ישראל בסעוד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 11971/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 11971/05 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל המערער: ישראל בסעוד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 16.11.05 בת"פ 1012/04 שניתן על ידי כבוד השופטים א' אמינוף, נ' מוניץ מנהיים, ג' לוי דה ליאו תאריך הישיבה: ד' בכסלו תשס"ט (1.12.08) בשם המערער: עו"ד מ' מרוז בשם המשיבה: עו"ד מ' רוזן-עוזר, עו"ד ע' זלר פסק-דין השופטת ע' ארבל: בפנינו ערעור על הרשעתו של המערער ברצח בגין דקירתו למוות של אבי סלמי ז"ל (להלן: המנוח) לאחר שפרצה בין השניים קטטה בספורט בר ביוקנעם. השאלה המרכזית העומדת להכרעה בערעור הינה האם התגבשה אצל המערער כוונה תחילה כך שמתקיים היסוד הנפשי לשם הרשעה בעבירת הרצח, או שמא היה זה מעשה המתה המהווה עבירת הריגה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטים אהרון אמינוף, נחמה מוניץ וגבריאלה (דה-ליאו) לוי) מצא כי המערער אשם בעבירת הרצח שיוחסה לו. צוין כי אין חולק שבתאריך 7.1.04 שהו המערער והמנוח במועדון הספורט בר וכי בין השניים פרצה תגרה אשר במהלכה נדקר המנוח וכתוצאה מכך נפטר. את עובדותיו המפורטות של המקרה קבע בית המשפט על סמך עדויותיהם של הנוכחים במקום, וביניהם נטלי, מלצרית במקום; אורון, אחיינו של המערער שבא אף הוא לבלות במקום עם חבריו; בועז, בעל המקום; מאיר, נער בן 17 שבא לבלות במקום; ואלירן, חברו של מאיר. לאור עדויות אלו קבע בית המשפט את מהלך האירוע, לפיו היו חילופי דברים בין המנוח למערער. בעל המקום, בועז, הוזעק למקום ושכנע את המנוח לעזוב את המועדון, מאחר שידע כי יתקשה לשכנע את המערער לעזוב. המנוח החל לצאת אך חזר מאחר ששכח את מעילו, ואז זינק המערער כלפיו כשהוא אוחז בידו בסכין. בועז ניסה לחסום ולהפריד פיזית בין השניים ולמנוע מהמערער לפגוע במנוח, אך תוך כדי המאבק פצע המערער את בועז והצליח לדקור את המנוח כשהוא מושך את הסכין כלפי מעלה בתוך בטנו של המנוח. 2. בית המשפט ציין כי כל עדי התביעה היו אנשים שלא היה להם דבר כנגד המערער, ואחד מהם היה אף אחיינו של המערער, וכי הם העידו באופן אובייקטיבי ומהימן. עדויותיהם השתלבו ויצרו תמונה רצופה וחד משמעית על אשר אירע. מנגד דחה בית המשפט את גרסתו של המערער כלא מהימנה. בית המשפט לא קיבל את עדותו לפיה הוא אינו זוכר את רגע הדקירה, בעוד שהוא זוכר טוב מה קרה לפני הדקירה ומה קרה לאחריה. גם בהודעתו במשטרה הודה המערער כי דקר את המנוח דקירה אחת. 3. בית המשפט דחה את טענתו של המערער לפיה נטל את הסכין בה ביצע את הדקירה מהדלפק במהלך הקטטה. על סמך עדויות לפיהן מדובר בסכין השייכת לספורט בר וכי סכינים אלו מצויות תמיד במטבח, ועל בסיס עדותו של בועז לפיה ראה את המערער נכנס למטבח כחצי שעה לפני האירוע, קבע בית המשפט כי הסכין בה דקר המערער את המנוח נלקחה על ידו מהמטבח לפני האירוע. בית המשפט ציין כי אף אחד מהעדים האחרים לא ראה את המערער נוטל סכין מהדלפק בעת הקטטה. לפיכך קבע בית המשפט כי לא נשלל יסוד ההכנה לצורך עבירת הרצח. בית המשפט העיר כי גם אם היתה מתקבלת גרסתו של המערער לפיה נטל את הסכין מהדלפק לא היה בכך להועיל לו שכן הוא דקר את המנוח כאשר זה היה בדרכו לצאת הביתה ותוך כדי שבועז מנסה להרחיק את המערער. 4. בית המשפט קיבל את עדותה של נטלי לפיה המערער משך את הסכין מעלה בתוך בטנו של המנוח, דבר המלמד על כוונתו להמית. מעבר לכך קבע בית המשפט כי אדם העושה שימוש בסכין כדי לדקור אדם אחר יודע כי הסכין יכולה להרוג, מה עוד שהמערער אישר זאת בעצמו בחקירתו במשטרה. סגן הנשיא אמינוף העיר כי גם ללא משיכת הסכין כלפי מעלה, עצם דקירתו של אדם בסכין בעל להב כה גדול בבטנו מקימה את חזקת הצפיות לפיה יכול היה וצריך היה המערער לצפות שהדקירה תגרום למותו של המנוח. 