זאייד אבו סולב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1250/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1250/07 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער: זאייד אבו סולב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 28.12.06, בת.פ. 8155/06, שניתן על ידי כבוד השופטת צ' צפת תאריך הישיבה: י"ח בכסלו התשס"ח (28.11.07) בשם המערער: עו"ד עפרי מרוז בשם המשיבה: בשם שירות המבחן: עו"ד ארז גורדון גב' אדוה פרויד פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופטת צ' צפת), זיכה את המערער מעבירה של ניסיון שוד, לפי סעיף 403 רישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977. תחת זאת, הורשע המערער באיומים, לפי סעיף 192 לאותו חוק, ובתקיפה הגורמת חבלה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 380 בצירוף סעיף 382(א) לחוק. בעקבות הרשעתו, נגזרו לו 30 חודשי מאסר, 18 חודשים על-תנאי וקנס בסך 1,000 ש"ח. כן הופעל במצטבר עונש מאסר על תנאי בן 18 חודשים שרבץ לפתחו, כך שהוא נכלא ל-48 חודשים. בנוסף, חויב המערער לפצות את המתלונן בסכום של 10,000 ש"ח. הערעור שבפנינו מופנה כנגד ההרשעה, ולחלופין, כנגד העונש. כתב-האישום וההליכים בפני בית משפט קמא 2. כאמור, כתב-האישום ייחס למערער עבירה של ניסיון שוד. נטען, כי ביום 23.1.2006, באישון לילה, עלו המערער ושניים שזהותם נותרה עלומה, מקיוסק בו שהו בבאר-שבע למוניתו של המתלונן, וביקשו כי יסיעם לאזור מושב נבטים. בסמוך למושב ירד אחד הנוסעים, והשניים שנותרו במונית – המערער ונוסע נוסף – הורו לנהג להמשיך בנסיעה. בהמשך, התנפל המערער על המתלונן והכה אותו בראשו, תוך שהוא מאיים עליו כי אם לא יעצור יהרוג אותו. משעצר המתלונן את המונית ירדו ממנה המערער ושותפו מתוך כוונה להשתלט על הרכב, אולם המתלונן גילה תושייה ונמלט מהמקום בנסיעה מהירה. בבוקרו של יום המחרת, מצאו חוקרי המשטרה טביעת כף-יד על ידית הדלת השמאלית האחורית במונית. כעבור חודשיים, זוהתה טביעה זו כשייכת למערער, ומקץ כחודשיים נוספים הובא המערער לחקירה שבסופה נעצר. המערער הכחיש בחקירתו את העובדות המפלילות שיוחסו לו, וטען כי בליל האירוע שהה בביתו, ומכל מקום הוא אינו נוהג לנסוע במוניות. 3. בדיון בפני בית-המשפט המחוזי התמקדה המחלוקת בשאלת זיהויו של המערער כמבצע העבירה. המתלונן לא יכול היה לזהות את תוקפיו, וכך נותרה טביעת כף-ידו של המערער כראיה מרכזית להימצאותו במונית בעת ביצוע העבירה. עם זאת, לעניין אחד אליו התייחס המתלונן בעדותו נודעת חשיבות. הוא ציין כי מי שישב מאחוריו, קרי במושב האחורי מצד שמאל – הוא הצד בו נמצאה טביעת כף ידו של המערער, הוא זה שתקף אותו. בהעידו מטעם ההגנה ניסה המערער להפריך את המיוחס לו. הוא לא שלל את האפשרות שנסע במונית, ולראשונה טען כי אפשר שעשה זאת כאשר הסיע את אשתו לבית-החולים בבאר-שבע ולקניות (עמ' 18 לפרוטוקול). בהתייחס לתשובתו במהלך החקירה לפיה הוא אינו נוסע במוניות, כי אם "בטרנזיות שלוקחות מהשוק