פהמי נעים לולו נ. ודאד ג'יריס ח'ורי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1239/99 בפני: כבוד הנשיא א' ברק המערער: פהמי נעים לולו נגד המשיבים: 1. ודאד ג'יריס ח'ורי 2. באסם נעים לולו 3. כמיל נעים לולו ערעור פסלות שופט על החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת בתיק ה"פ 706/95 מיום 21.2.99 שניתנה על ידי כבוד השופט סהל ג'ראח בשם המערער: עו"ד מוסטפא לידאווי בשם המשיבים: עו"ד נביל ח' אברהים פסק-דין ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט ס' ג'ראח) מיום 21.2.99, בה פסל עצמו השופט ס' ג'ראח מלהמשיך ולדון בה.פ. 706/95. 1. הצדדים להליך הם בני משפחה, ביניהם מתנהל מאבק משפטי באשר למקרקעין שהיו בבעלות אביהם המנוח של המערער ושל המשיבים 2 ו3-, בעלה של המשיבה 1 (להלן: "המנוח"). במסגרת זאת הגיש המערער את ה.פ. 706/95, בה ביקש סעד הצהרתי, לפיו הקנה לו אביו המנוח, בעודו בחיים, נכסי מקרקעין מסויימים. במסגרת הליכים אלה, זימן המערער, כעד מטעמו, את סגן מנהל מס שבח מקרקעין בנצרת. במהלך עדותו של האחרון (ביום 16.11.98) התגלה בתיק הנכס טופס הנוגע למתנה שנתן המנוח למשיב 2. באותו מעמד אישר המשיב 2 את חתימתו על הטופס והביע את הסכמתו לצירוף הטופס לתיק בית המשפט. בא כוחו, לעומתו, התנגד לצירוף הטופס לתיק וטען, כי אינו רלוונטי להליך. נוכח התפתחויות אלו, הורה בית המשפט לעד לצלם את הטופס ולאשר, כי הוא מתאים למקור. העד הודיע, כי נוכח התנגדות בא-כוחו של המשיב 2, לא יוכל למלא את הוראת בית המשפט, אלא אם יורה לו הממונה עליו לעשות כן. בנקודה זו הורה בית המשפט לעד לברר את עמדת הממונים עליו ולהודיע לבית המשפט את החלטתו תוך שבעה ימים. ביום 24.11.98 הודיעו רשויות המס, כי הן מנועות מלבצע את הוראת בית המשפט נוכח הוראת סעיף 105 לחוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג1963-. ביום 13.12.98 נתן בית המשפט החלטה, בה קבע, בין היתר: "אני מתפלא על עמדתו הנ"ל של עו"ד נביל אברהים (בא כוח המשיבים - א' ב'). הוא התעלם ממה שהתנהל בדיון הנ"ל, ‘off the record’, ולכן גם לא נרשם בפרוטוקול. שהמש"ח הנ"ל הוצג לבאסם, בנו של המנוח שנכח בדיון, אשר אישר את חתימתו עליו ואת הסכמתו להצגתו. עו"ד נביל אברהים שכח, כנראה, שתפקידו בתור officer of the Court הוא לעזור לבית המשפט להגיע לצדק ולא להתנגד להצגת מסמך שהאדם שחתם עליו הסכים להצגתו. ציפיתי שהוא, מיוזמתו, יציין את הדברים בהתייחסותו, ולא להיתלות בטעם הפורמלי של אי הרלוונטיות, שבית המשפט כבר הרשה לו ולצד שכנגד, להתייחס אליה בסיכומיהם בגמר ההוכחות. מותר להניח שעו"ד נביל אברהים חושב שהוא, על ידי כך, משרת את האינטרס של מרשיו, אולם, בנסיבות הנ"ל, חובתו כלפי בית המשפט עדיפה." החלטה זו, שניתנה בהיעדר הצדדים, נמסרה לבא כוחם של המשיבים ביום 30.12.98. בדיון שנקבע, מבעוד מועד, להוכחות המשיבים, ליום 21.2.99, ביקש בא כוח המשיבים, כי בית המשפט יפסול עצמו מלהמשיך ולדון בהליך. לטענתו, גילה בית המשפט, בהחלטתו