אלכסנדר ממדוב נ. מדינת ישראל

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1196/99 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' זמיר כבוד השופט ע' ר' זועבי המערער: אלכסנדר ממדוב נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 5.1.99 בת.פ. 48/98 שניתן על-ידי כבוד השופט י' גלין תאריך הישיבה: ח' בתמוז התשנ"ט (22.6.99) בשם המערער: עו"ד שלומציון גבאי; עו"ד יעקב שקלאר בשם המשיבה: עו"ד תמר בורנשטיין פסק-דין 1. פתח דבר המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת.פ. 48/98) בעבירת הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, ונדון ל30- חודשים מאסר לריצוי בפועל ול30- חודשים מאסר על תנאי. הערעור מכוון כנגד הכרעת הדין ולחילופין כנגד גזר הדין. 2. העובדות להלן בתמצית עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעור: א. ביום 20.1.98, בשעות הצהריים, ישבו המערער, טכטמן ולדימיר ז"ל (להלן: המנוח), וחברים נוספים ברחבת בית הכנסת הגדול בנתניה ושתו וודקה. המערער, המנוח והחברים האחרים הינם חסרי בית יוצאי חבר העמים, המוציאים את ימיהם בשתיה לשוכרה. בשלב מסוים, היה המנוח מוטל על הרצפה; ואין מחלוקת כי המערער טילטל אותו ובעט בו מספר בעיטות. ב. שניים שעסקו בהרכבת מזגן באחד הבניינים שבסביבה, הבחינו במתרחש ומדבריהם מצטיירת התמונה הבאה: המנוח, שהיה ככל הנראה שיכור לחלוטין, היה מוטל על הרצפה וחבריו ניסו להעירו כשאחד מהם - שאין בידם לזהותו - אף בעט בו. מאוחר יותר, כאשר אחד העובדים ניגש להזעיק את המשטרה, הצליחו החברים להושיב את המנוח על ספסל, אך הוא חזר ונפל על הרצפה. בשלב זה, ניגש המערער אל המנוח, ניער אותו ואף בעט בו כארבע בעיטות, שרובן כוונו לאיזור הבטן והחזה. ג. השוטר שנזעק למקום, הבחין אף הוא במערער כאשר בעט במנוח; ולפי התרשמותו היו אלה בעיטות שנעשו "לשם הכאה" ולא על מנת להעיר אדם שיכור. לדברי השוטר - עוזרי שמו - כוונו הבעיטות לאיזור בטנו של המנוח. ד. אחד מהחברים שהתגודדו במקום בעת הארוע מסר במהלך חקירתו מספר הודעות בדבר פרטי הארוע. הגירסאות שמסר בהודעות אלו, אינן תואמות האחת את רעותה. ברם, יחד עם זאת, הן מתישבות, בסופו של דבר, עם תמונת הבעיטות שבעט המערער במנוח על פי עדותם של האחרים; ומכל מקום אינן שוללות אותה. לדבריו של חבר זה - שהודעותיו במשטרה הוצגו בהסכמה - המערער "דחף" את המנוח על רקע סירובו של האחרון לתת לו "כדור" כלשהו. לדברים אלה לא נמצאה אחיזה בראיות אחרות. ה. המנוח לא חזר להכרה ונפטר. בבדיקה שלאחר המוות קבע פרופ' היס - עורך הבדיקה - כי המנוח נפטר כתוצאה מאבדן דם מסיבי, שמקורו בשסע שנגרם לכבד בחבלה קהה בבית החזה ובבטן. החבלה האמורה, גרמה לשבירת הצלעות המגינות חלקית על הכבד; כאשר הכבד עצמו היה מוגדל בשל השתייה לשכרה. ו. כנגד חוות דעתו האמורה של פרופ' היס, באשר לסיבת המוות, העידה ההגנה מטעמה את ד"ר רוגוב, שהיה בשעתו מנהל המכון הפתולוגי בתל-אביב. לשיטתו של ד"ר רוגוב, אין לאמץ את חוות דעתו של פרופ' היס; וזאת בעיקר בשל כך, שלא נעשתה במקרה דנן בדיקה היסטולוגית של אבריו הפנימיים של המנוח. ד"ר רוגוב העלה אפשרויות אחרות למות המנוח, שעיקרם: קריעת הכבד עקב פעולות החייאה ומוות עקב כמות אלכוהול מופרזת בדם. ז. בית המשפט המחוזי דחה את השגותיו של ד"ר רוגוב ואימץ את חוות דעתו של פרופ' היס בדבר סיבת המוות. 