מחמד עאצר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1221/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1221/08 ע"פ 1222/08 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר המערער ב-ע"פ 1221/08: מחמד עאצר המערער ב-ע"פ 1222/08: אבראהים מגדוב נ ג ד המשיבה בשני הערעורים: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע ב-תפ"ח 1078/06 מיום 24.12.2007 שניתן על ידי כבוד השופטים: ב' אזולאי, צ' צפת ו-ד' אבניאלי תאריך הישיבה: ט"ז בטבת התשס"ט (12.1.2009) בשם המערער ב-ע"פ 1221/08: עו"ד לאה צמל בשם המערער ב-ע"פ 1222/08: עו"ד חביב לביב בשם המשיבה בשני הערעורים: עו"ד תמר פרוש מתרגם: מר חאלד עיון פסק-דין השופטת מ' נאור: בפנינו שני ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ב-תפ"ח 1078/06 מיום 24.12.2007 (כב' השופטים: ב' אזולאי, צ' צפת, וד"ר ד' אבניאלי). על המערער ב-ע"פ 1221/08, מחמד עאצר (להלן: עאצר) נגזרו 6 שנות מאסר לריצוי בפועל וכן שנתיים מאסר על תנאי. על המערער ב-ע"פ 1222/08, אברהים מגדוב (להלן: מגדוב) נגזרו 5 שנות מאסר לריצוי בפועל וכן שנתיים מאסר על תנאי. כתב האישום 1. כתב האישום, אשר תוקן ביום 25.6.2007 במסגרת הסדר טיעון, ייחס לעאצר ולמגדוב עבירה של קשירת קשר לפשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, עבירה של פעילות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי תקנה 85(1)(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945, ועבירה של הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954. למען הסדר נציין כי מוסכם על הכל שכתב האישום שהוגש ב-ע"פ 1221/08 הוא כתב האישום הסופי הנוגע לשני המערערים. 2. בכתב האישום המתוקן שני אישומים. האישום הראשון יוחס לעאצר בלבד. על פי עובדות האישום הראשון, סמוך לסוף שנת 2005, במהלך חג הרמדאן, נפגשו בעזה עאצר וג'מאל אבו סמהדנא, המכונה אבו עטיה (להלן: אבו עטיה), אשר עומד בראש ארגון ועדות ההתנגדות העממית-ארגון אשר הוכרז ביום 9.6.2006 על ידי שר הביטחון כהתאחדות בלתי מותרת. שבועיים לאחר המפגש הראשון, חזר עאצר ונפגש בשנית עם אבו עטיה במוצב צבאי של ועדות ההתנגדות העממית ברפיח. באותו מועד הסכים עאצר לבקשתו של אבו עטיה לבצע פיגוע בישראל וכן הסכים להצטרף לועדות ההתנגדות העממית. בגין מעשיו אלה הואשם עאצר בקשירת קשר לפשע. 3. על פי עובדות האישום השני, המיוחס הן לעאצר והן למגדוב, בתחילת חודש מאי 2006 נפגש מגדוב עם פעיל בועדות ההתנגדות העממית (להלן: ג'מאל) ברפיח. מגדוב הסכים להשתתף ביחד עם ג'מאל ואנשים נוספים בפיגוע חטיפה ורצח של חיילים ישראליים, לשם מיקוח על שחרורם של אסירים פלסטינים. כשבועיים לאחר המפגש הראשון, נפגשו מגדוב וג'מאל עם אבו עטיה ועם פעיל נוסף. באותה הפגישה הסכים מגדוב להשתתף עימם בפיגוע רצח וחטיפה של חיילים ישראליים בתחומי הקו הירוק, והוסכם כי לאחר רציחתם של החיילים ייקברו הגופות בפרדסים ליד ראשון- לציון. סוכם כי ג'מאל יעביר תיעוד של החיילים לאבו עטיה לשם נטילת אחריות על הפיגוע, ומיקוח לצורך שחרור אסירים פלסטינים. עוד סוכם באותה פגישה כי שבוע לאחר כניסתו של מגדוב לישראל, יחצו שאר חברי החוליה את הגבול, דרך מצרים ויחברו למגדוב בבאר-שבע. במהלך תקופה זו אמור היה מגדוב להתחבר