5. גם באשר ליסוד של העדר קנטור נקבע כי יסוד זה הוכח. בית המשפט קבע כי המערער היה היחיד שהעיד על הקנטור בעוד כל שאר העדויות ייחסו את ההתנהגות הבלתי נאותה למערער בלבד. נטלי העידה כי המערער איים על המנוח עוד בתחילת המפגש ביניהם במילים "אני עוד אפתיע אותך". אף בועז העיד כי לפני הקטטה המנוח ניסה להתרחק מהמערער אך זה בא אחריו, וכי במהלך הקטטה אמר המערער למנוח: "אני אמרתי לך שאני אפתיע אותך". עדויותיהם של מאיר ואורון תמכו אף הם בקביעה זו. גרסתו של המערער בעניין זה נדחתה כבלתי מהימנה וכסותרת את כל יתר העדויות ואף בחלקה את הודעתו במשטרה. לפיכך נקבע כי לא היה כל קנטור מצידו של המנוח וכי המערער הוא שהטריד את המנוח ואיים עליו. 6. בית המשפט גם דחה את טענת השכרות של המערער. נקבע כי המערער היה שתוי לאחר ששתה מספר כוסות אך לא היה שיכור והבין היטב את מעשיו. בית המשפט התבסס על אמירתו של המערער עצמו כי הוא רגיל לשתות, על גרסתו המפורטת של המערער המעידה על הבנתו את מהלך העניינים, ועל יתר העדויות המצביעות על כך. 7. בית המשפט הרשיע את המערער, מלבד עבירת הרצח, בעבירת תקיפה בגין תקיפתו את בועז ובעבירת איומים על שוטר. בית המשפט גזר את דינו של המערער למאסר עולם בגין עבירת הרצח ומאסר למשך 18 חודשים שירוצו בחופף בגין העבירות האחרות בהן הורשע. כן נגזרו על המערער 18 חודשי מאסר על תנאי לפיו במשך שלוש שנים לא יעבור המערער עבירה כלשהי של אלימות פיזית או פשע. טענות המערער 8. בא-כוח המערער ניסה לצייר בפנינו תמונה של קטטת שיכורים שהתפתחה כתגובה על אתר להתגרות מצד המנוח, אשר בעקבותיה דקר המערער את המנוח פעם אחת בלבד. לטענת הסנגור, המערער וכן המנוח היו שתויים בעת האירוע. המערער, לפי עדותו, שתה 7 כוסות וודקה עם אשכוליות, מעבר לכמות שהוא רגיל לצרוך. מחדלה של המשטרה, כטענת הסנגור, לבדוק את כמות האלכוהול בדמו של המערער ערב האירוע אינה יכולה לעמוד לו לרועץ ויש להניח כי המערער היה שתוי כלוט בעת ביצוע המעשה. עוד טוען הסנגור כי התנהגותו של המערער לאחר מעשה מלמדת על מצבו הנפשי בעת ביצוע המעשה. המערער המשיך להיאבק בבועז זמן מה ולא רדף אחרי המנוח שעזב את המקום בכוחות עצמו. המערער אף ביקש לסיים את המשקה האלכוהולי שבידו. הוא לא זכר את רגע הדקירה ואת המאבק עם בועז לאחריה, דבר המלמד על ערפול החושים בו היה שרוי. 9. הסנגור מדגיש כי לפני האירוע לא היה כל סכסוך בין המנוח והמערער והם ישבו בבר באווירה נינוחה וידידותית. לטענתו, העדרו של מניע לדקירה מלמד כי המערער לא ביצע את המעשה מתוך רצונו החופשי והמלא. עוד טוען הסנגור כי הרקע לסכסוך בין השניים היה סירובו של המערער להצטרף אל המנוח לנסיעה שמטרתה לא כשרה, וכי הסכסוך פרץ זמן קצר לפני הדקירה. לפיכך, לטענתו היה קנטור מצידו של המנוח שבעקבותיו אירעה הדקירה. הסנגור מזכיר כי המנוח נדקר רק פעם אחת וטוען כי במהלך הקטטה בעט המנוח במערער ועקב כך דקר אותו המערער. 10. הסנגור טוען כי לא ניתן היה להסתמך על עדותה של נטלי באשר לאיום שהשמיע המערער כלפי המנוח בתחילת הערב, כאשר בחקירתה הנגדית טענה כי האיום נאמר במהלך הקטטה עצמה. כמו כן סבור הסנגור כי שגה בית המשפט קמא משהתבסס על עדותה היחידה של נטלי לפיה המערער משך את הסכין למעלה בעודה בבטנו של המנוח, בעוד שאף עד אחר לא ראה זאת ואף יש עד שטען אחרת. כמו כן אין לטענה זו ביסוס בממצאים הפתולוגיים. 11. באשר ליסוד ההכנה טוען הסנגור כי בועז לא ראה את המערער לוקח את הסכין אלא רק נכנס למטבח. כמו כן לטענתו עדות זו אינה מתיישבת עם דבריו של בועז כי בילה את הזמן טרם האירוע במשחק ביליארד בחדר האחורי ממנו לא היה ניתן להבחין במערער נכנס למטבח. מעדותו המוקלטת של בועז עולה, לדברי הסנגור, כי בועז הסיק את כניסתו של המערער למטבח משמועות ששמע מאחרים. לעומתו המערער טען לאורך כל הדרך, ואף בהודעתו הראשונה הספונטאנית, כי נטל את הסכין מעל המקרר שבבר לאחר תחילת הקטטה עם המנוח. 12. מכאן מסיק הסנגור כי לא התקיים יסוד הכוונה להמית אצל המערער. המערער טען כי כלל לא העלה על דעתו שהמנוח ימות ואף לא חפץ בכך. המנוח היה מכר ותיק של המערער והשניים שוחחו בנעימים רוב הערב. רק בשל ההתגרות המאסיבית מצד המנוח, כך הסנגור, יצאה קטטת השיכורים מכלל שליטה. הסכין נלקחה מהמקום ברגע הקטטה ולא הוכנה מראש ואלמלא המנוח סב על עקבותיו לאחר שהחלה המריבה היה המערער מניח לו לנפשו ונותר במקום, והראיה היא שהמערער לא המשיך לרדוף אחרי המנוח לאחר הדקירה. המערער דקר את המנוח פעם אחת בלבד לאחר שהאחרון בעט בו. הדקירה בוצעה במהלך תגרה ולכן לא היה יכול המערער לכוון אותה במדויק. הסנגור טוען עוד כי המערער לא גיבש כוונה תחילה למותו של המנוח אלא לכל היותר כוונה ספונטאנית. שכרותו של המערער השפיעה