אבוטבול אסתר נ. ועדת ערר מחוז המרכז

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1216/98 בפני: כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין המערערים: אסתר אבוטבול ו84- אח' נגד המשיבות: 1. ועדת ערר מחוז המרכז 2. חברת פלפון תקשורת בע"מ ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 13.1.98 בתיק ע"מ 3/97 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא א' גורן תאריך הישיבה: ו' באייר התשס"א (29.4.2001) בשם המערערים 1-2: עו"ד נעמי וייל, עו"ד יעל אזולאי בשם המשיבה 1: עו"ד ציון אילוז בשם המשיבה 2: עו"ד גרשון רוטשילד פסק-דין השופט א' ריבלין: מחלוקת סביב הקמת מחוש (אנטנה), המשמש כתחנת ממסר לקליטה ושידור של אותות בתחום התדרים התאיים-סלולריים, (להלן: האנטנה), על גגו של מרכז מסחרי בעיר רעננה (להלן: הבניין), היא העומדת לדיון בערעור זה. המערערים, כולם תושבי האזור הסמוך לבנין, פנו לבית המשפט המחוזי, וביקשו לקבוע כי הקמת האנטנה וחיבורה לרשת החשמל נעשו שלא כדין; הם ביקשו כי בית המשפט יורה על ניתוקה של האנטנה ועל הפסקת פעילותה. בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא - כתוארו אז - א' גורן) דחה את העתירה. כנגד החלטה זו מכוון הערעור. הרקע העובדתי 1. בישיבתה מיום 28.8.1995, החליטה רשות הרישוי המקומית רעננה, לבקשת המשיבה 2 - פלאפון תקשורת בע"מ, לאשר מתן היתר בניה, להקמת אנטנה, בגובה של 12 מטרים, מעל גג הבניין (להלן: ההיתר). בראש האנטנה נבנה שעון שגובהו שלושה מטרים; התקנתו של זה נדרשה על ידי רשות הרישוי משיקולי אסתטיקה. תוקף ההיתר הותנה באישורו של הממונה על הקרינה הסביבתית במשרד לאיכות הסביבה (להלן: הממונה). היתר הבנייה עצמו ניתן רק ביום 17.9.1995, לאחר קבלת אישור עקרוני מצד הממונה להקמת האנטנה. מאוחר יותר, התבצעו במקום בדיקות נוספות למדידת ערכי הקרינה האלקטרומגנטית באזור, וביום 18.10.1995 ניתן האישור הסופי מטעם הממונה להקמת האנטנה. 2. הקמת האנטנה עוררה את חששם של תושבי האזור, שפנו בעניין זה לראש העיריה. או אז, ובעקבות טענות התושבים, החליטה הועדה המקומית לסרב ליתן את אישורה, הנדרש לפי סעיף 157א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה1965- (להלן: החוק), לשם חיבור האנטנה לרשת החשמל. על החלטת הועדה המקומית הגישה המשיבה 2 ערר, לפי סעיף 157א(ז) לחוק, לרשות הרישוי המחוזית (גוף שעבר מן העולם לאחר תיקון מס' 43 לחוק). לאחר ששמעה את עמדת התושבים, כמו גם את טיעוניה של אגודת אדם טבע ודין, קבעה רשות הרישוי המחוזית, כי לאור ממצאי הבדיקות שנערכו על-ידי המשרד לאיכות הסביבה, ששללו, כאמור, את החשש מפני קיומה של רמת קרינה המסוכנת לבריאות, אין ממש בטענות התושבים בעניין זה. יחד עם זאת, בשל ספק שנתעורר בלב חבריה, באשר לחוקיות ההיתר שניתן, בחרה רשות הרישוי המחוזית, להורות לועדה המקומית, לשוב ולדון מחדש בשאלת תוקפו החוקי של היתר הבנייה. 3. הדיון הוחזר, איפוא, לועדה המקומית, ולאחר דיונים שקיימה בנושא, החליטה הועדה, בישיבתה מיום 27.5.1996, לבטל את ההיתר שנתנה בהסתמך על הנימוקים שהשמיעו התושבים. עיקרם של אלה - כי בניית האנטנה אינה עולה בקנה אחד עם תכניות המתאר הצריכות לענין והחלות על האזור. על החלטה זו האחרונה השיגה המשיבה 2 בפני ועדת הערר של מחוז המרכז, וזאת מכוח סעיף 152 לחוק. אחרי ששמעה את טענות הצדדים, החליטה ועדת הערר לקבל את הערר, לבטל את החלטת הועדה המקומית ולהשיב את תוקף ההיתר שבוטל על כנו. הועדה סברה כי להקמת האנטנה עיגון מספיק בתכנית המתאר של העיר רעננה, בשל שזו כוללת הוראה המקנה לועדה המקומית שיקול דעת באשר להקמתם של מוטות תרנים על גג מבנה. ועדת הערר אימצה את חוות דעתו של היועץ המשפטי למשרד הפנים ולפיה התקשורת הסלולרית מהווה חלק "אינהרנטי ואינטגרלי" לחיי המגורים בישוב מודרני, והשימוש במתקני התשתית המשמשים סוג זה של תקשורת, באזור המיועד למגורים או מסחר, אינו מצריך הוראה מפורשת בתכנית. סופו של דבר שהעניין הובא בפני ועדת הרישוי המקומית (להלן: ועדת הרישוי), וזו חדשה את תוקפו של היתר הבניה. משהוחזר ההיתר על כנו, הגישו המערערים לבית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, את העתירה נשוא הערעור שלפנינו. 4. טרם שאנו נדרשים להכרעת בית המשפט המחוזי ראוי לתאר, בקצרה, את הוראות התכנון החלות בענייננו. שתיים הן התכניות הרלוונטיות: האחת, תכנית המתאר המקומית לעיר רעננה, המכונה רע2000/, שקיבלה תוקף בשנות השבעים (להלן: תכנית המתאר). האחרת, תכנית מפורטת רע1/1/ 77א, החלה על הבניין (להלן: התכנית המפורטת). מטרות תכנית המתאר הן "לקבוע הוראות בעניינים המפורטים בסעיף 63 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה1965-". האזור בו ממוקם הבניין מיועד על-פי תכנית המתאר לשמש כ-"אזור מגורים ומסחר במרכז עסקים ראשי" (פרק ה'). רשימת "השימושים והתכליות" המותרים באותו אזור מתירה שימוש של מגורים, שימוש במוסדות חינוך, שימוש לצורכי מסחר קמעונאי וכיוצא באלה. (סעיף 4.1, פרק ה'). הפעלת אנטנת שידור אינה נזכרת באותה רשימה. סעיף 4.2 באותו פרק, בתוכנית המתאר המקומית, ממשיך ומפרט את השימושים האסורים במסגרת אותו יעוד ובכללם - "מבנים ושימושים הגורמים רעש, סיכון, תנועת רכב כבד, זיהום אויר, זיהום מים". סעיף 9 מפרט את השימושים המותרים באזורים המיועדים לתעשייה ומלאכה. הרשימה כוללת הוראה בדבר "מתקנים הנדסיים לחשמל, מים וטלפון". סעיף 11 כולל רשימת שימושים מותרים לאזור המיועד ל"מתקנים הנדסיים". רשימה זו כוללת "מתקני מים, חשמל ושירותים אחרים שיוקמו במקומות שיאותרו לכך". תכנית המתאר המקומית אוסרת גם על מתן היתר בניה לבנין שתכניתו אינה תואמת את תכנית העיצוב האדריכלי. כל בניה מותנית בקבלת