לחיילים באזור התחנה המרכזית הישנה בתל אביב-יפו ולבלות עימם וזאת לצורך ביצוע החטיפה. באותו מפגש הסכים מגדוב לקחת עימו את עאצר. וכך ביום 8.6.2006 חצו עאצר וג'מאל את הגבול מעזה למצרים ולאחר מכן, באותו היום, הצטרף אליהם גם מגדוב. לשם הוצאתו לפועל של הקשר נשוא האישום הראשון, היו אמורים עאצר ומגדוב להגיע לבאר-שבע וללון שם. מגדוב היה אמור להיות בקשר עם ג'מאל, שמצידו היה אמור להיות בקשר עם חברי ועדות ההתנגדות העממית, ולדאוג לכך שיבוא אדם לאסוף את עאצר לגדה המערבית לשם ציודו בנשק לביצוע הפיגוע. הקשר נשוא האישום השני נודע למגדוב רק בתחילת נסיעתו עם עאצר. ביום 11.6.2006 חברו עאצר ומגדוב למבריחים סמוך לגבול ישראל. השניים חצו את הגבול לישראל ממצרים, נכנסו לישראל שלא כדין ונעצרו על ידי כוחות הביטחון בישראל. במעשיהם אלה השתתפו עאצר ומגדוב בפעילות התאחדות בלתי מותרת והסתננו לישראל. מגדוב אף קשר קשר לגרום למותם של ישראלים. ההליכים בבית המשפט המחוזי 4. בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ביום 25.6.2007, הודיעה באת כוחו של עאצר כי בעניינו הגיעו הצדדים להסדר טיעון. באת כוח המשיבה ציינה כי אין הסדר לעניין העונש. נוכח הסכמות אלה הרשיע בית המשפט המחוזי את עאצר, על יסוד הודאתו, בעבירות אשר יוחסו לו בכתב האישום המתוקן. 5. גם בעניינו של מגדוב הגיעו הצדדים להסדר טיעון (למעט בעניין העונש) וביום 16.9.2007 הרשיע אותו בית המשפט המחוזי, על פי הודאתו, בעובדות כתב האישום המתוקן. 6. בדיון שהתקיים ביום 26.11.2007, במסגרת הטיעונים לעונש, עתרה באת כוח המשיבה לעונש מאסר בפועל ממושך וכן לעונש מאסר על תנאי וזאת על מנת להגן על הציבור וביטחון המדינה ולהרתיע מביצוע עבירות דומות. כן נטען כי העובדה שמעשיהם של עאצר ומגדוב סוכלו אינה יכולה להוות שיקול לקולא. באת כוחו של עאצר ציינה בטיעוניה לעונש כי מדובר בצעיר, ללא כל עבר פלילי או ביטחוני, כאשר הקשר לביצוע הפשע הינו קשר מעורפל ורופף אשר לא הגיע לידי בשלות ואף לא לידי ביצוע. בנוסף נטען כי אין לראות בעאצר ומגדוב כפועלים בצוותא שכן הם נפגשו במקרה במצרים, לאחר מכן כל אחד מהם חצה בנפרד את הגבול והם לא פעלו תוך שיתוף אינטרסים. לפיכך ביקשה באת כוחו של עאצר כי יוטל עליו עונש מאסר קצר. בא כוחו של מגדוב ציין כי מדובר בבחור צעיר, בן למשפחה קשת יום מעזה. ביחס לעבירת הקשר בה הורשע מגדוב, נטען כי מדובר בקשר שהגיע לשלב של דיבורים ותכנון ראשוני בלבד ולא כלל כל פירוט אופרטיבי. כן נטען כי מגדוב לא עשה כל מאמץ להתכונן לביצוע הפיגוע, הוא לא התאמן ולא דאג להצטייד בכלי נשק, דבר המלמד, על פי הנטען, על חוסר רצינות הקשר או הכוונה לבצע עבירה. עוד נטען כי העובדה שבסופו של יום לא נגרם כל נזק צריכה להוות שיקול לקולא. בהתייחס לקשר בין מגדוב לעאצר, נטען כי פגישתם של השניים היתה מקרית וללא כל תכנון משותף. מגדוב לא היה חבר בועדות ההתנגדות העממיות, לא ידע מהי מטרתו של עאצר אלא רק לאחר שעלו שניהם לרכב ולא היתה לו כל תרומה מודעת לקידום מטרתו של עאצר. גם בא כוחו של מגדוב טען כי מדובר בעבירה שהינה ברף הנמוך של עבירות הקשר ולפיכך ביקש להסתפק בעניינו של מגדוב בעונש מאסר קצר. 7. בית המשפט המחוזי קבע כי העבירות בהן הורשעו עאצר ומגדוב הינן קשות וחמורות נוכח המצב הביטחוני השורר באזורנו