תוליק רקיע יזמות בע"מ נ. אולירד בע"מ

11 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1264/23 לפני: כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ח' כבוב המערערים: 1. תוליק רקיע יזמות בע"מ 2. רוני ליש נ ג ד המשיבים: 1. אולירד בע"מ 2. פייר יוסף בסנאינו 3. שגא יזמות בע"מ 4. צבי קרובי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב-יפו בתיק ה"פ 27955-12-17 שניתן ביום 15.12.2022 על ידי כבוד השופט מ' אלטוביה תאריך הישיבה: ה' בתשרי התשפ"ד (20.09.2023) בשם המערערים: עו"ד עומרי רוזנברג; עו"ד אוהד אהרוני בשם המשיבים: עו"ד בלה פלד; עו"ד קורל בן אבי פסק-דין השופט ח' כבוב: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (המחלקה הכלכלית) בתל אביב-יפו (כבוד השופט מ' אלטוביה) בה"פ 27955-12-17 שניתן ביום 15.12.2022, בגדרו נדחתה המרצת הפתיחה שהגישו המערערים תוך חיובם בהוצאות בסך של 80,000 ש״ח. בהמרצת הפתיחה נתבקש בית משפט קמא לקבוע כי ענייניה של לייוו אוייל בע"מ (להלן: החברה), חברה בתחום הקולינריה שהוקמה על-ידי הצדדים, נוהלו על-ידי משיבים 2-1, אולירד בע"מ ופייר יוסף בסנאינו (להלן בהתאמה: אולירד ו-פייר), תוך קיפוח המערערים. כן התבקש בית המשפט להסיר את הקיפוח הנטען בדרך של כפיית רכישת מניות המערערים בחברה על-ידי המשיבים. רקע עובדתי ביום 31.10.2012 כרתו הצדדים הסכם מייסדים מפורט לייסודה של החברה, זאת לטובת שיווק מוצרי המותג העולמי "LiveO" (להלן: הסכם המייסדים), כך שמערער 2 (להלן: רוני) ומשיב 4 (להלן: צבי) יחזיקו יחד ב-50% מהון המניות המונפק שלה באמצעות חברה שלישית שבבעלותם, אמיגו לגעת באוכל בע"מ (להלן: אמיגו); בעוד שפייר יחזיק ב-50% מהון המניות המונפק באמצעות אולירד. על-פי הסכם המייסדים, כיהנו תחילה רוני וג'וליאן עטיה, אחיינו של פייר (להלן: ג'וליאן), כמנכ"לים משותפים של החברה, כאשר בהמשך הדברים, ניהול החברה עבר לידיהם המשותפות של רוני וצבי. בהסכם המייסדים נקבעו הוראות מפורטות לעניין ניהולה של החברה לשם הסדרת אופן פעילותה, לרבות ביחס לתנאי כהונה בדירקטוריון שלה. בפרט, נקבעו בהסכם המייסדים הוראות ביחס לדרכי מימון פעילותה השוטפת. בתוך כך, מגדיר ההסכם את סדר העדיפויות שבין מקורות מימון אפשריים, מקום בו החברה זקוקה לגייס הון נוסף. בשל חשיבותם, יובאו להלן הדברים במלואם: "מימון פעילות החברה, אשראי הלוואות וערבויות 8.1 הצדדים יממנו את פעילות החברה מהון ההשקעה הראשונית. במידה ויידרש הון נוסף יגוייס ההון על-פי ההוראות שלהלן, ובכפוף להוראות סעיף 8.5 להלן. 8.2 לאחר הקמת החברה ותחילת פעילותה ולאחר העברת הון ההשקעה הראשונית לחשבון הבנק של החברה, החברה תממן את פעילותה במהלך העסקים הרגיל מהמקורות הבאים על-פי סדר העדיפויות המפורט להלן: (א) ראשית – מהון עצמי ומהון חוזר במסגרת פעילותה השוטפת של החברה. (ב) שנית – מהלוואות מהמערכת הבנקאית ו/או מגופים פיננסיים ללא ערבויות ו/או בטחונות של בעלי