תכנית מפורטת הכוללת הוראות בדבר בינוי ועיצוב אדריכלי. בסעיף 8 שבפרק י', לתכנית המתאר המקומית, שעניינו "סמכויות מיוחדות", נקבע: "8. מוטות תרני רדיו וטלויזיה ודודי שמש לא יוצב על גג שום מוט, תורן, כל יצוב אחר שלא יאושר על ידי הועדה המקומית למעט תורן אחד לטלויזיה ורדיו עבור כל יחידות הדיור בבית". התכנית המפורטת החלה על הבניין, באה לקבוע זכויות בניה ולהסדיר את צורת הבינוי ואת והעיצוב הארכיטקטוני לפי הוראת תוכנית המתאר. סעיף 15 לאותה תכנית קובע: "אופן הבינוי: הקווים המתחימים את הבניינים כפי שמופיעים בתשריט, מראים את מגמות התכנון; הועדה המקומית רשאית לאשר שינוי למגמות אלא בתנאי שתישאר המגמה הכללית": עתה משעמדנו על עיקר הוראות התכנון הצריכות לענייננו נשוב להכרעת בית המשפט המחוזי. פסק הדין בבית המשפט המחוזי 5. עיקר המחלוקת בבית המשפט המחוזי נסבה סביב שתיים אלה: ראשית, חוקיות ההיתר שהוצא כאמור, נוכח הוראות התכניות הרלוונטיות החלות באזור, ובמיוחד תוכנית המתאר המקומית, ושנית, תוקפה של החלטת ועדת הרישוי ליתן את ההיתר בלא להיזקק לאישורה של הועדה המקומית כולה. בית המשפט המחוזי ראה עצמו מנוע מלדון בסוגיית איכות הסביבה והשפעת הקרינה על בריאות התושבים, מאחר והצדדים לא העמידו שאלה זו לדיון, ובשל שכבר נסתם עליה הגולל בערר שהוגש בעתו לרשות הרישוי המחוזית. בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבים - ועדת הערר למחוז המרכז וחברת פלאפון תקשורת בע"מ - ולפיה ניתן לראות בסעיף 8 לפרק י' של תוכנית המתאר המקומית (להלן: סעיף 8), המתייחס להקמת מוטות ותרנים על גגות מבנים - עיגון מספיק להקמת אנטנת הממסר נשוא הערעור. אליבא דבית המשפט המחוזי, תכנית המתאר צריך שתשמש בסיס תכנוני, המאפשר קליטת התפתחויות שוטפות, הנדרשות באזור מגורים ומסחר מודרני, ואין לפרש את הוראותיה כאילו הן קופאות על שמריהן וכאילו הן דורשות עיגון תכנוני לפתרון כל התפתחות, ובלשונו: "תכנית המתאר מתוכננת עם מבט לעתיד, ותכליתה לתכנן שטח לבניה במועד עתידי. סעיף 8 מופיע בפרק ה' לתכנית, המתווה הוראות לעניין סמכויות מיוחדות. סעיף 8 מקנה לועדה המקומית סמכות מיוחדת לענין מוטות, תרנים שונים ויצובים למיניהם, ובכלל זאת תרני רדיו וטלויזיה. סעיף זה תכליתו, למעשה, להסדיר את סמכותה של הועדה המקומית ליתן היתרים הקשורים בהצבת קונסטרוקציות שונות על גגות המבנים בתכנית (אם כי ישנם סעיפים נוספים בתכנית לעניין זה, וראו סעיף 7 לאותו הפרק). משאפשרה התכנית הקמת מוט, תורן או יצוב אחר, נפתח הפתח להקמה על גגות של מיני מוטות ומיני תרנים, הכל לפי שיקול דעתה של הועדה המקומית (לכאורה, אף דוד שמש נכנס בהגדרה, אף על פי שמילולית ספק אם הוא תורן, מוט או יצוב)". תכלית ההוראה לא היתה לפרט את סוגי המוטות הספציפיים שניתן להקים על גגות, אלא לאפשר גמישות בסמכות הועדה המקומית ליתן היתרים למוטות שונים, הכל כמתבקש מצרכי הזמן ומנסיבות העניין". 6. אשר לשאלה אם יש בשימוש באנטנה משום שימוש מותר במסגרת רשימת ההיתרים המנויה בתוכנית המתאר המקומית בחר בית המשפט המחוזי לדחות את מסקנתו של היועץ המשפטי למשרד הפנים ולפיה הקמת אנטנה הינה פעולה "אינהרנטית" ליעוד של מגורים ומסחר וקבע: "אכן, אנטנה כזו משמשת אמצעי תקשורת אינטגרלי ואינהרנטי לחיים מודרנים, והשירות שהיא מספקת מהווה שירות אינטגרלי לחיים המודרניים, אך מיקומה יכול שיהא גם באזורים שאינם דווקא אזורי מגורים עירוניים צפופים גם בעידן המודרני, ואין באנטנה עצמה כל מאפיין אינטגרלי או אינהרנטי לסביבת מגורים או עסקים מודרנית". אלא, שלשיטתו של בית המשפט קמא, הפרק המסדיר את "השימושים והתכליות", המותרים באזורים השונים, בתכנית המתאר המקומית, בא להסדיר את השימוש במבנים בלבד, ואין לו נגיעה למתקנים הנדסיים נלווים כגון אנטנות. לגבי אלה האחרונים הרי בהעדר איסור מפורש, בפרק הנוגע לשימושים אסורים באותה תוכנית, אין מניעה להקמת אנטנה על גגו של בנין. זהו הדין, כך קבע בית המשפט המחוזי, גם באשר להוראותיה של התכנית המפורטת. הוראות אלה אינן נוגעות להקמת אנטנה. מטרת התכנית לקבוע זכויות בניה וסגנון בינוי ארכיטקטוני. מכל מקום, כך קבע, גובר האמור בסעיף 8 לתכנית המתאר המקומית על הוראות התכנית המפורטת. לבניית האנטנה אין דבר, כך קבע בית המשפט המחוזי, עם סטייה מקווי הבניין שנקבעו בתכנית המפורטת, שהרי אלה נוגעות לבניינים, ואין הקמתה של אנטנה בגדר "בניין" על פי מבחני הדין והשכל הישר. התכנית המפורטת מאפשרת, כך ציין בית המשפט, גם לסטות מקווי הבניין שנקבעו בה, באישורה של הועדה המקומית, כל עוד לא תשתנה מגמת התכנון הכללית. גם הפרק המתייחס להיבט הארכיטקטוני, בתוכנית המפורטת, אינו מונע הקמת אנטנה, ואין מקום, כך סבר בית המשפט, להתערב בשיקול דעתן של רשויות התכנון באשר לשאלה אם האנטנה עולה בקנה אחד עם העיצוב הכללי באזור. 7. בית המשפט קמא דחה גם את טענתם האחרת של המערערים ולפיה התקנת אנטנה על גג בנין, מחייבת, לפי תכנית המתאר, את אישורה של הועדה המקומית במלואה להבדיל מאישור רשות הרישוי שהרכבה מצומצם יותר. רשות הרישוי משמשת, כך סבר בית המשפט, מעין "ועדת משנה מצומצמת של הועדה המקומית", ויש להתייחס להחלטתה כאל החלטת הועדה המקומית כולה. בידיה של רשות הרישוי, כך קבע, להביא אמנם את הבקשה להכרעת הועדה המקומית, אך שיקול הדעת המופעל לצורך מתן היתר בניה, יהיה הפורום הדן בבקשה אשר יהיה, זהה, והוא מתמקד בשאלה התאמתה, של הבקשה לקבלת היתר, לתכניות החלות על השטח. משנמצא כי כך הדבר, אין חשיבות מרובה לעובדה שהחלטה לא התקבלה על ידי הועדה המקומית כולה. מכל מקום, אפילו נכונה טענת המערערים בענין זה, כך פסק בית המשפט, הרי שלאור ה"גלגולים" שעבר הדיון בבקשה, במוסדות התכנון השונים, ולנוכח זכות הטיעון שניתנה, לכל המעונינים בפרשה, לפני מוסדות אלה, נרפא הפגם הנטען, שלא היה, מלכתחילה, לדעת בית המשפט, אלא פגם "טכני" שאינו יורד לשורשו של עניין. בסיום פסק דינו העיר בית המשפט את הדברים האלה: "...