והמלחמה בטרור. נקבע כי העובדה שבסופו של יום לא היו פגיעות בנפש או ברכוש אינה נובעת מחרטה שהביעו עאצר ומגדוב אלא בשל תפיסתם על ידי כוחות הביטחון. בית המשפט ציין כי המחוקק ביקש להרתיע כל הנכנס לישראל שלא כדין, כאשר חומרה יתרה קיימת במקרה בו מטרת ההסתננות היא לשם פיגוע חטיפה ורצח חיילים ישראליים. בית המשפט הוסיף וקבע בעניינו של עאצר, כי די בהסכמתו העקרונית לבצע פיגוע כדי להעריך את הנזק שהיה נגרם לו היה מצליח לממש הסכמה זו. ביחס למגדוב נקבע כי גם בעניינו אין צורך להכביר במילים בדבר חומרתן של עבירות החטיפה והרצח המתוכננות וזאת אף אם לא היה כל תכנון קונקרטי או הספקת אמצעים לביצוע הפיגוע, וגם אם מדובר בעבירה במדרג הנמוך של עבירות הקשר. נקבע כי העבירות בהן הורשעו עאצר ומגדוב מחייבות עונשים משמעותיים אשר ירתיעו אחרים מלתכנן או לבצע עבירות דומות. יחד עם זאת קבע בית המשפט המחוזי כי פסקי הדין עליהם הסתמכה המשיבה בפניו, לעניין העונש הראוי, אינם מתאימים למקרה זה מאחר ובמקרה שלפנינו הסתפקו עאצר ומגדוב בהסכמה שבעל פה לביצוע הפיגועים נשוא עבירות הקשר, ללא כל תכנון וללא כל הכנה ולפיכך אין לגזור גזירה שווה בין עאצר ומגדוב לבין הנאשמים בפסקי הדין עליהם הסתמכה המשיבה והעונשים החמורים שהושתו עליהם. ואולם, בית המשפט המחוזי קבע כי המקרה דנן שונה אף מהמקרים אותם הציגו באי כוחם של עאצר ומגדוב מאחר והמקרה דנן חמור יותר. צוין כי בגזירת העונש נלקחו בחשבון גילם הצעיר של עאצר ומגדוב, הודאתם בכתב האישום מיד ובסמוך לאחר תיקונו, העדר עבר פלילי לעאצר והבעת החרטה שהביע מגדוב. נקבע כי עניינו של מגדוב "קל יותר" מאחר והוא לא השתתף בתכנון המקורי, אולם בגזירת עונשו נלקח בחשבון עברו הפלילי. לבסוף גזר בית המשפט המחוזי, כאמור, על עאצר 6 שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי; ואילו על מגדוב נגזרו 5 שנות מאסר לריצוי בפועל ושנתיים מאסר על תנאי. הטענות ב-ע"פ 1221/08 8. באת כוחו של עאצר טוענת כי בית המשפט המחוזי התעלם מתיקון כתב האישום ומהעובדה כי עבירת הקשר המופיעה באישום השני מיוחסת למגדוב בלבד. התעלמותו של בית המשפט המחוזי מעובדה זו, כך נטען, הובילה לעונש הכבד שנגזר על עאצר. על פי הנטען עאצר קשר קשר לבצע פיגוע בלתי מוגדר. האמור ביחס לחטיפה ורצח חיילים התייחס למגדוב בלבד ובית המשפט המחוזי טעה בהחילו עובדות אלה גם על עאצר. נטען כי שגה בית המשפט בקביעתו לפיה עניינו של מגדוב קל יותר מעניינו של עאצר מאחר ולא השתתף בתכנון המקורי. על פי הנטען מעשיו של מגדוב חמורים יותר מאלה של עאצר היות וקשר קשר לחטיפת חיילים, רציחתם ושימוש בהם כקלפי מיקוח, בעוד שהקשר אותו קשר עאצר היה לביצוע פיגוע ערטילאי. על כך מוסיפה באת כוחו של עאצר את העובדה כי למגדוב עבר פלילי וכן את העובדה שעאצר צעיר ממגדוב בשנתיים. עוד מוסיפה באת כוחו של עאצר וטוענת כי בית המשפט המחוזי התעלם מכך שעאצר לא היה חבר בארגון בלתי חוקי וכי הארגון הוצא מחוץ לחוק לאחר קשירת הקשר. לבסוף מפנה באת כוחו של עאצר למספר פסקי דין מהם עולה לטענתה, כי בנסיבות דומת נגזרו עונשים קלים מהעונש שנגזר בענייננו. הטענות ב-ע"פ 1222/08 9. בא כוחו של מגדוב טוען כי העונש שנגזר על מרשו הינו מחמיר יתר על המידה. על פי הנטען בית המשפט המחוזי לא נתן את המשקל הראוי לעובדה