המניות. (ג) שלישית – ולאחר מיצוי כל קווי האשראי מהבנקים ו/או מגופים פיננסיים – יעמידו בעלי המניות לחברה ערבויות ו/או בטחונות ו/או הלוואות בעלים, כל אחד לפי חלקו היחסי באותה העת בהון המניות המונפק של החברה ובתנאים שווים, והכל בכפוף להוראות סעיף 8.5 להלן. (ד) רביעית – לאחר מיצוי האפשרויות המנויות לעיל – דירקטוריון החברה יהיה מוסמך, בהחלטה שתתקבל בכפוף להוראות סעיף 5.12 לעיל, לגייס הון בדרך של הקצאה, הנפקת אג"ח, הנפקת אופציות (כולל ניירות ערך המירים) או בכל דרך אחרת, בתנאים שיקבע הדירקטוריון, על פי שיקול דעתו, והכל בכפוף להוראות סעיף 8.5 להלן" (ההדגשות הוספו – ח' כ'). עוד הוסכם בסעיף 8.5 להסכם המייסדים, הקובע את הכללים ביחס לגיוס הון באמצעות הלוואת בעלים (כאמור בחלופה השלישית, הקבועה בסעיף 8.2(ג) שלהלן), כי כאשר בעל-מניה פלוני מסרב להעמיד את הלוואת הבעלים הנדרשת ממנו, רשאי בעל-מניה אלמוני להעמידה, בחלקה או במלואה, במקומו; או אז, קובע הסכם המייסדים, כי בעל-המניה המשקיע זכאי להקצאת "מניות נוספות בחברה בכמות השווה לחלק שמהווה ההשקעה הנוספת מסך כל שווי החברה כפי שנקבע בהחלטת הדירקטוריון בה הוחלט על גיוס ההון כאמור לעיל, בתוספת הסכום שהשוקע בפועל ו/או שווי הבטחונות ו/או הערבויות שהועמדו כאמור [...]" (להלן: הוראת הדילול). לבסוף, הצהירו הצדדים "כי ידוע להם, כי כמו השקעות רבות, הקמת העסק הינה השקעה בעלת סיכון וכי קיים גם סיכון שהעסק ייכשל, וכי לא זו בלבד שההשקעה לא תישא רווחים, הרי שיתכן שהיא אף תרד לטמיון, ייווצרו הפסדים ולא יהיה החזר השקעה כלל" (סעיף 2.10 להסכם המייסדים). בדומה לכך, הצהירו כי הם אינם 'קבלני הצלחות' "ואינם ערבים להצלחת העסק, ואין הם לוקחים על עצמם התחייבות אישית לכך שהעסק נשוא חוזה זה אמנם יצליח, או כי יישא רווחים, כאלה או אחרים" (סעיף 2.6 להסכם המייסדים). לאור האמור, הסכימו הצדדים לוותר "על כל טענה, דרישה, או תביעה, האחד כלפי משנהו, במקרה של אבדן השקעתם, ובלבד שהם פעלו בתום לב, בשקידה סבירה, בזהירות ובנאמנות, לטובת הצלחת העסק והחברה" (סעיף 2.11 להסכם המייסדים). לאחר מספר חודשי פעילות, ביום 10.07.2014, התקשרה החברה עם בעלת מותג הקולינריה הצרפתי "Fauchon", בה החזיק פייר במניות מיעוט, בהסכם זיכיון להכנתם, שיווקם והפצתם של מוצרי המותג (להלן: הסכם הזיכיון). בסמוך לאחר ההתקשרות בהסכם הזיכיון, גייסה החברה כספים למימון פעילותה, זאת על-ידי קבלת אשראי בנקאי והזרמת הון בעלים על-ידי פייר, צבי ורוני, כאשר בשלב זה הזרימו צבי ורוני סכומים בסך של 625,000 ש"ח כל אחד. בסמוך לשנת 2015 פיצלו ביניהם רוני וצבי את ההחזקה במניותיה של אמיגו, בחלקים שווים, זאת על-ידי שימוש בחברות החזקות (להלן: פיצול ההחזקות) – כך שצבי החזיק ב-25% מהון המניות המונפק של החברה, באמצעות משיבה 3; בעוד שרוני החזיק ב-25% מהון המניות המונפק של החברה, באמצעות מערערת 1 (להלן: תוליק). יובהר כי בשלב זה לא חל כל שינוי ביחס להחזקותיו