תמים דעה אני עם העותרים [המערערים כאן], כי היה עדיף להסדיר את הקמת מערכת התקשורת הסלולרית בישראל בצורה מוסדרת, תוך תכנון יסודי ומדוקדק על ידי מוסדות התכנון והגורמים המקצועיים העוסקים בתחום. דא עקא, תכנון כאמור לא בוצע, ולפיכך, שומה היה על הגופים התכנוניים להתבסס על התכניות הקיימות. כך גם נעשה במקרה דנן". טענות הצדדים 8. שתי טענות עיקריות בפי המערערים: הראשונה, נוגעת לעצם הסמכות להתיר את בניית האנטנה ואת הפעלתה לאור הוראות תכניות המתאר הקיימות, והשניה, נוגעת לסמכותה של רשות הרישוי המקומית (להבדיל מהועדה המקומית) להתיר את הקמת האנטנה. למערערים טענה נוספת, משנית בחשיבותה, הנוגעת לחוקיות התקנתו של השעון שבקצה האנטנה. טענתם הראשונה של המערערים חובקת בחובה שלוש טענות משנה. ראשית, לא ניתן, לדעתם, להסדיר בניית אנטנה, המשמשת כחוליה בתשתית על-אזורית של תקשורת סלולרית, באמצעות תכנית המתאר הקיימת, שקיבלה תוקף עוד בטרם בא לעולם סוג זה של תקשורת, על השלכותיו הסביבתיות הרבות. אין להכשיר על כן, כך סבורים המערערים, את הקמתה של תחנת ממסר על-אזורית, ואת הפעלתה, מכוח הוראה בתכנית מתאר שעניינה בהקמת תרנים ומוטות עבור יחידות הדיור במבנים שבתחומה. הפירוש שניתן בבית המשפט קמא לסעיף 8 לתוכנית היה שגוי, לדעתם. שנית, כך טוענים המערערים, לא ניתן להכשיר את הקמתה ואת הפעלתה של האנטנה לאור רשימת "השימושים והתכליות" המותרים והאסורים המפורטים בתכנית המתאר. בית המשפט המחוזי שגה משקבע כי רשימה זו של שימושים ותכליות מתייחסת למבנים ואין לה נפקות באשר להקמת אנטנה על גגו של מבנה. האנטנה עצמה היא מבנה, והשימוש בה, כחלק ממערך תקשורת סלולרית, אינו עולה בקנה אחד עם השימושים המותרים. משדחה בית המשפט את המסקנה לפיה מהווה האנטנה חלק אינטגרלי של סביבת מגורים, היה עליו לבוא לכלל מסקנה שלילית באשר להתאמת האנטנה לשימושים המיועדים לאותו אזור על-פי תכנית המתאר. שלישית, בניית האנטנה חורגת מהוראות התכנית המפורטת, בכל הנוגע לגובהה (השקול לגובהו של מבנה בן חמש קומות נוספות מעבר לחמש הקומות הקיימות בבניין), וסותרת את ההוראות בדבר הבינוי והעיצוב האדריכלי שבתכנית זו. חריגה זו, לדעת המערערים מגיעה לכדי סטייה ניכרת מן התכנית וזו מחייבת לקיים הליך של שינוי התכנית עצמה, או למצער, מחייבת נקיטה בהליך של קבלת אישור להקלה או קבלת היתר לשימוש חורג. טענתם השניה של המערערים היא כאמור כי ועדת הרישוי חרגה מסמכותה עת אישרה את ההיתר להקמת האנטנה בלא שניתן אישור לכך על-ידי הועדה המקומית כולה כנדרש לפי סעיף 8 לתכנית המתאר. הועדה המקומית עצמה היתה זו שביטלה את היתר הבנייה שניתן על-ידי רשות הרישוי, כך שאין ממש בנימוק כי אף אם נפל פגם בהליך האישור, הרי שזה אינו יורד לשורשו של עניין, לאור "הגלגולים" שעברה הבקשה. 9. המשיבים, לעומתם, תומכים במסקנתו של בית המשפט המחוזי, ולפיה ניתן להקים את האנטנה מכוחו של סעיף 8 לתכנית המתאר המקומית. הם דוחים את הטענה כי עניינו של סעיף 8 בהקמת מתקנים המשרתים את המבנה עצמו. סעיף 8 מבחין, לדעתם, בין הקמת מוט או תורן לשם אנטנת טלוויזיה או רדיו, שאינה טעונה אישור מוקדם של הועדה המקומית, לבין הקמת מוט או תורן לצרכים חיצוניים לבניין המותנית בהסכמת הועדה המקומית. הקמת האנטנה במקרה דנן נופלת לדעתם לסיטואציה האחרונה, שבאה להסדיר את הקמתם של מתקנים הנדרשים מעת לעת, בשל התפתחות החיים העירוניים - בלא שיהא צורך לתקן את תכנית המתאר עם כל שינוי. הקמת האנטנה עולה, לדעתם, בקנה אחד עם רשימת השימושים והתכליות המותרים באזור לפי תכנית המתאר. האנטנה משתלבת, לדעת המשיבים, עם השימושים המותרים ואינה אלא "מרכיב אינטגרלי" לאזור מודרני המשמש כמרכז עסקים ומגורים. המשיבה 2, מצדה, מבקשת להדגיש כי, בניגוד לסברתו של בית המשפט המחוזי, לא ניתן להקים את האנטנה מחוץ לאזור עירוני צפוף, כדי לספק בצורה נאותה את שירותי התקשורת. אשר להוראות התכנית המפורטת, סבורים המשיבים כי הוראות אלה מתייחסות ל"מבנים" שבתחום התכנית ואין להם, על כן, דבר עם הקמת האנטנה. כך גם באשר להוראות העיצוב הארכיטקטוני. מכל מקום, די לדעתם בדרישת האישור המוקדם שבסעיף 8 לתוכנית המתאר המקומית, כדי להבטיח, בין היתר, כי הקמת התורן תעלה בקנה אחד עם מגמת העיצוב השלטת. לדעת המשיבה 1, פרשנות תכליתית של סעיף 8 הנ"ל תוביל למסקנה כי רשות הרישוי המקומית לא חרגה מסמכותה משהחליטה ליתן היתר בניה אף בלא שניתן לכך אישורה של הועדה המקומית בכללותה. היא מציינת כי תיקון מס' 26 לחוק, שנכנס לתוקף לאחר שפורסמה תוכנית המתאר, העביר את שיקול הדעת לעניין מתן היתרי בניה לרשות הרישוי המקומית. ביסוד התיקון, עמדה הכוונה לצמצם את מעורבותה של הועדה המקומית, שהינה גוף פוליטי מטבעה, במתן היתרי בניה. הוראת סעיף 8 לתכנית המתאר, מתייחסת אומנם למצב טרם תיקון 26 לחוק, אך יש לדעתם ליתן לה את הפרשנות האובייקטיבית המשקפת את מערכת הסמכויות דהיום. השאלות שבמחלוקות 10. שלוש שאלות צריכות איפוא בירור בערעור זה. הראשונה - האם עולה השימוש שנעשה באנטנה בקנה אחד עם תכנית המתאר המקומית בהתחשב בייעודו של האזור בו נבנתה ולאור רשימת השימושים המותרים באותו אזור - כאמור בתכנית? השניה - שאלת היקפה של ההסמכה שניתנה לועדה המקומית, בסעיף 8 לתוכנית, לאשר הקמת תרנים או מוטות על גגות בניינים בתחום התכנית, ובמילים אחרות, הניתן מכוח אותה הסמכה להקים על גג בניין מבנה אנטנת ממסר, המשמשת כחוליה בפריסת תשתית התקשורת הסלולרית באזור השרון? והשלישית - האם הגוף שדן בבקשה, ואישר את הקמת האנטנה, היה