האמורה, התערבות פסולה בהליך שבפניו, נקט עמדה ויצר חשש למשוא פנים. בהחלטתו קבע בית המשפט, כי אפילו רואה עצמו בא כוח המשיב נפגע מן ההחלטה מיום 13.12.99, אין מקום לתחושתו זו. בהתייחסו לגוף ההחלטה, ציין בית המשפט, כי לו חפצו המשיבים לתקוף את ההחלטה היה עליהם לפנות בבקשת רשות ערעור - ולא בבקשת פסלות. עוד העיר בית המשפט על השיהוי בהעלאת טענת הפסלות. חרף זאת, וחרף העובדה שבית המשפט הביע את בטחונו בשאלת היעדרו של משוא פנים כלשהו כלפי המשיבים, פסל בית המשפט את עצמו מהמשך הדיון בהליך "רק בגלל החשש שמא, אם המשיבים יפסידו במשפט, תהיה להם הרגשה שלא נעשה להם צדק ורק בגלל כך... לפי הכלל ש'צדק צריך לא רק להעשות אלא גם להראות'". 2. המערער מערער על החלטה זו. לטענתו, משקבע בית המשפט (ובדין, לשיטת המערער), כי לא נתקיימה כאן עילת פסלות, היה עליו לדחות את בקשת הפסלות, ולא לקבלה אך מחמת זאת שחשש לתחושתם של המשיבים. לעניין זה מוסיף המערער, כי אפילו לא היו המשיבים שבעי רצון מההחלטה להתיר את הצגת הטופס, עמדה לרשותם האפשרות לבקש לערער על ההחלטה - אך לא לבקש את פסילת בית המשפט. 3. המשיבים מתנגדים לקבלת הערעור והם מחזיקים בעמדתם, כי בית המשפט היה צריך לפסול עצמו. לטענתם, נוגעות הערותיו של בית המשפט, בהחלטתו מיום 13.12.98, למשיבים עצמם, ולא רק לבא כוחם. ככאלו, הם מעידות, לטענת המשיבים, על קיום משוא פנים כלפיהם ועל נקיטת מעורבות אקטיבית של בעת המשפט בהליך. בהתייחסם לערעור, טוענים המשיבים, כי אין כלל ערעור על החלטת בית משפט לפסול עצמו, זאת להבדיל מקיום זכות ערעור על החלטת בית משפט שלא לפסול עצמו. זאת הם למדים מלשון תקנה 471ג לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984- (להלן: "התקנות"). לגוף הערעור, שבים המשיבים על עמדתם, לפיה גילה בית המשפט בהחלטתו מיום 13.12.98, חשש ממשי למשוא פנים וכי מטעם זה היה מקום לפסלו. 4. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים ובהחלטה נשוא הערעור הגעתי לכלל מסקנה שדין הערעור להתקבל. ראשית, ולמען הסר ספק, יובהר, כי אין יסוד לטענת המשיבים, כאילו אין ניתן לערער על החלטת בית משפט לפסול עצמו. טענה זו אינה נתמכת בלשון סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984- ובלשון התקנות וודאי שאינה מתיישבת עם תכלית ההסדר הנוגע לפסלות שופט. למערכת השיפוטית עניין זהה הן בהחלטת שופט להימנע מפסילה עצמית - מקום בו הדין מחייב זאת, והן בהחלטת שופט לפסול עצמו - מקום בו לא קמה בדין עילת פסלות. במקום אחר אמרתי: "בסופו של דבר, הזכות לשבת במשפט היא גם החובה לעשות כן (ראה ע"פ 2/95 מדינת ישראל נ' זינאתי, פ"ד מט (1) 43 39; ע"פ 2113/91 מדינת ישראל נ' יהודה, פ"ד מה (3) 790). השתחררות בלתי ראויה של השופט מהדיון במשפט פוגע בהגינות המשפט, באמון הציבור וגורר אחריו עיוות דין באותה מידה כמו המשך דיון בעניין שמן הראוי הוא לשופט לפסול עצמו ממנו עיקר כך, מקום שאינטרסים ראויים להגנה של הצד האחד - זה הצד שלא ביקש את פסילת השופט - נפגעים ממעשה