על התנהגותו, ומעשיו לאחר האירוע מלמדים אף הם על כך. כמו כן סבור הסנגור כי לא התקיים יסוד ההכנה לאחר שלא הוכח מעבר לספק סביר כי הסכין בה בוצעה הדקירה נלקחה מהמטבח עובר לאירוע. ולבסוף טוען הסנגור כי לא הוכח היסוד של העדר קנטור. בין המערער למנוח לא היה סכסוך קודם והמאבק החל בעקבות עלבונות שהטיח בו המנוח ללא הרף לאחר שהמערער לא ניאות להצטרף אליו לנסיעה כלשהי. לטענתו מתקיים הן המבחן הסובייקטיבי לקנטור לאחר שהמערער, שהיה שיכור, איבד שליטה על מעשיו, וכן המבחן האובייקטיבי, שכן אדם מן היישוב במצב של שכרות היה צפוי להיכנע ליצר התגובה מול ההתגרות מבלי שיצליח לרסן את עצמו. טענות המשיבה 13. המשיבה סבורה כי קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט קמא מבוססות עובדתית ומשפטית. לטענתה הערעור מכוון כנגד קביעות עובדתיות ומהימנות עדים אשר אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בהן. 14. באשר למניע בבסיס הדקירה טוענת המשיבה כי מניע אינו מיסודות העבירה ואין הוא תנאי להרשעה. יתרה מכך טוענת היא כי לפי קביעת בית המשפט קמא, אשר הסתמך על העדויות שנשמעו בפניו, עוד בתחילת הערב ניסה המנוח להתחמק מהמערער אך זה בא בעקבותיו, וכן נשמע מפיו איום כלפי המנוח. עוד טוענת המשיבה כי טענותיו של המערער בעניין שיחה ידידותית שהתנהלה בין השניים אינה מתיישבת עם טענות אחרות שלו לפיהן המנוח גידף וקילל אותו במשך שעתיים תמימות וכי דחף והיכה אותו, וכן כי היה ביניהם סכסוך עוד קודם לאותו ערב. 15. בנוגע ליסוד של ההחלטה להמית טוענת המשיבה כי יסוד זה הוכח ממכלול הנסיבות. המערער איים על המנוח עוד בטרם העימות הפיזי ודקר אותו בשעה שהלה כבר עמד לעזוב את הבר. הדקירה בוצעה למרות מאמציו של בועז למנוע זאת, ולאחר שהוחדרה הסכין משך אותה המערער כלפי מעלה. המשיבה דוחה את טענותיו של המערער כנגד הקביעות העובדתיות המבססות יסוד זה. לטענתה, משפט האיום ששמעה נטלי נאמר עוד לפני האירוע ואין בסיס לטענת המערער כאילו העידה נטלי אחרת בחקירתה הנגדית. תימוכין לעדותה של נטלי מצא בית המשפט גם בעדותו של בועז. גם באשר למשיכת הסכין כלפי מעלה טוענת המשיבה כי בית המשפט הסתמך על עדותה הברורה והמהימנה של נטלי וכי יתר העדויות אינן סותרות עדות זו כי אם משתלבות איתה. כן דוחה המשיבה את טענותיו של המערער באשר להתנהגותו לאחר הדקירה. היא טוענת כי המערער המשיך לנסות ולדקור את המנוח גם לאחר הדקירה וכי נמנע ממנו לעשות זאת רק בגלל בועז שהמשיך להיאבק עימו. באשר להעדר זיכרון מרגע הדקירה מזכירה המשיבה את קביעותיו של בית המשפט קמא לפיהן המערער בחר בחירה מודעת שלא לספר את שאירע ברגע הדקירה ולשכוח כל פרט העומד לחובתו. עוד טוענת המשיבה כי החלטתו של המערער להמית את המנוח נלמדת גם מדקירתו לאחר שהלה כבר התכוון לצאת מהבר ותוך כדי מאבק עם בועז. 16. באשר ליסוד ההכנה טוענת המשיבה כי הוא נלמד מהצטיידותו של המערער בסכין גדולה מבעוד מועד. בית המשפט קמא קבע כי המערער נטל את הסכין מהמטבח ובקביעה זו התבסס לא רק על עדותו של בועז, אותה מנסה הסנגור לערער, אלא על מכלול של עדויות. גם באשר לעדותו של בועז טוענת המשיבה כי בית המשפט קמא קבע שהינה מהימנה ואין ממש בטענותיו של המערער בקשר לסתירות בעדות זו. באשר לעדותו של המערער נקבע כי היא בלתי מהימנה. כמו כן טענתו באשר לסכין הושמעה לראשונה רק שלושה ימים לאחר האירוע כך שקשה לראות בה, כך המשיבה, טענה ספונטאנית כפי שטוען המערער. 17. באשר ליסוד של היעדר קנטור טוענת המשיבה כי בית המשפט קמא קבע כי לא הוכחה כל התגרות מצד המנוח. אף אחד מעדי התביעה לא העיד על התגרות שכזו ואף העידו כי המערער הוא זה שהטריד את המנוח ואיים עליו. טענותיו של המערער בעניין זה השתנו והתפתחו עם הזמן. מעבר לכך גם מבחינת היסוד האובייקטיבי ברי שאדם סביר לא היה מקפד חייו של אדם בשל גידופים מילוליים או אפילו בשל דחיפה או בעיטה. 