הגוף המוסמך לכך? השימוש באנטנה - שימוש מותר? חסר שאינו הסדר שלילי 11. בענייננו, מייעדת תכנית המתאר, את האזור בו הוקמה האנטנה, למגורים ולמרכז עסקים. רשימת התכליות וה"שימושים המותרים" המתייחסים לאותו אזור מעוצבת בהתאם לאופיו זה של האזור. הסדר המתמקד בשימושים המותרים בשטח המקיף את הבניין, מצוי בסעיף 16 לתכנית המפורטת. אף לא אחת מהתכניות מאפשרת - או אוסרת - במפורש, את השימוש באנטנת ממסר. בית המשפט המחוזי לא ראה, כאמור, בחסר זה הסדר שלילי. בית המשפט גם קבע כי רשימת ה"שימושים" נועדה להסדיר את השימוש ב"מבנים" אשר בשטח התכנית, אולם אין לה דבר עם הקמת מתקנים נלווים. לדעתי, אין לקבל פרשנות זו. עיון בהוראות הרלוונטיות שבתוכנית המתאר המקומית ובתוכנית המפורטת מלמד, כי הן באו למצות את הסדר דרכי השימוש המותרות במתקנים השונים הפרוסים במקום. אין די בהעדרו של איסור מפורש כדי להכשיר שימוש שאינו עולה בקנה אחד עם היעוד שנקבע לאותו אזור בתכניות. משקבע בית המשפט המחוזי כי רשימת ה"שימושים המותרים" חלה על מבנים בלבד, ואינה מתייחסת, לפיכך, לאנטנה שבמחלוקת, צמצם הוא, בפועל, את התשובה לשאלה אם השימוש באנטנה הינו שימוש כדין, לתשובה לשאלה אחרת - אם השימוש הנידון נאסר במפורש מכוח רשימת האיסורים. משמעות הדברים היא, שכל שלא נאסר מפורשות ב"רשימת השימושים" שבתוכנית המתאר - מותר. בכך הציע בית המשפט המחוזי פירוש שגוי למונח "שימוש חורג" - פירוש השונה מן ההגדרה המצויה בחוק, לאמור, שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם לפי תוכנית או לפי היתר. 12. על מנת להשיב על השאלה אם בפנינו שימוש מותר יש ליתן את הדעת, ראשית דבר, לשאלת התאמתו, של השימוש המתבקש, לאופיו של האזור - כפי שזה נקבע בתכנית המתאר. אף אם ניתן היה לסבור כי בנסיבות דנן, רשימת השימושים המותרת אינה ממצה, היה עוד צורך לבחון את התאמת השימוש הנידון, במידה ומדובר בשימוש עצמאי שאיננו נלווה לשימוש עיקרי אחר (וכך סבור היה בית המשפט המחוזי - ובנקודה זו עוד ארחיב בהמשך) ליעוד שנקבע לאזור. עמד על כך השופט א' גולדברג בבג"צ 5384/90 ישראל אמריקן דיוולופר (ד.א.) בע"מ נ' ראש עירית קרית אתא ואח', פ"ד מז(2) 237, בעמ' 240: "יש לפרש שימוש מותר, שמובנו עמום, בזיקה למסגרת האזורית שהותוותה לו בתכנית, דהיינו, לייעוד שלשמו נקבע כל אחד מן האזורים ושאותו הוא בא לשרת. כשבאזור של 'תעשיה קלה' הותר שימוש ל'תעשיה', אין לראות תעשיה כבדה כנכנסת לגדר השימוש המותר. מכאן, כי אין לומר ש'מלאכה', המותרת, לדוגמה, ב'אזור מלאכה ושירותים טכניים' היא תמיד מלאכה המותרת ב'אזור תעשיה קלה'. שאם אין ה'מלאכה' בגדר 'תעשיה קלה', אין היא מותרת באותו אזור, ואפשר שהיא מותרת באזור אחר. כיוון שלא ניתן לראות את מלאכתה של העותרת במקום כ'תעשיה קלה', אין היא נכנסת לגדר השימוש המותר באותו אזור; שכן אין עלינו להרהר אחר הטעמים שהביאו את מתכנני התכנית לייעד אותו אזור למטרה מסוימת ולא להתיר בו שימושים החורגים ממטרה זו". האנטנה נשוא הערעור מוקמה באזור המיועד למגורים ולמרכז עסקים. כפי שכבר קבע בית המשפט המחוזי, אין האנטנה באה לשרת מטרות אלה, אלא, נועדה למטרה אחרת בתכלית - לשמש כחוליית ממסר ברשת התקשורת של המשיבה 2 באזור השרון כולו. תכנית המתאר, מצדה, מייעדת אזור מיוחד ונפרד היכול לשמש, בין היתר, לתשתיות הנדסיות. נוכח הקשר הדברים הזה, ואף אם השימוש באנטנה לא נאסר במפורש, הרי משאינו עולה בקנה אחד עם היעוד שנקבע לאזור, אין מקום, להכשיר את השימוש באנטנה באותו מקום משלא ננקטו הליכים לשינוי תכנוני. זו התוצאה גם על פי ההנחה שהציב בית המשפט המחוזי, כי רשימת השימושים המותרים מתייחסת למבנים בשטח התכנית בלבד, ולא למתקנים כגון אנטנה, שאינם "מבנים" בלשון הבריות. המבנה 13. אלא שפרשנות זו, לתיבה "מבנים", בהקשר זה, אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק ותכליתו ועם הפרשנות שיש ליתן להוראות תכנית המתאר המקומית. בית המשפט סבר, כי יש להחיל את רשימת ה"שימושים והתכליות" שבתכנית המתאר על כל אובייקט העונה להגדרת "בנין", כפי שזה נתפרש בחוק, ועל כל פעילות פיסית המחייבת הסדרה לפי הוראות השימוש שבתכנית. "בנין" מוגדר בסעיף 1 לחוק כ-"כל מבנה, בין שהוא בנוי מאבן ובין שהוא בנוי בטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות... כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע". הפסיקה הציעה פרשנות תכליתית למונח "בנין" שבחוק. "בנין" משמש כ-"הגדרה טכנית מובהקת לצורך חוק מיוחד, אשר מטרתו להבטיח כי כל פעולה הקשורה בבניה במובנה הרחב ביותר תיעשה על דעת הרשויות המוסמכות ובהתאם לתכניות מאושרות לפי אותו חוק" (דברי השופט צ' ברנזון בע"א 267/69 אהרן ישר מיכקשוילי נ' אליעזר טרנד, פ"ד כג(2) 300, בעמ' 303). בהתאם לכך, נקבע, כי "יציע" הניתן לניתוק מהווה "בניה" (ע"פ 31/50 מלצקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ד 555, כך היה גם דינו של הסוכך (ע"פ 600/68 מדינת ישראל נ' רונן, פ"ד כג(1) 195, ושל עמוד החשמל (ת.