3. ההכרעה בבית המשפט המחוזי א. בהעדר ראיה לגורם אחר שיכול להסביר את שבירת הצלעות והשסע הקשה בכבד ובהתחשב בכך שלדברי פרופ' היס המוות נגרם תוך פרק זמן קצר ביותר מאז היוצרות השסע, קבע בית המשפט המחוזי כי שבירת הצלעות והשסע בכבד נגרמו על ידי הבעיטות שבעט המערער בבטנו של המנוח. ב. ב"כ המערער טען כי הבעיטות האמורות נעשו על מנת להעיר את המנוח ששקע בשכרונו; ובתור שכאלו לא היה בכוחן לגרום לשבירת צלעותיו של המנוח ולשסע הקשה שנתגלה בכבד שלו. ברם, כאמור, בעקבות חוות דעתו של פרופ' היס, קבע בית המשפט כי ממדיו וטיבו של השסע בכבד מלמדים על עוצמת החבלה הקהה שגרמה לו; ובהיעדר ראיה לגורם אחר פרט לבעיטות, מתחייבת המסקנה, כי אלה ניתנו בעוצמה שהספיקה לשבירת הצלעות המגינות על הכבד ולגרם השסע הקשה שהביא למוות. טענתו החלופית של המערער, לפיה אפשר שצלעות המנוח נשברו בעת נסיונות ההחייאה, נדחתה לנוכח עמדתו של פרופ' היס, השוללת אפשרות זו בהתחשב בצורת השברים וממדי השסע, ולנוכח קביעת מותו הקליני של המנוח על ידי מד"א, עובר לנסיונות ההחיאה. ג. על רקע זה קבע בית המשפט, כי המערער גרם למותו של המנוח בבעיטות שבעט בבטנו; כאשר לבעיטות אלו נתלוותה, בנסיבות הענין, אדישות. על בסיסה של קביעה זו, הרשיע בית המשפט את המערער בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. 4. הערעור כנגד ההרשעה א. השגותיו של ב"כ המערער כנגד הרשעת שולחו מכוונות כנגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי במישור העובדתי ובמישור המשפטי. במישור העובדתי, טוען ב"כ המערער, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שלא הינה את המערער מן הספק לפחות: ראשית - שמא הסיבה הבסיסית למותו של המנוח נעוצה בצריכה מופרזת של אלכוהול וסמים, כפי שנמצא בדמו; ושנית - שמא השסע בכבד לא נגרם כתוצאה מן הבעיטות שבעט בו המערער, אלא כתוצאה מפעולת ההחייאה הנמרצת של אנשי מד"א שנזעקו למקום, אשר יכלה לגרום לשבר בצלעות ולשסע בכבד. ויהיו הדברים כאשר יהיו - מסכם ב"כ המערער בהקשר זה - חומר הראיה אינו מאפשר קביעה וודאית, לפיה המערער בעט במנוח בעוצמה האדירה שהיתה דרושה לשבירת הצלעות ולפגיעה הקשה שנפגע הכבד. ואילו במישור המשפטי טוען ב"כ המערער, שלא באה בפני בית המשפט המחוזי ראיה מספקת לקביעה: כי בעת שבעט במנוח - על מנת להעירו מהלם שכרונו כנטען על ידו - צפה המערער אפשרות ממשית של מוות דווקא, להבדיל מנזק גופני רציני. לשיטתו של הסניגור, מאז כניסתו לתוקף של תיקון מס' 39 לחוק העונשין, (להלן: תיקון 39) אין די להרשעה בעבירה של המתה בקיום מודעות לאפשרות של גרם נזק גופני לקרבן, רציני ככל שיהיה; אלא צריך שתהא זו מודעות לאפשרות של תוצאה קטלנית דווקא, כפי שקבע בית משפט זה בע"פ 11/99 (פרשת ויניצקי). ובפסיקה שבאה אחריו (ראו: ע"פ 7159/98). ב. הטענות שהועלו כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי, שהמערער גרם בבעיטות שבעט במנוח לשסע בכבד ולמותו בשל שטף הדם שנגרם בשל שסע זה, אינן מקובלות עלי. בית המשפט היה רשאי, בנסיבות הענין, לקבל את חוות דעתו של פרופ' היס בדבר סיבת המוות ולדחות את השגותיו של ד"ר רוגוב בהקשר זה. פרופ' היס, ביסס את מסקנותיו על "מראה עיניו", שהרי הוא שניתח את גופת המנוח; ואנו לא מצאנו טעם לפגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי, להעדיף את חוות דעתו של פרופ' היס על פני השגותיו ה"עיוניות" של ד"ר רוגוב, שלא הציג להן בסיס מדעי נאות. במצב דברים זה, כאשר לשיטתו של פרופ' היס השסע בכבד גרם למוות תוך פרק זמן קצר לאחר התהוותו, רשאי היה בית המשפט המחוזי לראות בבעיטות שבעט המערער במנוח את הגורם למוות; כאשר מצבו הגופני הרעוע של המנוח אינו מנתק את הקשר הסיבתי המשפטי שבין הבעיטות לבין המוות. ג. גם ההשגות שהעלה ב"כ המערער במישור המשפטי, אינן מקובלות עלי. פסיקה עקבית וארוכת שנים אמרה: שדי לביסוס הרשעה באחריות לגרם מוות, במודעות לקיומה של אפשרות של גרם נזק ממשי לגופו של אדם או לבריאותו; ואין צורך במודעות לקיומה של אפשרות של גרם מוות דווקא. ההגנה סבורה, שהוראותיו של תיקון 39 בדבר "נוסחת העבירה" - כשהדגש הוא על נוסחת היסוד הנפשי הקבועה בסעיף 20(א) לחוק העונשין - וביטולו של סעיף 299 לחוק העונשין, במסגרתו של תיקון מספר 43 לחוק הנ"ל, (להלן: תיקון 43), משמיטים את הבסיס מתחת להלכה הפסוקה הנ"ל. לשיטתה, מתחייבת מן ההתפתחות החקיקתית האמורה המסקנה, שיש להתייחס אל עבירות גרם המוות כאל כל עבירה אחרת, לאמור: יש לראות את היסוד הנפשי הדרוש על פי הגדרת העבירה כמתייחס אל התוצאה הקטלנית דווקא; ואין די בכך שהוא מתייחס לתוצאה של גרם נזק ממשי בלבד לגופו או לבריאותו של הקרבן. כפי שטוען הסניגור, סוגיה זו נדונה בע"פ 11/99, בו נקבע: כי תיקון 39 הנ"ל וביטול סעיף 299 בתיקון 43, אכן שינו את מצב הדברים שהיה קיים בעניין זה קודם לכן; וכי מאז כניסתם לתוקף של שני התיקונים, שוב אין מקום לאישום ולהרשעה בעבירה של גרם מוות, אלא אם כן נחזתה בכח או בפועל - ברמה הדרושה על-פי הגדרת העבירה נושא האישום - תוצאה קטלנית. צפייה של נזק גופני "ממשי" בלבד - יהיה ממשי ככל שיהיה - לא תספיק בהקשר זה. בבקשה לדיון נוסף בפרשה נושא האישום בע"פ 11/99 - שהוגשה על ידי הנאשם שם - נטען כי בית המשפט לא יישם את ההלכה שנקבעה על ידו; וכי אילו יישם אותה לא היה מקום להרשעת הנאשם בהריגה. הבקשה נדחתה ולכאורה, תם בכך הדיון בסוגיה זו. ברם, אין להתעלם מכך: שלפסק-הדין בע"פ 11/99 הנ"ל - כמפורט בגוף פסק הדין - קדמו פסקי-דין שהציגו עמדה אחרת, כגון פסק-הדין בפרשת פרידמן (ע"פ 1713/95); והעיקר - שבע"פ 11/99 ובע"פ 7159/98 שבא אחריו, לא נדרש בית המשפט ליישם את העמדה העקרונית שקבע, הואיל ומצא שבפועל נתקיימה אצל הנאשם "מודעות" לאפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית דווקא. במצב דברים זה ומשלא הוצג בפנינו פסק-דין שהרשיע נאשם באחריות לפציעתו של אדם שנפטר מן הפציעה וזיכהו מגרימת מותו בשל כך שלא נצפתה על ידו תוצאה קטלנית - סברתי שאנו רשאים לראות סוגיה זו כפתוחה לדיון; וזאת, על אף שהעמדה שהוצגה בע"פ 11/99 אומצה פורמלית בפסיקה שבאה אחריה. לשיטתי, אין במתן לבוש חקוק לנוסחת העבירה הפלילית בתיקון 39 ולביטול סעיף 299 לחוק העונשין בתיקון 43, כדי להצדיק שינוי בהלכה הפסוקה בעניין זה. ככל שמדובר בעמדה הנפשית כלפי רכיב התוצאה לא שינה תיקון 39 את נוסחתה הפסוקה של העבירה. הדרישה שהתוצאה נשוא המודעות - בכח או בפועל - תהיה התוצאה הנקובה בהגדרת העבירה, היתה