18. לבסוף, לעניין טענת השכרות מציינת המשיבה כי בית המשפט קמא דחה אף טענה זו וקבע כי המערער אמנם היה שתוי אך לא שיכור וכי הבין היטב את מעשיו. המשיבה מזכירה כי המערער העיד כי הוא מורגל בשתיית אלכוהול וכי העדויות תומכות בכך שהמערער לא שתה יותר ממה שהוא רגיל. הגרסה שמסר המערער באשר לאירועי אותו ערב היתה מפורטת דבר אשר שולל את הגנת השכרות. ההצטיידות בסכין מראש מעידה אף היא על הבנת מעשיו, וכך גם התנהלותו של המערער במהלך אירוע הדקירה עצמו. המשיבה טוענת כי השימוש בטענת השכרות על-ידי המערער נעשה באופן סלקטיבי. המערער טוען כי אינו זוכר את רגע הדקירה אך הוא כן זוכר שלא נכנס למטבח כדי להצטייד בסכין. המשיבה מציינת כי המערער נשאל ביום מעצרו אם הוא מוכן ליתן בדיקת דם ומתשובתו הבינו השוטרים כי הוא מסרב לכך. מכל מקום טוענת המשיבה כי העדרה של בדיקת דם אינו מוביל למסקנה כי עומדת לנאשם הגנת השכרות וכי קיימים מבחנים נוספים לבחינת הגנה זו. דיון 19. הערעור נסב על הרשעתו של המערער ברצח וטענתו כי יש להמיר הרשעתו לעבירה של הריגה בלבד. יסודותיה של עבירת הרצח נידונו ופורשו בשורה ארוכה של פסקי דין ואיני רואה לחזור עליהם. עם זאת אתייחס בקצרה ליסודות הנוגעים למחלוקת שבפנינו. היסוד המבחין בין עבירת הרצח, הקבועה בסעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), לבין עבירת הרצח, הקבועה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, הינו יסוד של "כוונה תחילה", להבדיל מכוונה ספונטאנית. יסוד זה מוגדר בסעיף 301 לחוק העונשין: 301. כוונה תחילה (א) לעניין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו. יסוד הכוונה תחילה מכיל בתוכו שלושה מאפיינים מצטברים אשר הוכחתם מוטלת על התביעה: החלטה להמית, הכנה והיעדר התגרות. בהעדרו של אחד ממאפיינים אלו הרי שלא התגבשה עבירת הרצח (ע"פ 759/97 אליאבייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 459, 466 (2001) (להלן: עניין אליאבייב); ע"פ 624/89 יחזקאל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(3) 705, 714 (1991)). 20. המערער במקרה דנן מנסה לחלוק על התקיימותם של כל אחד ממאפייניו של יסוד הכוונה תחילה. עם זאת, טענותיו נשענות על ניסיון לערער ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי. כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, ומקל וחומר אינה נוהגת להתערב בממצאי מהימנות עדים. אך טבעי הוא שבית המשפט היושב ושומע את העדים ומתרשם מהם באופן ישיר יהיה זה שיקבע את מהימנותם, וההתערבות בקביעות אלו תהא מצומצמת למקרים חריגים בלבד. חריג מעין זה יתקיים שעה שנימוקיה של הערכאה הדיונית מבוססים על ניתוח הגיונה או סבירותה של עדות פלונית. חריג נוסף עניינו במסקנות אותן הסיקה הערכאה הדיונית מהעובדות שהוכחו. במסקנות אלו, להבדיל מקביעת העובדות עצמן, יש מקום להתערבותה של ערכאת הערעור (ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265, 268 (1994)). כן נפסק כי ראיות שבכתב, להבדיל מראיות מפיהם של עדים, יאפשרו התערבות של ערכאת הערעור. ולבסוף, כאשר מתגלה טעות מהותית בקביעת העובדות או שישנן סתירות מהותיות בעדות תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים (ע"פ 2977/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 17.3.08)). איני סבורה כי מי מהחריגים מתקיים במקרה דנן, ולפיכך איני רואה כי יש מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בעניין זה. מסקנותיו של בית המשפט המחוזי הנובעות מקביעותיו העובדתיות הינן מבוססות ונכונות וגם בהן לא מצאתי טעם להתערב. אפרט את מסקנתי ביחס לכל אחד ממאפייניו של יסוד הכוונה תחילה על-פי העקרונות והמבחנים שפותחו בפסיקתנו. החלטה להמית 21. החלטה להמית הינה חלק מהיסוד הנפשי והיא נמדדת בשני מישורים: המישור השכלי, לפיו יש להוכיח כי הנאשם צפה את התוצאה הקטלנית; והמישור הרגשי, לפיו יש להוכיח כי הנאשם חפץ בתוצאה זו (עניין אליאבייב, בעמ' 468). את ההחלטה להמית ניתן להסיק ממכלול הנסיבות ובהן עובדות ונתונים חיצוניים, התבטאויותיו של הנאשם ומעשיו. לשם כך פיתחה הפסיקה רשימה של מבחני עזר, ובהם הכלי ששימש לביצוע המעשה; אופן ביצוע המעשה; מספר הפגיעות ומקומן; אופי התקרית שהובילה לאירוע וחילופי דברים שקדמו לו; וכדומה. כמו כן ניתן להיעזר באופן זהיר בחזקת הכוונה. מדובר בחזקה ראייתית הניתנת לסתירה אשר לפיה אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו (ע"פ 9604/04 כריכלי נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (לא פורסם, 4.9.07); ע"פ 1247/04 עליוואת נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (לא פורסם, 26.10.06)). 