פ. (ת"א) 165/85 מדינת ישראל נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"מ תשמ"ז(א), 499). ביחדו הגדרה רחבה למונח "בנין" התכוון המחוקק לפרוס את תחולת החוק המסדיר את הבניה, ואת השימוש בשטח שלגביו חלה התכנית, על מכלול המתקנים והפעילויות הפיסיות. בכך, ביקש להסדיר, במסגרת תוכניות הנערכות בהתאם לחוק, את מכלול הבניה כולו, ולוודא כי היא תעשה בהתאם לייעוד שנקבע לאזור, בהתאם לשימושים המותרים - המפורטים בתוכנית, ובהתאם להוראות אחרות של התכנית. החוק בא למנוע את היווצרותם של "חללים תכנוניים", המנוגדים ליעוד שנקבע בתכנית, והמנוגדים לרשימת ה"שימושים והתכליות" שנקבעו בתכנית. העובדה שהשימוש לא נאסר במפורש, או העובדה ש"המבנה" אינו נתפס כמבנה במשמעותו העממית - אסור להן שיצרו שטח הפקר תכנוני. שימוש מותר 14. סעיף 1 לחוק קובע כי "שימוש חורג בקרקע או בבניין" - הוא השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבניין או לפי היתר על פי על חוק הדן בתכנון ובבנייה" (ההדגשה אינו במקור). ההגדרה דוברת בשימוש ב"בנין" כמשמעותו בסעיף 1 לחוק והיא באה להדגיש כי המדובר בשימוש למטרה "שלא הותר" להשתמש בה, להבדיל מ-"נאסר". המונח "היתר", גם במשמעותו הלשונית הרגילה, מלמד על רשות לעשות דבר שהיה אסור אלמלא אותו היתר. וכך גם כאן: על התכנית להתיר במפורש שימוש מסוים, כדי שזה יהיה מותר. כל שאינו מותר מפורשות - אסור. אכן, האיסור יכול שיהפוך להיתר - אולם זאת רק בכפוף להליך חוקי מפורש. אם קובעת התכנית רשימת שימושים מותרים לאזור מסויים, או אז, על מטרת השימוש, שלגביו מבקשים היתר, לעלות בקנה אחד עם אחת מהפעילויות המותרות המפורטות באותה רשימה. רק בדרך זו ניתן יהיה להבטיח כי כל פעולה, המנוגדת לרשימת דרכי השימוש שבתוכנית, תובא לפני מוסד התכנון ותיבחן שם בהתאם להליכי שינוי התכנון שמציב החוק. אין בפרשנות זו כדי להקפיא על שמריו את המצב התכנוני הקיים, שהרי ניתן במקרים המתאימים, לבקש היתר לשימוש מיוחד, המתבקש באותו אזור, באמצעות תיקון התכנית המפורטת (ראו בג"ץ 5384/90 הנ"ל בעמ' 240, בג"צ 448/91 ידידי ואח' נ' הועדה המחוזית ירושלים ואח', פ"ד מז(3) 441), או למצער, באמצעות הגשת בקשה לשימוש חורג, בקשה הנתונה לשיקול דעתה של הועדה המקומית במסגרת הוראות תקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית) התשכ"ז1967-. 15. סייגים אלה חלים על שימוש עצמאי. אין הם חלים על שימוש נלווה. מקום בו ניתן לראות בשימוש, ב"בניין" מסויים, כמשמעותו בחוק, "יחידת שימוש" עצמאית, המחייבת התייחסות נפרדת מהשימוש במבנים אחרים, הסמוכים לו - יש צורך לבחון אם נופל הוא בגדר דרכי השימוש המותרות. לעומת זאת, מקום בו יש לראות בו אך שימוש הנלווה לשימוש עיקרי אחר - המותר על פי התכנית - אין צורך בבחינה נפרדת כזו. מקום בו פעילות מסויימת באה, כל כולה, לשרת פעילות עיקרית אחרת, כאשר הראשונה נגזרת מהפעילות העיקרית ומשנית לה בחשיבותה, אין להפריד, בדרך כלל, בין השתיים, ויש לראות את המכלול כולו כפעילות אחת. כך, למשל, ניתן לראות בהקמת אנטנות לטלוויזיה, דודי שמש, גינון ואביזרי עיצוב אחרים, הנלווים לבנין מסויים (כל עוד אין הוראות אחרות בתכנית בינוי או בתכנית מפורטת), כחלק מן השימוש העיקרי באותו מבנה. החיים באזור עירוני, מודרני, מחייבים את קיומם של מתקני משנה המשרתים את המטרה העיקרית. הבחנה דומה בין מטרות שימוש עיקריות ועצמאיות, לבין מטרות שירות, הנלוות להן, מצויה בתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) התשנ"ב1992-. התקנות מבחינות, לעניין חישוב אחוזי הבניה, בין שטחים המשמשים למטרות עיקריות לבין שטחי שירות. (וראו גם, Telling & Duxbury’s, Planning Law and Procedure (11th ed., Butterworths, 1999) pp. 115-119 לעניין אבחנה זהה בין שימוש עיקרי ושימוש נלווה - הנהוגה באנגליה). רשימת השימושים ממצה איפוא את כל שניתן לעשות בתחום התוכנית כל עוד מדובר בשימוש נפרד ועצמאי. רשימת האיסורים באה לסייג את היקף השימושים המותרים ולהוציא מתחולתם פעילויות מסויימות. הפרשנות התכליתית היא הנותנת כי שתי הרשימות יחדיו - רשימת השימושים המותרים ורשימת השימושים האסורים - מהוות מקשה אחת והן פורסות את כנפיהן על מכלול השימושים העשויים להתקיים באותו אזור. ודוק: העובדה שמדובר בשימוש נלווה, הכרוך בשימוש עיקרי, שהותר מפורשות, אין בה, כשלעצמה, כדי ליתר את החובה לקבלת היתר לאותו שימוש; היא עשויה אך ללמד - ברגיל מניה וביה - ששימוש כזה, אינו חורג מדרכי השימוש המותרות על פי תוכנית המתאר. 16. בית המשפט המחוזי, קבע, ובדין קבע, כי לא ניתן לראות בשימוש באנטנה שימוש "אינהרנטי" לאזור מגורים. אכן כך הדבר משהמטרה היחידה, שעמדה מאחורי הקמת האנטנה, היתה שיפור התשתית ברשת התקשורת האזורית של המשיבה 2. שימוש זה, אינו חלק אינהרנטי מן השימוש באזור מגורים ועסקים. האנטנה במקרה זה לא באה לשרת פעילות במקרקעין נשוא התוכנית. שירותי התקשורת של המשיבה 2 אינם מיוחדים לאותו אזור מגורים, והשימוש באנטנה לא נועד לשרת את המקרקעין נשוא האזור דוקא. הוא נועד לשרת את המחזיקים בטלפונים ניידים בין אם הם תושבי האזור ובין אם הם אך חולפים על פניו בדרכם למקום אחר. טענת המשיבה 2, כי הקמת האנטנה בתוך מתחם המגורים ברעננה, הכרחית לשם קליטת השידורים באותם אזורים, אינה הופכת את השימוש בה, לשימוש אינהרנטי למגורים. הסדרת השימוש באנטנה, ככל התקנה של ציוד הנדסי בתחומי מגורים, צריכה להתבצע על כן בדרך של שינוי התכנית, או למצער, בדרך של בקשה לשימוש חורג. בקשה כזו מובאת לאישור הועדה המקומית במסגרת ההליך הקבוע בסעיף 149 לחוק, ואף זאת - בתנאי שהשימוש באנטנה אינו מגיע לכדי סטייה ניכרת מהוראות התכנית, כמשמעותה בתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית), תשכ"ז1967-. בהעדר אישור כאמור - השימוש באנטנה אינו מותר. האם ננקט ההליך התכנוני המתאים: הוראת הגמישות 17. החוק מתמקד בהתוויית סדרי קבלת ההחלטות במוסדות התכנון המוסמכים, הוא מותיר בידן של רשויות התכנון את עיקר הסמכות לקבוע הסדרים תכנונים. הסדרים אלה כוללים, הסדרי תכנון אזורי, שעשויים לפגוע, לעיתים, בזכויותיו הקנייניות של הפרט - למען צרכי הכלל. החוק יצר מעין "מחוקק משנה", לענייני תכנון, המורכב ממדרג של מוסדות תכנון, מתוחמים בסמכויותיהם, הנתונים למערכת של התנגדויות ועררים. במסגרת ההסדרים האלה קיימת חשיבות רבה להרכבו של כל אחד ממוסדות התכנון. הרכבו של כל מוסד נגזר מאופיו ומסמכויותיו. הרכב המועצה הארצית מבטיח ייצוג לחברי ממשלה, לראשי עיריות ולנציגי גופים סטטוטוריים ואחרים שיש להם עניין בתכנון ארצי לטווח ארוך. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה כוללת נציגים של משרדי ממשלה ושל גופים בעלי זיקה לתחום התכנון, נציגי הרשויות המקומיות באותו מחוז, שאינם עובדי מדינה, או עובדי הרשות המקומית, ואנשי מקצוע נוספים ובראשם מתכנן המחוז. מנגד, מתאפיינת הועדה המקומית לתכנון ובניה במודל ייצוגי המורכב מחברי מועצות מקומיות, נבחרי ציבור, הנועצים בנציגי הגופים הממשלתיים הרלוונטיים. תכניות המתאר מאושרות ברובן, בעקבות תיקון מס' 43 לחוק, על ידי הועדה המחוזית (בכפוף להוראת סעיף 62א לחוק המעניק לועדה המקומית סמכות מצומצמת לאשר תכניות בנושאים מסויימים). לועדה המקומית הסמכות ליזום תכנית מתאר, עליה לבחון בעצמה את התכנית המוצעת, ולהמליץ בפני הועדה המחוזית על דרכי הטיפול בה. לועדה המקומית, שיקול הדעת אם לאשר הקלות ושימוש חורג. על הגיונו של המודל שיצר החוק, לשם גיבושה של תכנית מתאר, עמדה השופטת ד' דורנר בע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ ואח' נ' גליקמן ואח', תקדין-עליון, כרך 99(1), 1469, סעיף 14 לפסק הדין: “מן העבר האחד, הועדה המקומית, שבה חברים נציגי התושבים במקום, הינה זו ה'חיה' את תכנית המתאר המקומית מקרוב. היא בעלת ההיכרות הטובה ביותר עם השטח נושא התכנית ועם הגורמים השונים המעורבים בה. יש לה בדרך כלל הראייה המעמיקה והמעשית ביותר ביחס להתאמת התכנית לצורכי הסביבה והתושבים במקום. ואולם, דווקא קרבתה של הועדה המקומית לשטח נושא התכנית ולגורמים המעורבים בה טומנת בחובה לעתים בעייתיות מסויימת. זאת, הן בשל הראייה הצרה יחסית של הועדה המקומית את צרכי התכנון האזוריים והארציים - להבדילה מראייתה המעמיקה את צרכי התכנון המקומיים - והן בשל החשש כי חברי הועדה המקומית יתקשו לעמוד בלחצים המופעלים עליהם מצד גורמים מקומיים שונים... אשר-על-כן יצר המחוקק את המבנה האמור, שלפיו מעמדה של הועדה המקומית ביחס להליכי האישור של תכניות מתאר מקומיות הוא של יוזמת או ממליצה, בעוד שסמכות שמיעת ההתנגדויות ואישור התכניות נתונה לועדה המחוזית". 18. לצד ההקפדה על הרכב מוסדות התכנון ועל חלוקת הסמכויות ביניהם, עוסק החוק בהסדרת ההליכים הכרוכים בשינוי תכנוני, מקום בו נבחנת הצעת תכנון החורגת מהוראות התכניות החלות באזור. כאשר המדובר בחריגה, שאינה ניכרת, מהוראות התוכנית, מתאפשרת סטייה מן ההוראות בדרך של מתן הקלה, או בדרך של מתן היתר לשימוש חורג, הכל לפי שיקול דעתה של הועדה המקומית. היתר מסוג זה כפוף לאישורה של הועדה המקומית, אולם לנוגעים בדבר, הזכות להשמיע את התנגדותם לבקשה למתן היתר. כאשר מדובר, לעומת זאת, בסטיות המוגדרות כסטייה ניכרת, כמשמעותן בתקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית), תשכ"ז1967-, מחייב ההליך הקבוע בחוק את שינויה של התכנית הרלוונטית עצמה. מתן היתר בניה שלא על פי ההליכים המורכבים הקבועים כאמור בחוק, כי אם כפועל יוצא של שיקול דעת המוענק מראש בתכניות מתאר על מנת לאפשר אישורם של הסדרים תכנוניים עתידיים, שלא בדרך של שינוי תכנית, יוצר קושי של ממש: שינויה של תכנית, בהליכים החוקיים הרגילים, מבטיח בחינה מדוקדקת, ורחבת היקף, של ההיבטים השונים הכרוכים בשינוי. בחינה זו מתבצעת תוך היוועצות בגופים המנויים בחוק. הליכים אלה מאפשרים ל-"מעוניין בקרקע", הרואה עצמו נפגע מן השינוי, להעלות את טענותיו כנגדו. הליך כזה מאפשר לציבור העשוי להיפגע מהתכנית, להיות מעורב בעיצובה של התכנית (ראו ע"א 2962/97 ועד אמנים - חוכרים ביפו העתיקה ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב ואח', תקדין-עליון 92(2) 894, סעיפים 15-18 לפסק-דינו של השופט ת' אור). לעומת זאת - מתן היתר בניה, כפועל יוצא ישיר של "הוראת גמישוּת", המצויה בתוכנית המתאר עצמה, משוחרר מן ה"איזונים והבלמים" שמציב ברגיל, החוק, כתנאי לסטייה מנורמות תיכנוניות. בדרך זו להתרת השימוש ראוי, לפיכך, לנהוג במשנה הזהירות. 19. מכאן יתרונה של הסדרת הפעילות התכנונית, הבאה לסטות מנורמות התכנון הקיימות, על פי ההליכים אותם מייחד החוק לשינוי תכנוני, בין אם המדובר בסטייה שאינה ניכרת - ובין אם קיים צורך בשינוייה של התכנית עצמה. הימנעות מנקיטת הליכים אלה עשויה להחטיא את התכלית המונחת ביסוד החוק, לגרוע מיעילותם של הבלמים והאיזונים המלווים את יצירתן ואת עיצובן של הנורמות התכנוניות ולהביא ל-"חקיקה תכנונית" נסתרת וצרת אופקים. יש צורך לנקוט לפיכך משנה זהירות בישום הוראת גמישוּת בתוכנית מתאר המאפשרת למוסד תכנון, לאשר, בלא היזקקות להליכים האמורים, שינויים תכנוניים - שטרם נולדו בעת אישור התוכנית - בהתאם לצרכים המשתנים של האזור. והמקרה שבפנינו מדגים שינוי שכזה: אופיה ועצם קיומה של התקשורת הסלולרית האלחוטית, הזמינה לכל נפש, והפרושה על פני כל אזור ואזור, לא נצפו בעת שנחתמה תוכנית המתאר לפני למעלה משני עשורים. 