ולפעמים במכונית של אח שלי" (ת/1, עמ' 2), הסביר המערער כי "הבנתי מהשאלה שהכוונה לנסיעה יום יומית ואילו אני נוסע מדי פעם" (עמ' 17 לפרוטוקול). עוד טען המערער להגנתו, כי המשטרה התרשלה בכך שקלטת ממצלמת האבטחה שהיתה מוצבת בקיוסק בו שהו השלושה שעלו למונית לא נתפסה, על-אף שעובד הקיוסק הפנה את תשומת ליבם של השוטרים לקיומה של הקלטת, ולכך שפניהם של החשודים בביצוע השוד מתועדים בצילום (נ/5, עמ' 2; נ/6). תוכנה של קלטת זו, יש להבהיר, נמחק ולא ניתן היה לשחזרו (עמ' 20 לפרוטוקול). מחדלים נוספים עליהם הצביע המערער התייחסו לכך שלא נערכו בזמן אמת מסדרי זיהוי למתלונן, לעובד הקיוסק ולשני שוטרים שנקלעו לקיוסק והבחינו באלה שעלו למונית עובר לביצוע העבירה. ארבעת אלה, נטען, יכלו לזהות את העבריין ובכך לסלק את החשד שדבק במערער. כמו כן, טען המערער, כי לא היה מקום לקבל את הודעתו במשטרה, מאחר שלא הובאה לידיעתו זכותו להיוועץ בעורך-דין. ועוד נטען, כי אפילו ייקבע, בניגוד לגרסתו, כי נמנה על נוסעי המונית, לא התקיימו יסודות העבירה שיוחסה לו, הואיל והמשיבה לא הוכיחה כי התקיפה בוצעה "לשם שוד", כנדרש בסעיף 403 לחוק העונשין. 4. בית-המשפט המחוזי קיבל טענה אחרונה זו של המערער, וקבע כי לא הוכחה, במידה הנדרשת בפלילים, כוונתו לשדוד את הנהג. עם זאת, ומאחר שעדותו של המתלונן נמצאה אמינה ואילו גרסתו של המערער בדבר הנסיבות בהן נותרה טביעת כף-ידו במונית נמצאה כגרסה כבושה, נקבע, כי המערער הוא אשר תקף את המתלונן. לפיכך, הורשע המערער בעבירות איומים וחבלה של ממש בנסיבות מחמירות. נקבע, כי הנסיבה המחמירה היא זו הקבועה בסעיף 382(א) לחוק העונשין – חבירתם של שניים או יותר לביצוע המעשה. לעניין זה, קיבל בית-המשפט המחוזי את גרסת המתלונן, לפיה גם הנוסע השני איים עליו. בית-המשפט ציין עוד, כי גם העובדה שבאיום אותו השמיע המערער הוא נקט בלשון רבים ("אנו הורגים אותך"), יש כדי ללמד על חבירתם של השניים לביצוע המעשה, וגם משום כך מתקיימת בעניינו של המערער נסיבה מחמירה. נימוקי הערעור 5. טענתו המרכזית של המערער היא, כי לא היה די בטביעת כף-היד כדי לקבוע כי הוא היה מבצעה של התקיפה. לדידו, הוא סיפק הסבר מניח את הדעת להימצאותה של אותה טביעת כף יד בתוך המונית – הסבר אשר מתיישב עם חפותו. על-פי השקפתו, לא היה מקום לדחות את גרסתו רק משום שהועלתה לראשונה בבית-המשפט. לעניין זה הסביר המערער, כי במהלך חקירתו נמנע מלמסור שנסע במונית כלשהי, הואיל ונאמר לו כי הוא נחשד בביצוע עבירה בתוך מונית, והוא ביקש להרחיק עצמו מחשד זה ככל שיכל. עוד טוען הוא, כי גם המתלונן שינה מגרסתו-שלו במהלך עדותו בבית-המשפט המחוזי, כאשר טען – בניגוד למה שמסר בחקירה – כי זה שתקף אותו ישב במושב האחורי-שמאלי. לטענתו, לגרסה זו יחס בית המשפט קמא משקל רב, ובכך שגה. עוד שב המערער ומלין על מחדלי המשטרה, ובראשם אי-תפיסת הקלטת והעובדה כי איש לא יידע אותו בדבר זכותו להיוועץ בעורך-דינו. להשקפתו, מחדלים אלו פגמו באופן ממשי בהגנתו ובגינם נכון היה לפסול את הודעתו