22. גם ללא שימוש בחזקת הכוונה ניתן להגיע למסקנה כי הוכח שהמערער החליט להמית את המנוח. כפי שנקבע על-ידי בית המשפט המחוזי המערער איים על המנוח עוד בתחילת הערב, איום שחזר עליו באירוע הדקירה עצמו; המערער נטל סכין ממטבח הבר זמן מה לפני רגע הדקירה; למרות ניסיונותיו של בועז למנוע זאת ממנו המערער נאבק בו ושלח ידו לדקור את המנוח; הוא השתמש בסכין באורך של 20 ס"מ אשר כיוון לבטנו של המנוח ואף משך את הסכין כלפי מעלה בתוך גופו של המנוח; אף לאחר הדקירה המשיך המערער לנסות ולדקור את המנוח ונאבק ממושכות בבועז אשר מנע זאת ממנו. נסיבות אלו כמכלול מצביעות על רצונו של המנוח לגרום לתוצאה הקטלנית ועל צפייתו את התוצאה. המערער מנסה לטעון כנגד הקביעות העובדתיות הללו, אך לא מצאתי כי יש בטענות אלו ממש. בטרם אפרט את נימוקי אציין כי גם אם טעו העדים בתיאור האירוע כך שלא חלה אחת הנסיבות שהוזכרו לעיל עדיין ניתן היה להגיע למסקנה שהמערער החליט להמית את המנוח. כך למשל, גם אם לא משך המערער את הסכין כלפי מעלה בתוך גופו של המנוח אין בכך לשלול את התקיימותה של החלטה להמית לאור צירופן של יתר הנסיבות בעניין. 23. המערער טוען כי עד לרגע הדקירה עצמו ישבו הוא והמנוח ושוחחו כידידים ולפיכך לא היה לו כל מניע לרצות במותו של המנוח ולהצטייד מבעוד מועד בסכין. אלא שמעדויות שונות, להן האמין בית המשפט, מצטיירת תמונה שונה. נטלי מעידה כי המערער אמר למנוח במהלך השיחה ביניהם "אני אפתיע אותך בסוף הערב הזה" או "אני עוד אראה לך" בנימה של איום (עמ' 29 לפרוטוקול). היא מבהירה בחקירתה הנגדית כי את האיום שמעה לפחות רבע שעה לפני תחילת הקטטה כאשר השיחה בין השניים לא נראתה חריגה (עמ' 33 לפרוטוקול). עדות זו נתמכת בעדותו של בועז כי בתחילת הקטטה צעק המערער למנוח: "אני אמרתי לך שאני אפתיע אותך" (עמ' 41 לפרוטוקול). איום זה, גם אם נאמר בשעה שהשיחה כלפי חוץ נראתה רגועה, מהווה אינדיקציה להחלטתו של המערער להמית את המנוח. 24. המערער מוסיף וטוען כי לא הוכח שנטל את הסכין מהמטבח עובר לאירוע הדקירה, וכי יש לאמץ את גרסתו לפיה נטל את הסכין מעל המקרר שבבר במהלך הקטטה. בית המשפט קמא דחה טענה זו והתבסס בקביעתו על עדותו של בועז לפיה ראה את המערער נכנס למטבח כחצי שעה-שעה לפני האירוע וכי סכין מסוג הסכין בה עשה המערער שימוש עומדת דרך קבע במטבח, דבר הנתמך גם בעדותה של נטלי. אין לקבל את השגותיו של המערער על קביעה זו. כפי שציינה המשיבה אף אחד מהעדים, שהינם כולם עדים אובייקטיבים, לא ראה את המערער נוטל סכין במהלך הקטטה מהבר. אורון אף ראה את המערער שולף את הסכין (עמ' 14 לפרוטוקול). העובדה שבועז העיד כי שיחק סנוקר בתחילת האירוע אינה סותרת את יכולתו לראות את המערער נכנס למטבח, מאחר שעל פי עדותו הכניסה למטבח נעשתה כחצי שעה עד שעה לפני הקטטה (עמ' 43 לפרוטוקול). ניסיונו של המערער לטעון כי בועז למד על כניסתו של המערער למטבח מאחרים אינו יכול לצלוח מאחר שבועז הבהיר בעדותו את כוונתו ואת העובדה שראה בעצמו את המערער נכנס למטבח, והמערער אף אמר לו כי הוא נכנס למטבח לשתות מים. עוד יודגש כי עדותו של המערער התקבלה על-ידי בית המשפט המחוזי כבלתי מהימנה. 25. ממשיך המערער וטוען כי טעה בית המשפט קמא משקבע כי המערער משך את הסכין שנעץ בבטנו של המנוח כלפי מעלה. גם טענה זו אין בידי לקבל. בית המשפט המחוזי ביסס את קביעתו על עדותה של נטלי, אשר נמצאה על-ידי בית המשפט כמהימנה. המערער מדגיש כי מדובר בעדות יחידה בעניין זה, אך אין מניעה מביסוס ממצא זה על עדות יחידה כאשר יתר העדים לא ראו את הדקירה עצמה. אין לקבל את טענת המערער לפיה עדותו של אלירן סותרת את עדותה של נטלי בעניין זה. אלירן מעיד בפירוש כי לא ראה את הדקירה עצמה שכן לא התרכז בכך (עמ' 24-25 לפרוטוקול). לפיכך אין בדבריו כי לא ראה את המערער עושה תנועה נוספת עם הסכין לאחר הדקירה כדי לסתור את דבריה של נטלי. כמו כן אין מקום לטענותיו של המערער כנגד היעדר תיעוד של הגופה בעת שהתקבלה לבית החולים וזאת מאחר שהמנוח הגיע בעודו בחיים לבית החולים והצוות הרפואי במאמציו להצילו נאלץ לפתוח את בטנו. לפיכך לא יכול היה לקבוע הפתולוג את אורך חתך הדקירה שביצע המערער. 