20. אכן, אין להקל ראש בצורך בגמישותן של הוראות תכנון באזורים מודרניים. עמדה על כך המלומדת ר' אלתרמן, במאמרה "חוק התכנון והבנייה ותכנית המתאר: הנחיות קשיחות או מסגרת גמישה?", משפטים י"א, 197, 198: "התמורות במישור השני מתבטאות בהרחבת המודעות לצורך בתכנון שוטף, והבנה שתכנית אינה בראש ובראשונה "תמונה" קבועה של העתיד. כמו כן מודגש הצורך בגמישות בתכנית עצמה, תוך ניסוחה כמסמך המציג מדיניות באופנים שונים ולאו דווקא באמצעות תשריט המציג מפה מפורטת באופן חד-פעמי ומיועד להסדר של 'אחת ולתמיד'". בית משפט הכיר בתוקפן של הוראות גמישוּת, בתכנית מתאר, המותירות בידי מוסד התכנון, את הסמכות לאשר בעתיד תוספת בניה - במגבלה מסויימת. בבג"צ 440/80 מ' טייג ואתי בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה ואח', פ"ד לו(3) 85 אושר תוקפה של הוראה בתכנית, לפיה רשאית היתה הועדה המקומית לאשר שינוי במרווח המינימלי שבין קו הבניין הקדמי לבין הרחוב, מקום בו ניתן היה להקים על מגרש שני בניינים, בלא שמרווח זה יחשב כסטייה ניכרת. בית המשפט דחה שם את הטענה כי צמצום המרווח, מכוח אותה הסמכה, נוגד את תקנות הסטייה הניכרת. גם בבג"צ 506/79 ועד שכונת מונטיפיורי ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד לד(1) 421, אישר בית המשפט הוראה בתכנית מתאר המסמיכה את הועדה המקומית להתיר דרכי שימוש הדומות באופיין לדרכי השימוש המותרות כפי שנקבעו בתכנית. בית המשפט לא מצא דופי בהוראה, שמכוחה הותירו עורכי התכנית את הסמכות ליתן היתר שימוש דומה בידי הועדה המקומית, בנתון לביקורתה של הועדה המחוזית. 21. אלא שאין בכוחן של הוראות בתוכנית המתאר המאפשרות גמישות בתכנון, בעתיד, כדי להכשיר בניה שאינה מתיישבת לחלוטין עם התכלית שעמדה ביסוד הענקת שיקול הדעת למתכנן העתידי. אכן, כוחה של הוראת גמישות, בתכנית מתאר, עשוי שיהא יפה אף לעניין התפתחויות תכנוניות שלא נצפו על-ידי המתכנן המקורי, וְבלבד שניתן היה לסבור, כי אילו היה מודע לקיומם, היה מכלילם במסגרת ההסמכה שהעניק למתכנן העתידי, או למצער, שהביא בחשבון שיקוליו את נפקותן של אותן התפתחויות. לא בכל מקרה ראוי להוציא היתר בניה מיידי בהסתמך על הוראת גמישוּת כללית הקבועה בתכנית המתאר. במקרים שנדונו בפרשת טייג ובפרשת וועד שכונת מונטיפיורי הנ"ל, ניתן היה לעשות כן, בשל שהשינוי התכנוני שנתבקש נפל בתוך מתחם האפשרויות שצפתה תכנית המתאר. אולם מקום בו פעולת הבניה המתבקשת שונה בתכלית מן הנתונים שעמדו ביסוד שיקוליו של המתכנן, לא יהא זה מן הראוי להתיר הנפקת היתר בניה מכוח תוכנית המתאר עצמה. במקרה כזה ראוי יהיה להסדיר את השינוי בדרך של תיקון התכנית בהליך הקבוע בחוק. 22. וכך גם בענייננו: אין די בהסמכה המקורית, שבסעיף 8 לתכנית המתאר, כדי להכשיר את בניית אנטנת הממסר האזורית. תכנית המתאר באה לאפשר הקמת תרנים ואנטנות על גגות בניינים לשימוש דיירי הבית; לצורך זה לא ראה המתכנן צורך בהטלת חובה להתקנת תוכניות מיוחדות נוספות. שונה הדבר בכל הנוגע לאנטנת ממסר אזורית. לזו יש ייעוד מיוחד שיש עמו השלכות סביבתיות. הדבר מחייב בחינה יסודית של החלופות השונות באשר למיקומה. כיוון שכך לא היה מקום להתיר את הקמתה בדרך שנבחרה לכך במקרה זה. מוטות תרני הרדיו והטלביזיה הנזכרים בסעיף 8 נועדו לאנטנות המשמשות את דיירי הבנין. ההיתר שניתן לאנטנה נשוא הערעור אינו נופל בגדר הרשות הנתונה לכך בהוראת הגמישות שביקשו המשיבות לקרוא אל תוך סעיף 8. כיוון שהפעלת האנטנה אינה עולה בקנה אחת עם דרכי השימוש המותרות, באותו אזור, לפי תכנית המתאר בשל שפעילות מסוג זה אינה כלולה ברשימה של דרכי השימוש, וכיוון שסעיף 8 לתוכנית המתאר המקומית אינו כולל הסמכה המעניקה למוסד תכנון עתידי שיקול דעת לסטות מהשימושים המותרים באזור, ללא נקיטה בהליך המתאים שנקבע בחוק, לא היה מקום להתיר את הקמתה בדרך שנבחרה. לכך מצטרף קושי נוסף: רשות הרישוי המקומית לא היתה הפורום המוסמך לאשר את הקמת האנטנה, ולא היה די בהליכים מאוחרים יותר כדי לרפא את הפגם הזה; לעניין זה נפנה עתה. הפורום המתאים 23. רשות הרישוי המקומית הינה יציר החוק לעניין הסמכות ליתן היתרי בניה לפי סעיף 145 לחוק. כך מורה אותנו סעיף 30 לחוק: "יושב ראש הועדה המקומית או יושב ראש ועדת המשנה של הועדה המקומית ומהנדס הועדה המקומית, יחדיו, יהיו רשות רישוי מקומית לעניין מתן היתר לפי סעיף 145". לרשות הרישוי גם סמכויות לפי סעיף 157א' לחוק שעניינו - מתן אישור לחיבור מבנה לתשתיות. אלה - ותו לא. רשות הרישוי אינה מוסמכת לפעול בשם הועדה המקומית ובמקומה בכל עניין אחר. בהפעלת סמכויותיה מוגבלת רשות הרישוי לבחינת התאמת הבקשה שהוגשה - לקבלת היתר בניה - לתכניות הרלוונטיות החלות על השטח (ראו בג"צ 3212/93 בנין ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, ירושלים ואח', פ"ד מח(5) 309). כפועל יוצא מכך, רשות הרישוי אינה רשאית לשקול שיקולים תכנוניים, למעט בנסיבות חריגות ומיוחדות, הבאות לידי ביטוי בסמכותה להתנות במקרים מסויימים את מתן היתר בתנאים נוספים (ראו בג"צ 1636/92 העמותה לשמירת איכות החיים והסביבה ברמת אביב ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז תל-אביב ואח', פ"ד מז(5) 573; בג"צ 3212/93 הנ"ל). רשות הרישוי אינה רשאית לדון באישור מגמות תכנוניות חדשות. מתחם שיקול הדעת הצר, בכל הנוגע לאישור היתרי בניה, מסביר את הבחירה להעביר סמכות רישוי זו מידי הועדה המקומית כולה לידי גוף מצומצם המונה, כאמור, שני חברים. 24. הועדה המקומית פועלת, מנגד, גם במישור התכנוני. לועדה המקומית סמכויות תכנוניות, כאמור בסעיף 62א' לחוק. בידה הסמכות ליזום תכניות, ליתן יעוץ לועדה המחוזית בכל הנוגע לתכניות מקומיות, שהאחרונה מוסמכת לאשרן, והנוגעות לשטח השיפוט שלה. בידה שיקול הדעת לאשר הקלות בבניה ושימוש חורג. בהפעילה סמכויות אלה, חייבת הועדה המקומית להביא בחשבון שיקולים תכנוניים ורשאית היא לגבש מדיניות תכנונית. סמכויות אלה מוקנות לועדה המקומית לבדה. הועדה רשאית אמנם להאציל סמכויות לועדת משנה, בת עשרה חברים לכל היותר, אלא שגם אז רשאי כל חבר בועדה המקומית לדרוש קיומו של דיון, בעניין מסויים, בפני מליאת הועדה המקומית. בכך גם מתמצת סמכות ההאצלה של הועדה המקומית. לפיכך אף אם היינו הולכים לשיטתו של בית המשפט המחוזי לפיה הפעלת האנטנה אינה מהווה שימוש חורג והקמתה מתאפשרת מכוח הוראת סעיף 8 לתכנית המתאר, דין הערעור היה להתקבל, ולו מן הטעם שרשות הרישוי לא היתה מוסמכת לאשר את הקמת האנטנה במקרה דנן. 25. בועדה המקומית ניתן ייצוג