי הכונס קיבל ערבות בנקאית מבלו סקאי וכי ביקש שיעדכנו את בכר בעניין. התכתבות זו התקיימה שלושה ימים לאחר אישור המכר ובחקירתו הנגדית העיד שוסטר בעניין זה כי: ... עו"ד אמיר [צ"ל עמיר] יודע שאני בקשר עם אלון בכר מקבוצת ברונפמן פישר, עו"ד אמיר יודע שברגע שיש שתי הצעות מגובות בשיק בנקאי, הוא אמור לעשות התמחרות. גם אלון בכר יודע שברגע שיש הצעה נוספת מגובה בשיק בנקאי תהיה התמחרות בין שני המציעים. אני אמרתי לו. (פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2016 בעמ' 12) כך הבינה את הדברים "בזמן אמת" גם בלו סקאי, אשר הגישה הצעת מזומן לתשלום 410,000 ש"ח לדונם ללא הפקדת בטוחה ביום 10.1.2016 ומנהלה מר גיל שריון (להלן: שריון) הצהיר כי להבנתו פישר המתינה לביצוע התמחרות (סעיף 26 לתצהירו, עמ' 134 למוצגי פישר). בחקירתו הנגדית אף דימה שריון את הליך המכר שלא נקבעו לו תנאים ברורים למשחק "פוקר" מצד כונסי הנכסים ועמד על הלבטים מולם ניצב כאשר ניסה להתחקות אחר כוונותיהם של כונסי הנכסים משום שלא הגדירו כללים ברורים לביצוע המכר: ... אני שחזרתי בדיעבד את מה שקרה אחרי הבקשה והמסקנה שהגעתי אליה שהתקשר אלי עו"ד שחם ואמר לי שיש לו הצעה טובה יותר, לפני ששלחתי את ההצעה ביום 10/01, זה היה כנראה באותו יום, הוא אמר לי שיש לו הצעה טובה יותר ולרכישה במזומן והשאלה שלי הייתה האם הוא משחק איתי פוקר ומנסה להעלות את ההצעה ואין הצעה או שיש הצעה ואז אני חייב לשפר אותה. אמרתי לו שאם מישהו השווה את ההצעה שלי, אז לי זכות ראשונים. עד שאין אישור בית משפט מי שנותן הצעה גבוהה יותר זה שלו. הגעתי למסקנה שזה אמיתי ויש קונה בצד השני ואז הלכתי מהר והוצאתי את המכתב. הוא אמר שצריך לאשר את זה עם הבנקים וגם עם הכונס השני. ברגע שיש אישור הוא יחזור אלי. חזר אלי ואמר לי שהבנק השני מבקש ערבות בנקאית של 10% והוצאתי ערבות של 3 מיליון שקל. (פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2016 בעמ' 17-16). מנגד טען בנק דיסקונט כי שוורצברג, אשר תצהיר מטעמו לא הוגש והוא לא העיד, הבין מבכר כי ההצעה לשלם 390,000 ש"ח לדונם היא הצעה סופית, אך בית המשפט דחה גרסה זו ואימץ את גרסתו של בכר אשר העיד כי שוחח עם שוורצברג והבהיר לו שמכיוון שבלו סקאי לא גיבתה את הצעתה בערבות בנקאית טרם הגיעה העת להתמחרות וכן ציין כי ככל שתהיה הצעה אחרת מגובה בערבות בנקאית תהיה פישר מעוניינת לשפר את הצעתה. בכר הוסיף כי שוורצברג ניתק את השיחה ועל כן נאלץ לפנות לעמיר במסרון ביום 12.1.2016 בו מסר לו כי "דיסקונט עושים בעיות" וביקש למסור לו צ'ק בנקאי. 15. כונסי הנכסים מצידם העלו גירסה עובדתית משלהם באשר לאופן שבו התנהל הליך המכר, אך בחרו שלא לתמוך טענות אלו בתצהיר וממילא לא עמדה גירסה זו במבחן החקירה הנגדית. בית משפט זה אכן פסק בעבר כי כאשר בעל תפקיד (מפרק או נאמן בפשיטת רגל) מגיש בקשה בכתב, לרוב אין לחייבו לתמוך את טענותיו בתצהיר (רע"א 3032/08 רייך נ' עו"ד אבנר כהן, בתפקידו כמפרק זמני, פסקה 11 (2.9.2009) (להלן: עניין רייך); רע"א 7791/14 מסיקה נ' שטרנבך, פסקה 12 (14.0.2015)). ואולם, אין בכך כדי להקל את הנטל הראייתי המוטל על בעל התפקיד או