של פייר, והוא המשיך להחזיק במחצית מהון המניות המונפק של החברה, באמצעות אולירד. גיוס ההון על-ידי הלוואות הבעלים ודילול המערערים החל מתחילת מימוש הסכם הזיכיון, על-ידי שיווקם של מוצרי Fauchon, צברה החברה הפסדים רבים. על-מנת לממן את המשך פעילותה, הוחלט, בשלוש החלטות דירקטוריון מימים 04.01.2016, 10.02.2016 ו-20.03.2016, לממש את האפשרות הקבועה בסעיף 8.2(ג) להסכם המייסדים ולהורות על העמדת הלוואות בעלים. בהתאם להחלטות אלו, בעלי המניות יעמידו הלוואות בעלים, כל אחד כפי חלקו היחסי בהון המניות המונפק, וזאת – בסכומים של 1,000,000 ש"ח, 700,000 ש"ח ו-500,000 ש"ח, בהתאמה. רוני התנגד להחלטות אלה וסירב להעמיד את הלוואות הבעלים בהתאם להן, זאת בטענה שלא מוצו האפשרויות העדיפות לגיוס ההון, בהתאם לסדרי העדיפות שנקבעו בהסכם המייסדים. בהמשך, ובהתאם להוראות הסכם המייסדים, הופעלה הוראת הדילול, בהתבסס על הערכת שווי חברה (להלן: חוו"ד Deloitte). לאחר מכן, הודיע פייר לרוני כי אין הוא מכהן עוד כדירקטור בחברה, זאת מאחר שהוא אינו מחזיק בשיעור של 25% מהון המניות המונפק שלה, כנדרש על-פי הסכם המייסדים. כמו כן, בשלב מסוים לאחר מכן, עבר ניהולה של החברה לידי פייר, כאשר בהמשך, במהלך שנת 2016, שב ג'וליאן לתפקידו כמנכ"ל החברה. תחת ניהולם של השניים, הוחלט בסופו של דבר כי על החברה לסטות מהתכנית העסקית המקורית. בארבע החלטות דירקטוריון נוספות מימים 07.04.2016, 13.06.2016, 16.11.2016 ו-04.01.2017, הוחלט על העמדת הלוואות בעלים נוספות, באותה המתכונת, וזאת בסכומים של 700,000 ש"ח, 1,700,000 ש"ח, 2,850,000 ש״ח ו-2,700,000 ש"ח, בהתאמה. רוני התנגד גם להחלטות אלו וסירב להעמיד את ההלוואות על-פי הן, כאשר פייר מעמיד סכום משמעותיים במקומו, תוך הפעלה נוספת, חלקית בלבד, של הוראת הדילול. בסופו של דבר, לאחר דילולו, החזיק רוני ב-6.15% מהון המניות המונפק של החברה, באמצעות תוליק. על אף כל הניסיונות להבראת החברה, בשלב מסוים הפסיקה החברה את פעילותה, זאת לאחר שספגה הפסדים כספיים משמעותיים. ההליך בבית משפט קמא בהמרצת הפתיחה העלו המערערים שלל טענות ביחס לקיפוחם. בעיקרו של דבר, נטען כי החלטות ניהוליות ועסקיות שונות שהתקבלו שלא על דעתו של רוני, פגעו בציפייתו הלגיטימית להשתתפות בניהול החברה, זאת בשים לב להיותה "מעין שותפות". בתוך כך, נטען כי החלטות אלו נועדו לפגוע בחברה, כך שייווצר צורך בגיוס הון –לטובת דילולו של רוני והשתלטות על החברה. כן נטען כי גיוס ההון נעשה בניגוד לסדרי העדיפויות שנקבעו בהסכם המייסדים, כאשר פייר מסרב להעמיד ערבות אישית לטובת קבלת אשראי בנקאי. זאת ועוד נטען, כי לצורך הפעלת הוראת הדילול השתמשו המשיבים בהערכת שווי שגויה, אשר לא ייצגה את שוויה הריאלי של החברה, וכן כי זו לא הופעלה כדין. לשם כך, הגישו המערערים לבית משפט קמא הערכת שווי נגדית (להלן: חוו"ד דטלקרמר). המשיבים טענו כי המרצת הפתיחה אינה אלא חלק ממסע סחיטה שרוני מנהל נגד