הפסילה (ראה בג"ץ 332/61 איזנר נ' פינקלשטיין, פ"ד לז 1841). אין לקיום תחושה סובייקטיבית בלתי מוצקה של צד המבקש פסילה על ידי פגיעה בתחושה אובייקטיבית לצדק של צד המבקש למנוע הפסילה." (ע"א 4160/96 שחר נ' מושנוב, טרם פורסם, ראה גם: ע"א 6679/97 ברז'יק נ' ברז'יק, טרם פורסם; ע"א 2730/98 תנופה שרותי כח אדם בע"מ נ' גיאורגיצאנו אורגניה ואח', טרם פורסם). אין איפוא כל ביסוס טקסטואלי או אחיזה רעיונית לשלילת זכות הערעור על החלטת בית משפט לפסול עצמו. לגוף הערעור, אין לי אלא לאמץ את עמדתו של בית המשפט המחוזי, לפיה לקתה בקשת הפסלות בשיהוי - מן הבחינה הדיונית ומן הבחינה המהותית לא נתגלתה בה כל עילת פסלות. אם אכן סבורים המשיבים, כי ההחלטה מיום 13.12.98 היא מוטעית וכי הם עתידים להיפגע ממנה - הברירה בידם לבקש רשות לערער עליה. אולם עצם העובדה שההחלטה אינה מניחה את דעתם אינה מקימה עילת פסלות. אין די בעובדה שבית המשפט קיבל החלטה (או אף שרשרת החלטות) שדעת הצד מבקש הפסילה אינה נוחה הימנה (וראו, לדוגמא: ע"א 2668/96 וינברג דורון ושות', עו"ד נ' הרב משה יהודה לייב רבינוביץ לא פורסם; ע"א 7186/98 שלמה מלול נ' ז'אן אלברט, לא פורסם). אפילו העיר בית המשפט הערות שמשתמעת מהן ביקורת על בא כוחו של צד מן הצדדים המופיעים שבפניו, אין הדבר גורר, מניה וביה, את פסלותו מלהמשיך ולדון בהליך (וראו, לעניין זה: ע"פ 344/99 זאב בשן נ' מדינת ישראל, טרם פורסם; ע"א 2730/98, לעיל) - כל עוד אין הביקורת מעוררת אפשרות ממשית, כי דעתו של בית המשפט נעולה ואינה ניתנת עוד לשינוי (וראו: בג"ץ 2148/94 גלברט ואח' נ' יושב ראש ועדת החקירה, פ"ד מח (3) 573, 605). אפשר שהמשיבים חשים חשש סובייקטיבי, כי בית המשפט מגלה משוא פנים כלפיהם. אולם חשש סובייקטיבי אין די בו כדי להביא לפסילת שופט. רק קיומה של אפשרות ממשית אובייקטיבית לקיום משוא פנים הוא שיצדיק פסילה כאמור (וראו לעניין זה ע"פ 5/82 אבו-חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) 247, 250). הכפפת שיקולי הפסלות לתחושותיו הסובייקטיביות של בעל דין תאפשר לכל בעל דין החפץ בכך להביא להחלפת השופט הדן בעניינו ככל שימצא לנכון - על כל המשתמע מכך. לעניין זה ראו את דברי בע"א 4160/96, כפי שצוטטו לעיל. אין אם כך ספק, כי לא היה מקום לפסילת שופט בהליך זה. נשאלת אם כך השאלה, אם משפסל בית המשפט את עצמו קיים מקום להתערבות בהחלטתו זו. אכן, לא בכל מקרה יתערב בית משפט זה בהחלטת בית משפט לפסול עצמו מלדון בהליך מסויים (וראה: ע"א 6204/96 גל-עזר נ' גולדבליט, פ"ד נ (2) 745). אולם במקרה שבפנינו, בו מצוי ההליך בשלב מתקדם ובו סבור גם בית המשפט המחוזי כי לא קמה עילת פסלות, איני רואה מניעה לבטל את החלטת הפסלות ולהשיב את התיק לשופט ס' ג'ראח. הערעור מתקבל. הדיון בתיק ה.פ. 706/95 יחזור לשופט ס' ג'ראח. המשיבים ישלמו למערער את הוצאות הערעור בסך 10,000 ש"ח. ניתן היום, ג' באייר התשנ"ט (19.4.99). ה נ ש י א העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99012390.A01/דז/