לשחרר אותו מן החובה לבסס את טענותיו ברמת ההוכחה הנדרשת. את החסר שבאי הגשת תצהיר, כך נפסק, מוטל על בעל התפקיד למלא בראיות אחרות כגון מסמכים התומכים בטענותיו (עניין רייך, שם). בענייננו, ובשונה מעניין רייך, לא בעל התפקיד הגיש את הבקשה והטענות שהועלו בה היו טענות עובדתיות ישירות כלפי התנהלותם של כונסי הנכסים. על כן, ראוי היה כי יתמכו את הגרסה הנגדית שהציגו בתצהיר. אך גם אם אניח לטובת כונסי הנכסים שלא היה עליהם להגיש תצהיר לתמיכה בטענותיהם, הם לא הציגו ראיה כלשהי, למשל תיעוד כתוב מ"זמן אמת" של המגעים מול הצדדים, לביסוס טענתם כי הצעת פישר מיום 13.1.2016 הייתה הצעה סופית וכי פישר לא ביקשה התמחרות. למעשה, המסרונים המצוטטים לעיל שהוחלפו בין בכר לעמיר ביום 13.1.2016 מלמדים ההיפך. קושי נוסף בטענותיהם העובדתיות של כונסי הנכסים נובע מגרסתו של עמיר לגבי מודעותו להגשת הבקשה לאישור המכר. כזכור, הבקשה לאשר את מכר המקרקעין לבלו-סקאי הוגשה בשם כונסי הנכסים, אך נחתמה על-ידי שחם בלבד. לפי גרסתו של עמיר בבית המשפט המחוזי, הוא הסכים להגשת הבקשה והסיבה היחידה שבעטיה לא עדכן את פישר על הצעתה של בלו סקאי היא מכיוון שהיה עסוק באותה עת בתיק הוכחות בבית המשפט ברחובות (פרוטוקול הדיון מיום 2.2.2016 בעמ' 29). לעומת זאת, במהלך הדיון בערעור ציין עמיר כי למד על הגשת הבקשה לאישור המכר רק לאחר שהוגשה לבית המשפט (עמ' 14 ו-15 לפרוטוקול הדיון מיום 26.5.2016). שוני זה העולה, לכאורה, בין גרסתו של עמיר בבית המשפט קמא לגירסתו בשלב הערעור ממחיש בנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, את הקושי הנובע מהיעדר תצהירי עדות של הכונסים. 16. לטענת שחם מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי פישר ביקשה לקיים התמחרות, התבססה על תצהירו וחקירתו הנגדית של בכר אך לגישתו יש סתירה בעדות זו שהתגלתה לאחר שנחקר בבית המשפט המחוזי, והיא מלמדת כי אין ליתן אמון בעדות בכר. בהקשר זה מפנה שחם לתצהירו של בכר, אשר טען כי ביום 18.1.2016, ארבעה ימים לאחר אישור המכר, הוא שוחח בטלפון עם נציגי בנק הפועלים על ביצוע התמחרות וכי לשיחה זו היה שותף גם עמיר. בדיעבד, לאחר חקירתו של בכר, הסתבר כי עמיר לא היה צד לשיחה ולגישת שחם הדבר מעמיד בספק גדול את אמינותו ואת הגרסה העובדתית שהציג. בטענה זו אין ממש. בכר הבהיר בתשובתו לערעור (פסקה 91) כי בעת שניהל את השיחה עם נציגי בנק הפועלים סבר באמת ובתמים כי עמיר הוא צד לשיחה ובדיעבד התברר כי שגה, אך שגגה זו אינה פוגמת בטענותיו האחרות אשר עמדו במבחן החקירה הנגדית ולפיהן ביקשה פישר ושבה וביקשה לקיים התמחרות. ומכל מקום, בית המשפט המחוזי לא הסתמך רק על עדותו של בכר בהקשר זה, אלא על מכלול של ראיות נוספות אשר פורטו לעיל המבססות את המסקנה שאליה הגיע. מן הטעמים שפורטו לעיל לא ראיתי, אפוא, כל הצדקה להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש להעדיף את הגרסה העובדתית שהציגו פישר ובנק הפועלים על פני גרסת הכונסים. 