פייר, במסגרתו הוא מבקש להשיב לעצמו השקעה שכשלה, זאת בניגוד להתחייבותו בהסכם המייסדים כי לא יגיש תביעה במקרה שכזה. עוד נטען כי היה זה רוני שיזם את התכנית העסקית הכושלת, וכי כבר בתחילת דרכה, ניהל את החברה באופן רשלני. כן נטען כי פייר האמין למצגים שהציג רוני ביחס לפוטנציאל העסקי של החברה, והא ראיה כי זה השקיע בה 13,000,000 ש"ח, בעוד שהאחרון השקיע בה 625,000 ש"ח בלבד. עוד טענו המשיבים כי ההחלטה על העמדת הלוואות הבעלים נעשתה על-מנת למנוע את קריסת החברה, ובהתאם לסדרי העדיפויות שהוסכמו בהסכם המייסדים. לבסוף, נטען כי הוראת הדילול הופעלה כדין ובאופן חלקי בלבד. בתוך כך, טענו המשיבים כי חוו"ד Deloitte העריכה את שווי החברה ביתר, ולכן היטיבה דווקא עם המערערים. בתשובתם טענו המערערים כי אם פייר חשש מקריסת החברה, הוא לא היה בוחר במימונה באמצעות הלוואת בעלים תוך סיכון הונו האישי, אלא שהוא היה פונה לאפיק של השגת אשראי בנקאי תחת מתן ערבות אישית. כן נטען כי הפסקת הזרמת ההון רק לאחר דילול תוליק באופן משמעותי וסילוקו של רוני מהדירקטוריון, מצביעה על כך שגיוס ההון נעשה על-מנת להשתלט על החברה ולדלל את המערערים. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בית משפט קמא דחה את המרצת הפתיחה. בתוך כך, התקבלה עמדת המשיבים לפיה הסטייה מהתכנית העסקית המקורית הייתה סבירה, בשים לב להפסדים שצברה החברה לאחר התקשרותה בהסכם הזיכיון. עוד נפסק כי אין בכך שעמדותיו של רוני ביחס לניהול החברה לא התקבלו על-ידי רוב בעלי-המניות, כדי לפגוע בציפיותיו הלגיטימיות, בשים לב לכך שלא נמנעה ממנו הזכות להשתתף בישיבות הדירקטוריון, כל עוד כיהן בו, או לממש את זכיותיו כבעל-מניה. לעניין גיוס ההון, מצא בית משפט קמא כי על-פי התכנית העסקית המקורית היה צורך בגיוס של כ-2.4 מיליון ש"ח, ואף בפועל – נדרשו סכומים גבוהים יותר. משכך, פנה לבחון אם גיוס ההון נעשה בהתאם לסדרי העדיפות שנקבעו בסעיף 8.2 להסכם המייסדים. במסגרת זו, נפסק כי החלופה הראשונה (גיוס מהון עצמי והון חוזר מפעילות החברה), השנייה (באמצעות הלוואות בנקאיות ללא ערבויות או בטחונות) ו-הרביעית (גיוס כנגד הקצאת מניות, אג"ח או אופציות), אשר נקבעו בהסכם המייסדים – לא עמדו על הפרק. אשר לחלופה השלישית, שעניינה ב"ערבויות ו/או בטחונות ו/או הלוואות בעלים", נקבע כי זו אינה קובעת כל מדרג פנימי ביחס לשלושת תתי-החלופות הקבועות בה, ומשכך רשאי היה הדירקטוריון לבחור בתת-החלופה של הלוואת בעלים. יוער, כי בנסיבות העניין לא נמצא שהבחירה בתת-חלופה זו, מהווה הפרה של חובת תום הלב. זאת משנמצא כי בענייננו בחירת הדירקטוריון בתת-חלופה זו היא ׳סבירה׳, בשים לב לכך שהיכולת לגייס את ההון על-ידי אחת מתתי-החלופות האחרות הייתה מוגבלת, אם בכלל קיימת; לאור העובדה שבשלב מסוים רוני הסכים להעמיד הלוואת בעלים ומאחר שבהתאם להחלטות הדירקטוריון בעניין, פייר נדרש להזרים סכום גבוה יותר מרוני. לעניין אופן הפעלת הוראת הדילול, נפסק כי