כי כל שעשה מגדוב הסתכם בהסכמה בעל פה לביצוע העבירה. נטען כי קשירת הקשר נותרה בשלב ראשוני בלבד ולא התלווה לה כל מעשה תכנון או הכנה רציניים ומשכך נראה כי הקשר נשאר יותר בגדר רעיון מאשר תכנית בת ביצוע, וכי בין הקשר לבין ביצוע העבירה המושלמת נותר מרחק רב. בהקשר זה מוסיף בא כוחו של מגדוב וטוען כי מגדוב ציין בפני בית המשפט המחוזי כי לא היתה לו כוונה לבצע את העבירה. נטען כי חרף העובדה שבית המשפט המחוזי קבע כי לא נעשו תכנון והכנה כלשהם עובר לקראת ביצוע העבירה, נמנע בית המשפט המחוזי מלתת לשיקולים אלה משקל ממשי בעת גזירת העונש. טענה נוספת מפי בא כוחו של מגדוב הינה כי בית המשפט המחוזי לא נתן את דעתו לעובדה כי מגדוב לא היה חבר בועדות ההתנגדות העממית. עובדה זו, כך נטען, מלמדת כי מגדוב לא קשר את גורלו בגורל הארגון ולא קיבל עליו את מורת הארגון באופן מוחלט. עוד נטען כי עמדתה העונשית של המשיבה ופסקי הדין אותם הציגה בבית המשפט המחוזי, בהם נקבעו עונשים חמורים של 9 ו-12 שנות מאסר, אינם תואמים את נסיבות המקרה שלפנינו ועל אף שבית המשפט המחוזי קבע כי קיים שוני בין עובדות המקרה דנן לעובדות העולות מאותם פסקי דין, נראה כי עמדתה העונשית של המשיבה הובילה להחמרה בעונשו של מגדוב. לבסוף מציין בא כוחו של מגדוב את נסיבותיו האישיות של מרשו. נטען כי מדובר ביליד 1984, בן למשפחה מרובת ילדים מעזה, מגדוב הודה בעבירות המיוחסות לו ללא ניהול הוכחות, וחסך מזמנו היקר של בית המשפט. כן צוין כי מגדוב הביע צער וחרטה על ביצוע העבירה וביקש לחזור למשפחתו ולסייע בפרנסתם. מטעמים אלה מבקש בא כוחו של מגדוב כי נקל בעונש שנגזר על מרשו. עמדת המשיבה 10. באת כוח המשיבה הסכימה כי אין מקום להבחין בין עניינם של שני המערערים. היא הסכימה להעמיד גם את עונשו של עאצר על חמש שנות מאסר בפועל, כמו העונש שהוטל על מגדוב. מעבר לכך, כך טענה, אין מקום להקלה בעונשיהם של השניים. ההכרעה 11. אנו סבורים כי העמדה שביטאה בפנינו המשיבה עמדה ראויה היא. אכן, קשה להבחין בין עניינם של השניים באופן שניתן לגזור עליהם עונשים שונים. על כן נכון יהיה להשוות את העונש שנגזר על עאצר לעונש הנמוך יותר שנגזר על מגדוב. מעבר לכך אין לדעתנו מקום להקלה בעונש. אין מדובר לגבי אף אחד מן המערערים בקשר המתבטא בדברים בעלמא. השניים חצו את הגבול לישראל שלא כדין לשם הוצאה לפועל של מזימותיהם. רק תפיסתם מנעה את ביצוע המעשים שקשה לתאר את חומרתם. אין מנוס אלא להרתיע ממעשים כאלה על ידי ענישה כואבת ומרתיעה. מדובר במעשי טרור המחייבים תגובה הולמת אף שבפועל, ולמרבה המזל לא היו תוצאות למעשים. כנגד השלבים המוקדמים (יחסית) של הפעולות עומדת חומרת הסיכון. בית המשפט המחוזי שקל לקולא את כל הנסיבות שראוי היה לשקול. עיינו בפסקי הדין השונים שהגישו הצדדים, זה בזה וזה בזה, ולא מצאנו שיש מקום להשוות את נסיבותיהם לענייננו. 12. סוף דבר: כאמור אנו מעמידים את עונש המאסר בפועל של המערער ב-ע"פ 1221/08 (מחמד עאצר) על חמש שנים במקום שש השנים שהוטלו עליו. שאר חלקיו של גזר הדין לגבי שני המערערים יעמדו בעינם. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ‏י"ט בטבת, תשס"ט (15.1.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08012210_C04.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il