26. טוען המערער כי מהתנהגותו לאחר הדקירה ניתן ללמוד על מצבו הנפשי בעת הדקירה. נטען כי המערער לא רדף אחרי המנוח לאחר הדקירה וכי פעל בערפול חושים. כן טוען המערער כי הוא אינו זוכר את רגע הדקירה עצמו. גם בעניין זה מהעדויות מצטיירת תמונה שונה. מעדותו של אלירן עולה כי גם לאחר הדקירה המשיך המערער לנסות ולדקור את המנוח דרך המרווח של דלת היציאה, מרווח שהמערער עצמו יצר. כן מתברר כי בזכות מאבקו של בועז במערער, שנמשך עוד זמן מה לאחר עזיבתו של המנוח את הבר, נמנע מהמערער לשוב ולדקור את המנוח דרך אותו מרווח (עמ' 22, 24, 26 לפרוטוקול). עדות זו מתיישבת עם עדותו של בועז המעיד כי גם לאחר הדקירה המשיך להיאבק עם המערער על מנת למנוע ממנו להגיע אל המנוח (עמ' 44 לפרוטוקול). איני סבורה כי העובדה שהמערער התעקש לאחר הדקירה להישאר בבר ולסיים את המשקה שלו מעידה על פעולה בערפול חושים. ולבסוף באשר לזיכרונו של המערער את רגע הדקירה הרי שבית המשפט קמא קבע כי אינו מאמין למערער וכי זכרונו באשר לאירוע הוא סלקטיבי, כאשר כל עובדה לזכותו הוא זוכר וכל עובדה שהיא לרעתו הוא אינו זוכר. 27. טענה מרכזית הנוגעת להוכחת ההחלטה להמית עניינה בשכרותו של המערער בערב האירוע. מטענותיו של הסנגור עולה כי הוא אינו מעלה טענה של שכרות מלאה כי אם טענה של שכרות חלקית בלבד. במצב של שכרות חלקית מבצע העבירה נמצא תחת השפעתו של חומר משכר, אך חומר זה לא השפיע עליו ברמה כזו ששוללת את יכולתו להבין את אשר עשה או את הפסול במעשהו או להימנע מעשיית המעשה. עם זאת החומר השפיע עליו כך ששלל את מודעותו של המבצע בשעת המעשה לפרט מפרטי העבירה. לצורך הוכחת שכרות חלקית יש לעמוד בשלושה תנאים מצטברים: האחד כי הנאשם היה נתון תחת השפעתו של חומר משכר בעת ביצוע העבירה; השני כי הנאשם לא היה מודע לפרט מפרטי העבירה בשעת המעשה; והשלישי הינו קשר סיבתי בין החומר המשכר לבין אי המודעות (ראו סעיף 34ט(ה) לחוק העונשין; ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.5.06) (להלן: עניין סטקלר)). 28. למעשה טוען המערער כי לא התגבשה אצלו החלטה להמית, ומכאן לא התגבשה אצלו כוונה תחילה לצורך הרשעה בעבירת הרצח, וזאת בשל שכרותו בעת ביצוע המעשה. בעניין סטקלר פירטתי רשימה של אינדיקציות לבחינת הטענה בדבר שלילת יסוד הכוונה בשל השפעת אלכוהול על העושה. מיישומן של אינדיקציות אלו על המקרה דנן עולה כי יש לדחות את הטענה ולקבוע כי התקיימה אצל המערער החלטה להמית את המנוח. אכן מהעדויות עולה כי המערער שתה עובר לאירוע הדקירה. לפי עדותו של המערער הוא שתה שש-שבע כוסיות וודקה עם אשכוליות. כן העידו עדים שונים כי המערער נראה שיכור וכי נדף ממנו ריח של אלכוהול. עם זאת, מעדויותיהם של בועז ונטלי, אשר הכירו את המערער היכרות מוקדמת, עולה כי אין מדובר בכמות חריגה עבור המערער (עמ' 33, 47 לפרוטוקול). אף המערער עצמו העיד כי הוא מורגל בשתיה וכי חלק מהבילוי היומי שלו הוא שתיית אלכוהול (עמ' 78 לפרוטוקול). אמנם המערער אף מעיד כי ביום האירוע שתה כמות חריגה של אלכוהול, שכן כבר בביתו החל בשתייה, אך מובן שעדות זו עשויה להיות מגמתית ובהתחשב בהיעדר האמון שרחש בית המשפט קמא לעדותו בכללותה יש להתייחס לדברים אלו בספקנות. ואכן, מהעדויות השונות עולה כי המערער הבין היטב את מעשיו. בועז העיד כי בעיניו המערער לא היה שיכור באותו ערב וזאת על סמך היכרות העבר עימו (עמ' 47 לפרוטוקול). גם ממזכרו של רס"מ דניאל ביטון (ת/27) עולה כי למרות שנדף מהמערער ריח של שתיה חריפה התרשם השוטר כי המערער ידע היטב על מה הוא מדבר והיה מפוכח כל החקירה. גם האיום שהשמיע המערער כלפי השוטר "אני יעשה לך מה שעשיתי להוא", איום בגינו הורשע המערער, מלמד על הבנתו את האירועים ועל רצונו בהתרחשותם. עובדות נוספות העולות מהאירוע, בהן האיום שהשמיע המערער כלפי המנוח זמן מה לפני הדקירה וכן לקיחת הסכין מהמטבח מראש, מלמדות על תכנון וכוונה בביצוע הדקירה, ואינן מתיישבות עם מי שאינו מודע או מתכוון למעשיו. לבסוף אציין כי השתכנעתי, כפי שקבע אף בית המשפט קמא, שלא נלקחה מהמערער בדיקת דם לאחר מעצרו מכיוון שהשוטרים הבינו מדבריו כי הוא מסרב לביצוע הבדיקה. מכאן ניתן לקבוע שהתקיים במערער המאפיין של החלטה להמית את המנוח. הכנה 29. המאפיין השני הנדרש לצורך הוכחת היסוד של כוונה תחילה הינו ההכנה. ההכנה הינה יסוד פיזי טהור שעניינו הכנה למעשה ההמתה או הכנה של כלי נשק או מכשיר אחר המיועד לביצוע מעשה ההמתה. הלכה