חוו"ד דטלקרמר, שהתבססה על תחזיותיו של רוני ביחס לרווחים שהחברה צפויה הייתה לצבור בעתיד, לא התיישבה עם "המציאות העסקית בה הייתה שרויה החברה בזמן אמת". כמו כן, ומאחר שרוני הודה כי בשלב מסוים הסכים הוא למכור את מניותיו לצד שלישי, זאת על-בסיס שווי חברה של 4.2 מיליון ש"ח, הרי שאין לו להלין על אופן ביצוע הדילול, אשר נעשה על-יסוד סכום קרוב לכך, בסך של 4.1 מיליון ש"ח. מכל מקום, ומאחר שהחברה חדלה מפעילותה זה מכבר, ובהתחשב בסעד שביקשו המערערים, מצא בית משפט קמא כי אין צורך להכריע במחלוקת ביחס לשיעור המניות המדויק בו זכאי להחזיק רוני לאחר הדילול. כך, נפסק כי על אף שעל דרך הכלל, כשעסקינן בחברה המתנהלת כ׳מעין שותפות׳, יש מקום להפריד בין בעלי-מניות שאבד ביניהם האמון (אף בהיעדר קיפוח) הרי "שבחלוף זמן רב ומשנראה כי בשלב זה החברה חדלה מפעילות, איני רואה לנכון ליתן הוראות מעין אלה [...] עמידה על רכישת חלקו [של רוני] בשווי החברה קודם להפסקת הפעילות ככל שקיימת זכות כזו, מה שכלל לא ברור בפרט בהעדר קיפוח, הרי היא עמידה על זכות שלא בתום לב, ואין לקבלה". לשם שלמות התמונה יצוין, כי גם הטענה כי הדחתו של רוני פגעה בציפייתו הלגיטימית נדחתה, משנמצא כי "לא ניתן לייחס לבעל מניות ציפייה שאינה מתיישבת עם הוראות הסכם המייסדים והתחייבויות שנטל על עצמו". טענות הצדדים בערעור הוצגו טענות רבות, מן הגורן ומן היקב, לגבי פעולות שונות שנעשו, ואשר לטענת המערערים, הביאו לכדי קיפוחם. כך, למשל, חזרו המערערים על טענתם ביחס להדרתו של רוני מניהול החברה והדחתו מהדירקטוריון שלה – אשר, על פי הנטען, פגעו בציפיותיו הלגיטימיות כבעל-מניה, בשים לב לכך שמדובר בחברת מעטים פרטית. כך נעשה גם ביחס לטענה שלפיה לא מוצו שאר מקורות המימון, כפי שהוגדרו בהסכם המייסדים, קודם לפנייה לאפיק של מימון על-ידי העמדת הלוואת בעלים. בעיקרו של דבר, הערעור הופנה כלפי אופן ביצוע הדילול. כך, על פי הנטען, זה נעשה שלא כדין, תוך הפרת הסכם המייסדים ועל-יסוד הערכת שווי שגויה. בתוך כך, טענו המערערים נגד קביעת בית משפט קמא, שלפיה אין מקום ליתן את הסעד המבוקש מאחר שהחברה הפסיקה את פעילותה, מכיוון שהקצאת המניות בשווי נמוך מהווה כשלעצמה קיפוח. לבסוף, טענו המערערים כי שגה בית משפט קמא עת שפסק הוצאות "גבוהות מאוד" לחובת רוני. המשיבים טענו, בראש ובראשונה כי הערעור מתמקד בקביעות עובדתיות בהן ערכאת הערעור נוטה שלא להתערב. לגופם של דברים נטען, כי זכותו של רוני להשתתפות בניהול החברה לא קופחה, שכן כל עוד כיהן כדירקטור הוא זכה להשתתף בניהול החברה, ואף לאחר מכן, נשמרו כל זכויותיו כבעל-מניה. אשר לאופן גיוס ההון, המשיבים סמכו ידם על קביעת בית משפט קמא. המשיבים טענו כי אף אם היה מקום לקבוע שהדילול נעשה על-יסוד הערכת שווי המניות בחֶסֶר, הרי שממילא ניתן היה להפסיק את כהונתו של רוני כדירקטור; שכן, כך או כך, לאחר הדילול – רוני היה זכאי להחזיק בפחות מ-25% מהון המניות המונפק של החברה. לא למותר