כראייה, ככל שהיא משמשת נגדו. לבסוף, מוסיף המערער וטוען, כי לא התקיימו רכיבי העבירה בה הורשע. לדידו, לא היה מקום לקבוע כי למתלונן נגרמה חבלה של ממש, באשר אין כל ראיה התומכת בטענה זו. יתרה מכך, הקביעה כי התקיפה בוצעה בנסיבות מחמירות שגויה היא, הואיל ולא הוכח כי שני הנוסעים חברו יחדיו לצורך ביצוע המעשה. באשר לעונש שהושת עליו, טוען המערער, כי הוא חורג לחומרה ממדיניות הענישה הנוהגת, הואיל ולמתלונן לא נגרם כל נזק, ומאידך לא ניתן משקל לנסיבותיו האישיות. ועוד נטען, כי היה מקום להתחשב בהתמכרותו של המערער לסמים, וברצונו הכן להשתלב בתהליך גמילה, דבר שכליאה בבית-האסורים עלולה לסתום עליו את הגולל. דיון טביעת כף-היד 6. טביעת כף-היד הינה ראיה נסיבתית, המוכיחה כי האדם שטביעתו נמצאה בזירה היה בה, אך אין בכוחה להוכיח בצורה ישירה כי אותו אדם היה זה אשר ביצע את העבירה. ככל הראיות הנסיבתיות, יכולה טביעת כף-היד להוכיח, אף בהעדר כל ראיה נוספת מלבדה, כי העבירה אכן בוצעה על-ידי פלוני, ובלבד שאין בפיו הסבר סביר אחר להימצאותה בזירה (ע"פ 660/86 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 785, 788 (1987) ; ע"פ 3792/01 פדידה נ' מדינת ישראל, בפסקה 5 לפסק-דיני (לא פורסם, 25.3.02), והאסמכתאות שם). ויודגש, על בית-המשפט מוטלת החובה לתור בעצמו אחר הסבר אפשרי העשוי להתיישב עם חפותו של הנאשם, אף אם הלה לא סיפק הסבר כזה (ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 228 (2002), והאסמכתאות שם). יחד עם זאת, יש לזכור כי לא די בגיבושו של תרחיש היפותטי להטבעתה של אותה טביעה, כי אם עליו להיות סביר, מתיישב עם השכל הישר וניסיון החיים, כמו גם עם התשתית הראייתית, ואם מקורו בעדותו של הנאשם – גם אמין (ע"פ 593/89 מדינת ישראל נ' נחום, פ"ד מד(4) 1, 2 (1990); ע"פ 660/86 דהן הנ"ל, בעמ' 788). בעניינו לא נמצא למערער הסבר שכזה. כאשר עומת לראשונה עם המיוחס לו, הוא הכחיש כי עשה שימוש בשירותיה של מונית, וטען כי הוא מתנייד ב"בטרנזיות שלוקחות מהשוק ולפעמים במכונית של אח שלי" (ת/1, עמ' 2). בהמשך, נשאל מפורשות "אתה נוהג לנסוע במוניות?", והוא השיב "לא, רק בטרנזיט ואוטובוס". לבסוף, עימת השוטר את המערער עם העובדה שטביעת כף-ידו נמצאה במונית, והוא ענה "זה לא נכון ... אני יודע שבתאריך הזה אני הייתי בבית" (שם, עמ' 3). כאשר התבקש לספק הסבר לטביעה השיב המערער: "את זה אני לא יודע, יכול להיות שטעיתם" (שם). בבית-המשפט ביקש המערער לתקן את גרסתו בהסבירו: "אני הבנתי מהשאלה שהכוונה לנסיעה יום יומית ואילו אני נוסע מידי פעם" (עמ' 17 לפרוטוקול), וכשנשאל מתי הוא נסע במונית ענה: "כאשר לקחתי את אשתי לבית החולים בבאר-שבע ולקניות לקחתי מונית" (עמ' 18 לפרוטוקול). גרסה זו, על-פניה אינה נראית אמינה, והבעייתיות הכרוכה בה בולטת שבעתיים נוכח העובדה שגרסה כבושה היא, שלא הועלתה במהלך החקירה גם כאשר המערער עומת עם אותו ממצא מפליל. יתר על כן, נוכח הצהרתו כי הוא נוהג לנסוע ב"טרנזיות", מהווה נסיעה במונית אירוע יוצא