17. סיכומם של דברים - מן המקובץ עולה כי נפלו מספר פגמים מהותיים בהליך המכר: ראשית והוא עיקר – כונסי הנכסים לא קבעו מתווה ברור וגלוי לצורך מימוש המקרקעין. שנית, כונסי הנכסים העניקו לבלו סקאי עדיפות על פני פישר ואפשרו לה להגיש הצעה נגדית לזו של פישר מבלי שנתנו את אותה הזדמנות לפישר. שלישית, כונסי הנכסים לא ציינו בבקשתם כי פישר מבקשת התמחרות. רביעית, כונסי הנכסים ציינו בבקשתם לאישור המכר כי בנק הפועלים מסכים "למכר המגרש בתמורה הנזכרת", אך לא ציינו בבקשה כי אישורו של בנק הפועלים אינו לעסקה עם בלו סקאי אלא אישור ישן מחודש יוני 2015 לעסקה לרכישת אופציה שלא התממשה, וכי מכיוון שכונסי הנכסים סברו שעסקת המזומן עדיפה על עסקת אופציה הם הסיקו על דעת עצמם כי בנק הפועלים מסכים גם לעסקה מול בלו סקאי שאישורה התבקש. חמישית, כונסי הנכסים לא ציינו בבקשתם בצורה ברורה ובהירה כי ההצעה של פישר הוגשה ביום 13.1.2016 וכי יום אחד בלבד לאחר מכן הוגשה הצעתה של בלו סקאי ובו ביום התבקש בית המשפט לאשרה. פגמים מהותיים אלה פגעו בהגינות מול המציעים, הביאו לפגיעה בנושים ובעיקר לא אפשרו לבית המשפט למלא את תפקידו ולבחון כנדרש את עסקת המכר עם בלו סקאי שאישורה התבקש. אין המדובר, אם כן, במקרה בו בית המשפט המיר את שיקול דעתו בשיקול דעתם של כונסי הנכסים כנטען, אלא בהחלטה לבטל את האישור שניתן ביום 14.1.2016 לעסקת המכר עם בלו סקאי בשל פגמים מהותיים שנפלו בהליך המימוש ובהליך אישורו, כאמור. 18. לבסוף אתייחס בקצרה לטענותיה של בלו סקאי בדבר הסתמכות על אישור המכר ובדבר הנזקים הכבדים שייגרמו לה, לטענתה, בשל ביטולו. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, נקודת המוצא היא כי ביטול המכר מסב נזק כלשהו לבלו סקאי, אך הוא הוסיף וקבע כי טענותיה לנזקים בסדר גודל של 12-6 מליון ש"ח לא נתמכו באסמכתא כלשהי. הנזק העיקרי שלו טענה בלו סקאי – החמצת מכרז לרכישת קרקע בעמק חפר לשם הקמת מרכז לוגיסטי - נוגע למקרקעין בעלי מאפיינים שונים לחלוטין (6.5 דונם מול 73 דונם ומיקום גאוגרפי שונה) ומכל מקום, לא הוסבר על-ידה מדוע לא תוכל להקים את המרכז הלוגיסטי בו היא חפצה במקום אחר ככל שלא תזכה בהתמחרות החדשה. עוד יש לזכור כי בלו סקאי ידעה על הצעתה של פישר ועל ציפייתה לקיים התמחרות, וכן יש לזכור כי הבקשה לביטול המכר הוגשה כשבוע אחד בלבד לאחר שניתנה החלטת האישור. כך או כך - ככל שלבלו סקאי טענות לנזקים בשל ביטול הליך המכר כלפי גורם כלשהו טענותיה שמורות לה, אך בנסיבות העניין צדק בית המשפט קמא בקובעו כי אין בטענות שהעלתה כדי להוות משקל נגד הגובר על הפגמים המהותיים שנפלו בהליך המכר והמצדיקים את ביטולו. 19. בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, אציע לחברותיי לדחות את הערעור. כמו כן אציע כי בנסיבות העניין לא תחויב בלו סקאי בהוצאות, וכי כונסי הנכסים באמצעות קופת הכינוס יישאו בהוצאות פישר ובשכר טרחת עורכי דינה בסך 30,000 ש"ח. לבסוף וכתוצאה הנלווית לדחיית הערעורים, אוסיף ואציע לבטל את עיכוב הביצוע שעליו הורה בית משפט זה בהחלטתו מיום 15.3.2016. ש ו פ ט ת השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ו בתמוז התשע"ו (‏1.8.2016). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16012670_V07.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il