לציין כי המשיבים שבים ומזכירים, כי הוראת הדילול הופעלה אך באופן חלקי. זאת ועוד נטען, כי ממילא, המערערים לא זכאים בשלב זה לקבל סעד של הפרדת כוחות בדרך של רכישה כפויה, מאחר שבשלב זה מניות החברה חסרות כל שווי כלכלי. לבסוף, טענו המשיבים כי בדין חויב רוני בהוצאות אשר חויב, אשר נקבעו על הצד המתון בשים לב לאופי הסכסוך והמשאבים שהושקעו בו. עוד נטען, כי אין זה ממקומה של ערכאת הערעור להתערב בסוגיה זו. בדיון שנערך בפנינו, ולאחר שמיעת בא-כוח המערערים, הבהרנו לו את עמדתנו כי דין הערעור להידחות; בנסיבות אלה, אף לא ביקשנו השלמת טיעון בעל-פה מטעם המשיבים, והסתפקנו בכתובים. ואולם המערערים עמדו על זכותם לפסק דין, ומכאן הכרעתנו המנומקת. דיון והכרעה לאחר עיון במכלול החומר שהונח לפנינו ושמיעת טיעון מאת בא-כוח המערערים, מצאתי כי דין הערעור להידחות. ייאמר מיד – לאור חולשת טיעוני המערערים ניתן היה להסתפק בדחיית הערעור מכוח סמכותנו לפי תקנה 148(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018; שכן ברי כי אין מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק-הדין וכי ממצאים אלה תומכים במסקנה המשפטית שאליה הגיע בית משפט קמא, בפסק דינו המנומק, מסקנה אשר בה אין טעות שבחוק. ברם, אף על-פי כן, ראיתי לנכון שלא להסתפק בדחייה תמציתית, ולהאיר מספר נקודות, שעלו אגב טענות המערערים בדבר קיפוחם. עילת הקיפוח – סקירה כללית סעיף 191(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות) קובע כהאי לישנא: "הזכות במקרה של קיפוח 191. (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה". כפי שכבר ציינתי בעבר – מדובר בנורמה כללית וגמישה, אשר נועדה, בעיקרם של דברים, "להתמודד עם מצבים שונים ומגוונים של חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי מניות החברה" (רע"א 7089/22 ברנד נ' נגר, פסקה 12 (31.10.2022) (להלן: עניין ברנד); ראו גם: ע"א 2786/18 בכר נ' קופרלי, פסקה 39 (30.12.2021) (להלן: עניין בכר)). גמישותה של נורמה זו באה לידי ביטוי בשיקול הדעת הרחב הנתון בידי בית המשפט ביחס שאלה אם יש להושיט סעד או להימנע מכך, במשרעת הסעדים הרחבה שיש ברשותו וכן בסמכותו להתאים את הסעד הנפסק לנסיבות המקרה שהובא לפניו (ע"א 6069/21 לוי נ' לוי, פסקה 12 (21.06.2022); ע"א 5804/19 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ, פסקה 44 (03.10.2021)). לצורך בחינת התקיימותו של קיפוח, על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיותיו הלגיטימיות של בעל-המניה הטוען לקיפוחו (עניין בכר, בפסקה 40; עניין ברנד, בפסקה 12; ע"א 8857/21 גינזבורג נ' מדיפאואר אוברסיז פאבליק קו. לימטרד, פסקה 33 (26.02.2023) (להלן: עניין גינזבורג)). בפסיקה הוכרו מספר רב של מצבים המקימים פגיעה כאמור, ובכלל זה: "ניהולה הכושל של חברה; פגיעה מתמשכת בציפיותיו הלגיטימיות של המיעוט להשתתפות בניהולה השוטף ובחלוקת רווחיה; וכן משבר אמון חריף בין