דופן, במיוחד כאשר מדובר בנסיבות חריגות של הסעת אשתו לבית-החולים. ושוב, אינך יכול שלא לתהות מדוע לא טרח המערער להביא הסבר זה לידיעת חוקריו. סבורני כי בנסיבות אלו רשאי היה בית המשפט המחוזי לדחות את גרסתו המאוחרת של המערער, ולקבוע כי היא אינה אמינה. לסיכום, טביעת כף-היד בשילוב עם עדות המתלונן לפיה זה שישב אחריו והותיר את טביעת כף היד במונית, הוא האיש אשר תקף אותו, די בה לבסס את הרשעת המערער. זכות ההיוועצות 7. אכן, למערער לא הוסברה זכותו להיוועץ בעורך-דינו בטרם נחקר במשטרה – זכות מרכזית בהבטחת קיומו של הליך הוגן (סעיף 34(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פסקה 14 לפסק-דינה של השופטת ד' ביניש (טרם פורסם, 4.5.06), והאסמכתאות שם). חרף זאת, לא מצאתי כי היה בכך כדי לפגום בקבילות הודעתו של המערער במשטרה, באשר לא נכללה בה אמירה מפלילה. אכן, נמצא כי גרסתו במשטרה סותרת לכאורה דברים שמסר בעדותו, אולם הוא לא התכחש לתוכן ההודעה אלא רק ניסה ליישבה במהלך העדות באמצעות הסבר משלים. מחדלי החקירה 8. זהו מקרה נוסף בו נחשפים מחדלי חקירה, ולדברים נודעת חומרה הואיל ובתי המשפט התריעו על כך לא אחת בעבר. שני השוטרים שהבחינו באחד ממבצעי העבירה (נ/3, נ/4), לא נתבקשו לזהות את המערער, או למצער את אחד מנוסעיה האחרים של המונית, וגם עובד הקיוסק בו שהו שלושת נוסעיה של המונית, לא נתבקש לעשות זאת. ואם בכך לא די, מתברר כי החוקרים החמיצו הזדמנות פז לתפוס תיעוד חזותי של נוסעי המונית שנעשה באמצעות מצלמה המותקנת בקיוסק, אף שאותו עובד הודיע למשטרה על קיומה של הקלטת (נ/6). אוזלת יד זו גרמה לכך שמבית-המשפט נמנעו ראיות להן עשוי היה להיות משקל מכריע, ואפשר שבאלו היה גם כדי לחשוף את זהותו של מבצען האחר של העבירות. אך גם ביקורת זו, חמורה ככל שתהא, אין משמעה כי יש לזכות את המערער. משקלם והשפעתם של מחדלי חקירה נבחנים לאור מכלול הראיות שהונחו בפני בית-המשפט. בריח התיכון בבחינת נפקותם של המחדלים נעוץ בשאלה אם היו הם כה חמורים, עד כי קם חשש שהגנתו של המערער נמצאה חסרה (ע"פ 3793/06 וורקו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.4.07); ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 4.6.06); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 18.5.06)). במקרה דנן די באותה טביעת כף-יד, ובהעדרו של הסבר סביר להימצאותה, כדי לבסס את הרשעת המערער, ואין באותם מחדלים כדי להטות את הכף עד כדי יצירתו של ספק סביר באשמתו. באשר לקיום יסודותיה של עבירת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות 9. בית-המשפט המחוזי קבע, כי התקיפה בוצעה בנסיבות מחמירות, הואיל ושניים חברו לביצועה. קביעה זו מעוגנת בחומר הראיות, ואין מקום להתערב בה. המתלונן תיאר באוזניהם של חוקרי המשטרה כיצד איים עליו גם הנוסע השני (נ/2, עמ' 1), ואף כי בבית-המשפט לא חזר על כך, התקבלה הודעתו כראיה וזו נמצאה אמינה (עמ' 14 להכרעת-הדין). מעבר לנדרש אוסיף, כי די בדברים עליהם העיד המתלונן כדי להגיע