מימים ימימה היא כי אין צורך שההכנה תתפוס שיעור זמן מסוים והיא יכולה להתגבש תוך זמן קצר ביותר ואפילו במשולב עם מעשה ההמתה עצמו (עניין אליאבייב, בעמ' 467, 470). מטרתו של יסוד זה הינה להבחין בין כוונה ספונטאנית לבין החלטה להרוג מתוך שיקול ויישוב דעת (דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (לא פורסם, 27.11.06) (להלן: עניין ביטון)). במקרה שבפנינו, משנקבע כי המערער הצטייד עובר לקטטה בסכין שנטל לצורך כך מהמטבח, הרי שברור הוא כי יסוד ההכנה מתקיים. אעיר כי גם אם היה נקבע שהמערער נטל את הסכין כטענתו מהמקרר בתחילת הקטטה איני משוכנעת כי היה בכך לאיין יסוד זה, וזאת לאור ההלכה כאמור לפיה לא נדרש שיעור זמן מסוים בטרם ההמתה לביצוע יסוד ההכנה. העובדה שהמערער נאבק בבועז זמן מה בטרם עשה שימוש בסכין שנטל יכולה אף היא ללמד על הכנה מספקת. במהלך מאבק זה היה יכול המערער להתעשת ולהימנע מדקירתו של המנוח. המשך המאבק והתעקשותו של המערער לדקור את המנוח מלמדות על החלטה להמית מתוך שיקול דעת ושוללות את טענתו של המערער בדבר פעולה מתוך כוונה ספונטאנית. מכל מקום כאמור לא מצאתי לנכון להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט קמא בעניין זה ולפיכך ברי כי יסוד ההכנה הוכח מעבר לכל ספק סביר. היעדר התגרות 30. המאפיין השלישי של יסוד הכוונה תחילה דורש הוכחה של היעדר התגרות מצד המנוח. מאפיין זה נידון בהרחבה לאחרונה בעניין ביטון. צוין שם כי זהו המאפיין המרכזי של יסוד הכוונה תחילה, וזאת מאחר שהוא מהווה את המבחין העיקרי בין כוונה "רגילה" לבין כוונה "תחילה" (עניין ביטון, פסקה 20). מאפיין זה של היעדר התגרות מתפרש באמצעות שני מבחנים: המבחן הסובייקטיבי והמבחן האובייקטיבי. על קיומו של המבחן הסובייקטיבי אין חולק. משמעותו של מבחן זה הינה כי בממית התקיים מצב נפשי מיוחד של היעדר שליטה עצמית שנגרם על-ידי ההתגרות. דהיינו הנאשם לא פעל מתוך שיקול ויישוב הדעת אלא מתוך איבוד עשתונות ומתוך החלטה פתאומית רגעית (עניין ביטון, פסקה 22). מדובר במבחן עובדתי המעוגן בנסיבות האירוע הספציפי ובמצבו הנפשי של הנאשם (עניין אליאבייב, בעמ' 467). יש להדגיש כי המבחן הסובייקטיבי אינו דורש מצב נפשי השולל את הכוונה עצמה, אלא מצב בו הממית מעוניין בתוצאה "אלא שבשל סערת רוחו נחלשו מעצוריו הנפשיים, עד שלא שקל והעריך מוסרית את התוצאה הקטלנית, ולא העלה את ערך החיים של הקורבן לדרגה ראויה להם כאדם שקול ומיושב בדעתו" (ע"פ 339/84 רבינוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 262 (1985)). המבחן האובייקטיבי הוא שעמד לדיון בפרשת ביטון. נפסק כי רק כאשר אובדן השליטה העצמית נגרם בשל התגרות מתקיים יסוד היעדר התגרות, וכי סף הכניסה אל תחום קיומה של "התגרות" חייב להיות אובייקטיבי. הובהר כי "לא מחשבתו של הממית היא הקובעת אם התקיימה התגרות, אלא תפיסתה של שיטת המשפט את המושג "התגרות" היא הקובעת" (עניין ביטון, פסקה 45). כן נפסק כי התנהגות תיחשב להתגרות לצורך הרשעה בעבירת הרצח אם האדם הסביר יראה אותה כהתגרות השוללת או מקיימת את דרישת ה"תחילה" שבכוונה (עניין ביטון, פסקה 46). בשל שיקולים של תכלית החקיקה ולשונה הוחלט כי הסף האובייקטיבי יוותר גבוה במסגרת בחינת יסוד ההתגרות. כן נקבע כי לא תהיה התחשבות בנתונים סובייקטיביים של הממית במסגרת המבחן האובייקטיבי, אף כי הנשיא ברק העיר כי לטעמו יש מקום להתחשבות בחלק מהנתונים הסובייקטיביים אך השאיר עניין זה למחוקק (עניין ביטון, פסקאות 62-66). 31. בנסיבות העניין דנן, כפי שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא, סבורני כי לא התקיימה התגרות, הן מההיבט הסובייקטיבי והן מההיבט האובייקטיבי. מההיבט הסובייקטיבי ניתן לומר כי אף אחד מהעדים לא העיד על כל התגרות מצד המנוח כלפי המערער, וההיפך הוא הנכון, כאשר בועז למשל העיד כי המנוח ניסה להתרחק מהמערער בטענה שזה מציק לו אך המערער עקב אחריו (עמ' 48 לפרוטוקול). גם האיום של המערער כלפי המנוח עובר לדקירה מלמד על מצב דברים זה. גרסתו של המערער בעניין זה אינה תומכת בקיומה של התגרות אפילו בהיבט הסובייקטיבי. המערער מעלה בעדותו במשטרה גרסה לפיה המנוח גידף אותו, דחף אותו ונתן לו בוקס. עם זאת, המערער אינו מפרט את מהות הסכסוך ואת הרקע לו מלבד אמירות כלליות בדבר נסיעה