מירבי לתושבי המועצות המקומיות שבשטח שיפוטה. במקרה שבפנינו, הועדה המקומית אינה אלא מועצת הרשות המקומית הפועלת כאישיות משפטית נפרדת בעת שהיא מפעילה את הסמכויות הניתנות, בחוק, לועדה. (סעיף 18 לחוק). כפל תפקידיה משקף הגיון ברור: נבחרי העיר, האחראים כלפי ציבור בוחריהם, הם הנוטלים חלק מרכזי בגיבוש מדיניות התכנון בעיר. כאמור, גם מבנה הועדה המחוזית משקף את המטרות אותן מבקש החוק להגשים. הדיון בועדה המקומית, או בועדה המחוזית (לפי העניין), נועד לאפשר לחברי הועדה לבטא קשת רחבה של דעות בסוגיית התכנון העומדת על הפרק, וליתן הזדמנות גם לחברי מועצת העיר השייכים לסיעות המיעוט במועצה, ליטול חלק בדיון. בדיון המתקיים לפני הועדה המחוזית משתתפים נציגי השלטון המרכזי וגופים אחרים, והדבר מאפשר לבחון את שאלת הבנייה המתבקשת גם לאורה של מדיניות אזורית רחבה. כל אלה אינם מתאפשרים בפורום המצומצם של רשות הרישוי. 26. זאת ועוד זאת: סעיף 15 לתכנית המפורטת קובע, בענייננו, כי סטייה ממגמות תכנית הבינוי, הנספחת לתוכנית המפורטת, מחייבת את אישורה של הועדה המקומית. במקרה זה עולה הצורך להביא בחשבון האישור שיקול תכנוני נוסף, הנוגע לסטייה מקו הבניין, ולסטייה ממגמת העיצוב הכוללת. יתכן ויעלה אף הצורך לבחון את שאלת הקמת האנטנה מהיבט השמירה על איכות הסביבה, זאת בהתחשב בקיומן של אנטנות ממסר אחרות באזור, או בקיומם של מתקני קרינה אחרים. יתכן ויהא צורך לבחון את שאלת מיקום האנטנה, גם ביחס לחלופות אפשריות אחרות, ובמסגרת מדיניות הועדה המקומית בכל הנוגע לפריסת אנטנות סלולריות בעיר. נושאים אלה, הכורכים עמם שאלות של מדיניות תכנונית, חורגים מן התפקיד שנועד בחוק, בסעיף 30 שבו, לרשות הרישוי המקומית. 27. אין לקבל את הטענה כי הדיונים שנערכו בפועל, בנושא שבמחלוקת, לפני מוסדות התכנון השונים, "ריפאו" את הפגם שנפל בהחלטת רשות הרישוי. אף לא אחד ממוסדות התכנון שדנו בעניין, לאחר החלטתה של רשות הרישוי, הביא בחשבון שיקוליו שיקולים תכנוניים. הדיון ברשות הרישוי המחוזית (כפי שהיתה טרם שתוקן החוק) נסב על רמת הקרינה ועל חוקיות ההיתר. הדיון שנערך, בפעם השניה, בועדה המקומית, התמקד בשאלת חוקיות ההיתר, לאמור - התאמתו לתוכנית המתאר הקיימת. כך גם הדיון שנערך במשיבה 1. בכל ההזדמנויות האלה לא התנהל דיון בשאלת התאמתה של האנטנה לתכנית הבינוי, ולא ניתן אישור, לפי סעיף 15 לתכנית המפורטת, לסטיה ממגמות התכנון שנקבעו בתכנית. התוצאה מכל אלה היא שדין הערעור להתקבל. היתר הבניה לבניית האנטנה ניתן בניגוד להוראות תכנית המתאר, ותוך חריגה מסמכות של הגוף המאשר. 28. ביקשנו מן הצדדים להתייחס להשלכות אפשריות, על הערעור, של הצעת תמ"א 36 א' - תכנית מתאר ארצית לתקשורת - שמטרתה, בין השאר, לקבוע הנחיות להקמת מתקני שידור שיאפשרו שידור וקליטה של תקשורת אלחוטית בכל שטח המדינה. סברנו, כי ראוי לבחון, טרם מתן פסק דין, אם ניתן להימנע מהכרעה שיפוטית בשל הסיכוי כי הסוגיות שבמחלוקת יוסדרו באורח כולל ובקנה מידה ארצי. נראה כי אין הדבר כך - לפחות בשלב זה. הצדדים היו חלוקים בדעותיהם באשר להשלכות האפשריות של הצעת התמ"א, אם תתקבל, על האנטנה נשוא הערעור. בא-כוח המשיבה 2 סבור כי אילו קיימת היתה התוכנית היתה מרשתו מקבלת על פיה היתר בניה. המשיבה 1 מעריכה כי בתוך חודשים אחדים יושלמו הליכי אשורה של התוכנית. עם זאת היא מציינת כי מקצת מהוראותיה נתקלו בהתנגדות מצד שר התקשורת ומטעם הועדה לשימור קרקע חקלאית. המערערת סבורה, לעומת זאת, כי תוכנית המתאר הארצית המוצעת, עצמה, לקויה ולא תעמוד בביקורת שיפוטית. מכל מקום, כך סבורה המערערת, גם אילו היתה קיימת תוכנית המתאר המוצעת היום היתה מקבלת הועדה המקומית את אותה החלטה שקיבלה בעבר. מחלוקת זו נסבה בשלב זה על תוכנית שטרם באה לעולם. קשה להעריך מתי תתקבל. בנסיבות אלה מצאנו שאין להשהות עוד את ההכרעה. הסעד 29. במקרה דנן, פעלה המשיבה 2 תוך הסתמכות על היתר הבניה שניתן לה, וכיום משמשת האנטנה כחלק ממערך התשתית התקשורתית שנפרסה באזור. הפסקת פעילותה המיידית עשויה לשבש את שירותי התקשורת המוענקים על ידה וזאת עוד בטרם שניתנה בידה האפשרות להיערך לקראת אפשרות חלופית. יש ליתן גם את הדעת לעובדה שמתבצעת פעילות באנטנה כבר שנים אחדות. בנוסף לכך, לא ניתן, בשלב זה, לשלול את האפשרות כי, בסופו של דבר, יאושר מיקומה הנוכחי של האנטנה, וינתן היתר בניה כדין, במסגרת ההליכים המתאימים שנקבעו לכך בחוק. נוכח תוצאות בדיקות הממונה על איכות הסביבה, נראה כי לא נשקפת סכנה מיידית, לבריאותם של תושבי האזור, המחייבת את ניתוקה המיידי של האנטנה. בנסיבות אלה, נראה לי כי מן הראוי לאפשר, במשך זמן סביר, למשיבה 2, לפעול, להסדרת פעולתה של האנטנה במיקומה הנוכחי. היתר הבנייה שניתן צריך, כך סבור אני, להמשיך לעמוד בתוקפו למשך תקופה של שנה אחת מהיום והוא יבוטל לאחר מכן, אלא אם תוסדר עוד קודם לכן הפעלת האנטנה כדין. התוצאה היא לדעתי, לפיכך, כי דין הערעור להתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי יתבטל. נוכח המסקנה כי הקמת האנטנה מהווה שימוש חורג - על המשיבה 2 לפעול באחת משתי הדרכים - לפנות בבקשה לועדה המקומית למתן היתר לשימוש חורג (ובכך אין אני מביע כל דעה באשר לסיכויי הבקשה) או לפעול לשינוי התוכניות הרלבנטיות. אם תבחר המשיבה 2 בדרך השניה יהא אישור התכנית בסמכותה של הועדה המחוזית. הייתי מציע לחייב כל אחת משתי המשיבות לשלם למערערים את הוצאותיהם בסכום כולל של 10,000 ש"ח כל אחת. ש ו פ ט השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' ריבלין. ניתן היום, כ' בתמוז התשס"א (11.7.2001). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור 98012160.P04/אמ נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444