בעלי המניות בחברה פרטית אשר מנוהלת כמעין-שותפות" (שם, בפסקה 33, והאסמכתאות שם). אומנם, האפשרות לעשות שימוש בסעיף 191 לחוק החברות נתונה הן לבעל-מניה בחברה פרטית, הן בחברה ציבורית (ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 27 (28.05.2012) (להלן: עניין גדיש)). אולם, אופייה של החברה עשוי להשפיע על הציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות בה, ובהתאם, על התקיימותו של קיפוח (שם, בפסקה 26; עניין בכר, בפסקה 40). כך למשל, נקבע זה מכבר כי כשעסקינן בחברה פרטית המתנהלת כמעין שותפות, עשוי אובדן אמון בין בעלי-המניות בנסיבות המתאימות, להצדיק לבדו, מתן סעד של הפרדת כוחות בדרך של רכישה כפויה, אף בהיעדרו של קיפוח (ע"א 8712/13 אדלר נ' לבנת, פסקה 76-73 (01.09.2015) (להלן: עניין אדלר)). עם זאת, נקבע כי בנסיבות האמורות יש לפסוק סעד זה "במשורה ובכפוף לכך שבית המשפט השתכנע כי אכן מדובר במעין-שותפות וכי אין מנוס, בנסיבות העניין הקונקרטי המונח לפני בית המשפט, להפריד בין ה׳שותפים׳ הניצים" (שם, בפסקה 75). עוד נפסק כי בעלי מניות בחברה מעין זו, זכאים לצפות באופן לגיטימי לניהולה המשותף, ומשכך – פגיעה ביכולת להשתתף בניהול עשויה לעלות לכדי קיפוח (ראו למשל: רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, פ"ד נט(3) 380, 384 (2005); עניין אדלר, בפסקה 65; ע"א 9308/20 פקיד שומה עכו נ' בית חוסן בע"מ, פסקה 5 לפסק-דינה של השופטת ר' רונן (13.02.2023)). קיפוח בעלי-מניות עשוי להתעורר גם על רקע הנפקת מניות וגיוס הון; זאת, למשל, כאשר הקצאת המניות מתבססת על חוות דעת כלכלית המעריכה את שווי המניות בחֶסֶר; שכן אז עולה חשש כי ההקצאה תגרום להעברת ערך מכיסם של בעלי-המניות שאינם משתתפים בה אל כיסם של אלו אשר כן משתתפים בה, ולדילולם שלא כדין של בעלי המניות שאינם משתתפים (ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 289-288 (1978); כן ראו, לאחרונה: עניין גינזבורג, בפסקאות 53-48). ניתן לסכם כי ישנה "דרישה כי ההנפקה תתבצע בתום-לב ולטובת החברה, תוך התחשבות באינטרסים של כל בעלי המניות, לרבות בעלי מניות המיעוט – כאשר טובת החברה קודמת לאינטרסים אישיים אלו" (שם, בפסקה 49). להשלמת התמונה יצוין, כי לא אחת עמד בית משפט זה על כך שהסמכות ליתן סעד מכוח סעיף 191 לחוק החברות היא סמכות שברשות וכי הסעד הניתן מכוחו הוא סעד מן היושר. ככל סעד מן היושר, סעד זה לא יינתן מקום בו התובע נהג שלא בתום לב או הגיש את התביעה בחוסר נקיון כפיים (עניין אדלר, בפסקה 71). בתוך כך, רשאי בית המשפט "להביא בחשבון שיקולים הנוגעים להתנהלות הצדדים; התועלת שיפיק כל צד מול הנזקים שייגרמו כתוצאה מהסעד שיינתן; הזיקה המיוחדת של כל צד לחברה או לתחומי עיסוקיה; פערי הכוחות בין הצדדים ועוד" (ע"א 2376/21 לוי נ' לוי, פסקה 14 (13.08.2023)). מן הכלל אל הפרט כבית משפט קמא, לא מצאתי כי יש בפעולות הניהוליות השונות שננקטו בניגוד לדעתו של רוני, כדי להביא