למסקנה כי תוקפיו פעלו בצוותא חדא. כך למשל, הסביר המתלונן כי שעה שהמערער תקף אותו, הוא זעק "תעצור, תעצור או שאנו הורגים אותך" (עמ' 1 לפרוטוקול, ההדגשה הוספה). המתלונן תיאר, כי בהמשך ירד גם הנוסע השני מהמונית "והחזיק בדלת הקדמית צד ימין" (שם). הנה כי כן, שוב אין כל ספק כי המערער ושותפו חברו יחדיו לביצוע העבירה. באשר לגרימת חבלה של ממש, דעתי שונה מזו של הערכאה הדיונית. בהודעתו במשטרה, ובתגובה לשאלתו של החוקר, ענה המתלונן כי אינו זקוק לטיפול רפואי (נ/2, עמ' 2). ככל שתרתי אחר ראיה שיש בה להעיד כי נגרמה חבלה ממש, העליתי חרס בידי. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי ממיר את ההרשעה בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות, בעבירה של תקיפה סתם בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 379 בצירוף סעיף 382(א) לחוק העונשין. הערעור כנגד העונש 10. חרף השינוי אותו הצעתי בסעיף ההרשעה, אינני סבור כי יש מקום להקל בעונשו של המערער. המערער ושותפו שכרו את שרותיו של נהג מונית, הובילוהו באישון לילה למקום שומם מרוחק מכל ישוב, ושם תקפו אותו. עקב תושייתו הצליח המתלונן לנוס על נפשו מבלי שנגרמה לו פגיעה חמורה וכאשר מטה לחמו – המונית – נותר ברשותו. ניסיון השנים האחרונות מלמד כי נהגי מוניות הפכו ליעד מועדף לתקיפה, שהרי את פרנסתם הם מוצאים בהסעתם של זרים. בתופעה זו יש להילחם על ידי השתתם של עונשי מאסר ממושכים, והדברים נכונים במיוחד בעניינו של המערער, אשר ביצע את העבירות הפעם כאשר מאסר מותנה רובץ לחובתו. עובדה אחרונה זו בצירוף עברו הפלילי המכביד, הצדיקו את כליאתו הממושכת, ומכאן דעתי כי יש להותיר את העונש על כנו. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: מצטרף אני לפסק דינו של חברי השופט לוי. אני חש חובה להידרש בקצרה לנושא מחדלי החקירה. במקרה דנא אכן היה מחדל בולט, שחברי ציין בסעיף 8 לפסק הדין, ושאין חולק עליו, הן באשר לזיהוי על-ידי השוטרים, והן ובמיוחד בעניין הקלטת; אותה "הזדמנות פז" לתיעוד חזותי אבדה משלא נתפסה הקלטת ולימים לא נשמרה. חברי הפנה לפסיקתו של בית משפט זה מן העת האחרונה, שבה הוער באשר למחדלי חקירה. במקרה דנא המדובר לא היה בפעולות מתוחכמות שלא בוצעו אלא בעניין פשוט שבפשוטים, אלף בי"ת של עבודה תקינה. תוהה אני אם לא הגיעה העת – אלא אם מתפרץ אני לדלת פתוחה – שדרגים בכירים בפרקליטות ובמשטרה יידרשו להדרכה הניתנת לחוקרים, למעקב אחר ביצועים וכיוצא בזה. לא בשמים היא. העובדה שאיננו נעתרים לערעור הנוכחי – חרף מאמצי הסניגור המלומד – הוסברה על-ידי חברי אל נכון, אך אסור לצאת מן ההנחה כי מחדלי חקירה יימשכו, והשיירה תיסע הלאה. מוצע כי פסק דין זה ואלה שאיזכר חברי יובאו לפני הנוגעים בדבר בדרג בכיר, ואולי תצמח תועלת. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ד' בטבת התשס"ח (13.12.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07012500_O02.doc אז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il