לקריות. איני סבורה כי יש בגרסה זו, גם אם היתה אמינה, להוות הוכחה לקיומה של התגרות. התגרות בעוצמה הגורמת לאדם לאבד שליטה ולהמית את המתגרה בוודאי היתה נחרטת באופן עמוק בזיכרונו של המערער והוא היה מסוגל לספק לגביה פרטים רבים מלבד גידופים כלליים, במיוחד כאשר המערער עצמו העיד כי בין השניים היו יחסים טובים עובר לאירוע. יש להדגיש כי המערער עצמו העיד כי לא התייחס לקללותיו של המנוח ולכן הוא אינו זוכר מה בדיוק הוא אמר "שמעתי ולא הקשבתי". דברים אלו ודאי אינם מתיישבים עם התגרות שגרמה למערער לאבד את השליטה ולדקור את המנוח. יתרה מכך, הקביעה לפיה המערער הכין מבעוד מועד סכין שנטל מהמטבח שוללת את האפשרות שהופתע על-ידי התגרותו של המנוח ועקב כך איבד שליטה ודקר אותו בהחלטה פתאומית ורגעית. ולבסוף, גם אם היה נקבע כי המערער נטל את הסכין ברגע הקטטה לאחר שאיבד שליטה בעקבות גידופיו של המערער ולאור היותו שתוי, הרי שלא היה מתקיים המבחן האובייקטיבי לקיומה של התגרות. לא ניתן לומר כי אדם סביר במקומו של המערער היה מאבד שליטה בשל שעתיים של גידופים או בשל בעיטה ובוקס או אף בשל ניסיון לשכנע אותו להצטרף לנסיעה למטרה לא כשרה לקריות. לפיכך, המסקנה הברורה היא כי מתקיים המאפיין של היעדר התגרות לצורך הוכחת יסוד הכוונה תחילה. טענות נוספות 32. הסנגור הציג בפנינו מספר פסקי דין אשר לטעמו דומים למקרה דנן, בהם זוכה הנאשם מעבירת הרצח והורשע בהריגה. כך למשל מפנה הוא לע"פ 139/86 עזאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 343 (1987). אלא שאין הנידון דומה לראיה. באותו מקרה המפגש בין הנאשם למנוח היה מקרי ונקבע כי הנאשם נשא עימו סכין לצורך הגנה עצמית בלבד. בין השניים התפתחה תגרה אלימה והסכין נשלפה רק בתגובה למהלומת אגרוף חזקה שהטיח בו המנוח. עוד נקבע כי הדקירה היתה בצוואר משום שזה המקום אליו יכול היה הנאשם להגיע מעל כתפי המפרידים בין הניצים. לאחר הדקירה הבודדה התרחק הנאשם מהמקום ולא ניסה לשוב ולדקור את המנוח. לעומת זאת, במקרה שבפנינו היו חילופי דברים בין המערער למנוח, המנוח התכוון לצאת מהבר בעקבות בקשתו של בועז, ורק חזר לקחת את מעילו ואז שלף המערער סכין כנגדו ודקר אותו. גם לאחר הדקירה, כאמור, המשיך המערער לנסות ולדקור את המנוח אשר יצא כבר מהבר. מובן כי במצב דברים זה נלמדת ההחלטה להמית מנסיבות האירוע. 33. גם בע"פ 4932/00 יעקבלב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 30 (2002) זוכה הנאשם מעבירת הרצח ותחתיה הורשע בהריגה. עם זאת, גם בעניין זה דובר על קטטה בין שניים, כאשר הנאשם הלך להביא סכין, התפתחה קטטה נוספת במהלכה הרים המנוח מתקן ליבוש כביסה כלפי המערער והאחרון דקר את המנוח דקירה אחת בלב. בית משפט זה החליט לזכותו מעבירת הרצח מאחר שנותר ספק אם היתה בליבו של הנאשם החלטה להמית. הראיות שנשמעו התיישבו גם עם דקירת המנוח תוך כדי שהוא נמצא מעל הנאשם ומאיים עליו עם מתקן לייבוש כביסה בידיו, כאשר נקבע כי הדקירה היחידה שבוצעה היתה בעוצמה מתחת לבינונית. שוב, בניגוד למקרה זה במקרה דנן הכנת הסכין על-ידי המערער מראש לא נעשתה בשל קטטה אלימה שהחלה בין השניים, כך שניתן היה להסביר אקט זה על-ידי רצון להתגונן מהמנוח. זאת בנוסף לנסיבות האחרות, כולל דקירתו של המנוח במקום רגיש בגוף, משיכת הסכין כלפי מעלה, האיום שהשמיע המערער כלפי המנוח והניסיון לשוב ולדקור אותו לאחר שהצליחה הדקירה הראשונה, מלמדים על החלטה להמית. סיכום 34. העולה מן האמור הוא כי הוכח יסוד הכוונה תחילה על שלושת מרכיביו: ההחלטה להמית, ההכנה, והיעדר התגרות. הוכח כי המערער ביצע את מעשה הדקירה בכוונה תחילה וגרם למותו של המנוח. תוצאת המעשה הטראגית נגרמה על רקע ויכוח שתוכנו ונסיבותיו לא התבררו עד תום. פסיקתנו מונחית על ידי עיקרון קדושת החיים והגנה על הפרט וזכותו להתהלך בביטחון בכל מקום, ולא ניתן להשלים עם הדרך הפסולה שנבחרה על-ידי המערער ועם תוצאתה הקטלנית. משכך אין מנוס מהמסקנה כי הרשעתו של המערער בעבירת הרצח בדין יסודה. אם תישמע דעתי ידחה הערעור. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופט ע' ארבל. ניתן היום, כ"ג בתמוז תשס"ט (15.7.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05119710_B06.doc עכ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il