לקיפוחם של המערערים; זאת, בפרט ביחס להדחת רוני מתפקידו כדירקטור או בבחירה לפנות לאפיק מימון של הלוואת בעלים, אשר נעשו שתיהן בהתאם להוראות הסכם המייסדים. אף לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא כי דילולו של רוני נעשה על-יסוד הערכת שווי "שאינו רחוק מערך החברה". המדובר, בקביעה עובדתית, אשר לא בנקל תיטה ערכאת הערעור להתערב בה (ראו, מני רבים: ע"א 8991/21 פלונית נ' קרנית – הקרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים, פסקה 10 (19.09.2022)). בתוך כך, יוזכר כי "לשאלה ׳האם ההנפקה בוצעה במחיר השוק?׳ יש חשיבות רבה, עד-כדי-מכרעת, לעניינה של טענת הקיפוח" (עניין גינזבורג, בפסקה 50). הלוא, בהיעדר Discount נשמט הבסיס מתחת לטענת הקיפוח. מכל מקום, אף אני סבור כי אומנם ישנו קושי בשימוש בסעד הפרדת כוחות בדרך של רכישה כפויה בנסיבות הכלכליות שנוצרו בענייננו, בפרט – לאחר שהחברה הפסיקה את פעילותה – ועל כך רציתי להאיר ולהעיר. כך, אף מבלי להידרש לשאלה אם יש בעצם בקשת סעד זה, בנסיבות אלו, משום חוסר תום לב, הרי שכזכור – הסמכות ליתן סעד להסרת קיפוח, היא סמכות שברשות. לעמדתי, בנסיבות ענייננו, אף לו היה בידי המערערים להוכיח כי בזמן אמת בוצע הדילול על-יסוד הערכת שווי החברה בחֶסֶר ובשל כך קופחו הם (וכאמור, לא כך הם פני הדברים), הרי שעדיין לא הייתה קמה הצדקה לעשות שימוש בכלים הנתונים לנו מכוח סעיף 191 לחוק החברות. הלוא, בנסיבות הכלכליות שנוצרו, דהיינו כאשר המניות חסרות כל ערך כלכלי, אין נפקא מינה אם רוני היה זכאי להחזיק ב-6.15% מהון המניות המונפק של החברה או ב-25% מתוכו. לכן, דומה כי אף לו היה מבוצע הדילול על-יסוד הערכת שווי אחרת, למשל חוו"ד דטלקרמר, הרי שלא היה בכך כדי להיטיב עם מצבם של המערערים כעת. דברים אלו אמורים, ביתר שאת, בשים לב להשקעה המשמעותית שהשקיע פייר בחברה בניסיון להצילה מקריסתה, זאת בהשוואה לסכומים שהשקיעו בה המערערים. ודוק, אין באמור לעיל כדי להוביל למסקנה כי בכל מקום בו תועלה טענה לפי סעיף 191 לחוק החברות, ובפרט – יתבקש מכוחו סעד של הפרדת כוחות בדרך של רכישה כפויה, רק לאחר שהחברה חדלה מפעילותה, לא תקום הצדקה למתן הסעד. עם זאת, מאחר שעילת הקיפוח בענייננו מבוססת על הטענה כי המערערים דוללו ביתר, דומה כי אין בה, בנסיבות ענייננו, כדי להצדיק שימוש בסמכות מכוח סעיף 191 לחוק החברות. סבורני כי בהצטבר המקרים, בתי המשפט יפתחו דוקטרינה משפטית לבחינת מצב דברים זה, אולם ׳לכל זמן ועת׳. בענייננו, במכלול הנסיבות, אין כל צורך בהפרדת בעלי-המניות הניצים, מקום בו ממילא הפסיקה החברה את פעילותה. אשר על כן, הערעור נדחה. המערערים יישאו בהוצאות המשיבים בסך של 30,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' כבוב. ניתן היום, ‏ז' בחשון התשפ"ד (‏22.10.2023). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23012640_C05.docx עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1