משולבת בנוסחה שקבעה ההלכה הפסוקה מאז ומתמיד. ברם, לעניינן של העבירות של גרם מוות ברשלנות או בפזיזות קבעה ההלכה הפסוקה חריג, לפיו אין צורך לצפות תוצאה קטלנית דווקא ודי בחזות מראש של נזק גופני ממשי. מתן לבוש חקוק לנוסחה שנקבעה בשעתו בהלכה הפסוקה, אינו מבטל, כשלעצמו, חריג שקבעה ההלכה הפסוקה; ואין בתיקון 39 הוראה המבטלת את החריג האמור. ואילו מחיקתו של סעיף 299 לחוק העונשין - בתיקון מספר 43 - אינה קשורה לשינוי ההלכה הפסוקה האמורה בסוגיה זו. כאמור בהצעת החוק, המחיקה נועדה לבטל הגדרה "פרטית" ליסוד הנפשי הדרוש להרשעה בהריגה מכוחו "מחדל" (שגרם "לגרימת מוות ולחבלת גוף" זאת ותו לא). מחיקה זו אינה מוסיפה דבר, אלא אך משקפת את ההלכה הפסוקה. מחיקתו של סעיף 299 לחוק העונשין, ביטלה הגדרה "מיותרת"; שהרי היסוד הנפשי הדרוש להרשעה על בסיס של "מחדל" זהה, מטבע הדברים, לזה הדרוש להרשעה באותה עבירה על בסיס של "מעשה". סעיף 299 נועד בשעתו להבהיר זאת; ועם השוואת ה"מחדל" ל"מעשה" בהוראה חקוקה בתיקון 39, שוב לא היה צורך בו. ד. בבסיסו של החריג שקבעה ההלכה הפסוקה לגבי עבירות ההמתה, עומדת ההשקפה הרואה בחייו של אדם ערך עליון, שההגנה עליו מתחילה בהגנה מפני פגיעה הגורמת נזק ממשי לגופו או לבריאותו. לעולם אין לצפות לאן תידרדר פגיעה גופנית ממשית; ומוות אינו אלא "הרחבה" של הנזק הכרוך בפגיעה גופנית ממשית כאמור. אשר על כן קבעה ההלכה הפסוקה, כי צפייה - בכח או בפועל - של נזק גופני ממשי, כוללת גם צפייה של תוצאה קטלנית הנגרמת בשל אותו נזק גופני ממשי. מוות אינו נחשב בהקשר זה כ"סוג" של נזק, שה"מזיק" - או ה"נאשם" - צריך לצפותו; אלא כ"מידה-של-נזק", שהמזיק אחראי לה, כל עוד סוג הנזק קשור בקשר סיבתי למעשהו. אשר על כן, מודעות וצפייה של נזק גופני ממשי מגלמת בתוכה גם מודעות וצפייה של מוות. גישה זו עמדה, כאמור, בבסיס החריג שקבעה בהקשר זה בשעתו ההלכה הפסוקה; והיא משתקפת בהוראות הסעיפים 309(1) ו- 309(2) לחוק העונשין, המסתפקים בהקשר זה באחריות לגרם נזק ממשי לגופו של אדם. סיכומם של דברים: לשיטתי, יש לראות את מי שצופה - בפועל או בכח (לפי סוג העבירה) - פגיעה ממשית בשלמות גופו או בבריאותו של אדם, כמי שצופה גם מוות. כך לענין קיומו של קשר סיבתי לתוצאה הקטלנית וכך לענין המודעות לאפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית שדורש היסוד הנפשי הקבוע בהגדרת העבירה. כאמור, מפיו של נאשם שצפה או שצריך היה לצפות נזק גופני ממשי, לא תישמע הטענה כי לא צפה ולא יכול היה לצפות מוות. נקודת המוצא היא, כי נזק גופני ממשי, לעולם יכול להסתיים במוות; וההגנה על ערך החיים מתחילה, מטבע הדברים בהגנה על שלמות הגוף מפני נזק ממשי. ביטול החריג שקבעה ההלכה הפסוקה בענין זה, יביא לתוצאה הבאה: מי שגורם לאחר חבלה גופנית ממשית המביאה למותו, כאשר אין הוא צופה אלא נזק גופני ממשי, יורשע בעבירה של גרימת חבלה ממשית למנוח; ויזוכה מן האחריות למותו, בשל כך שלא צפה את האפשרות שהתנהגותו תגרום למוות דווקא. ולא למיותר יהיה להזכיר, כי ההלכה הפסוקה שקבעה את החריג בענין זה אצלנו, הלכה בעקבות גישתו של המשפט המקובל באנגליה (ראה: Smith & Hogan, Criminal Law (1996), p. 386. ; ונראה, כי כך הם פני הדברים גם בקנדה (ראה פסק דינו של בית המשפט העליון בקנדה R.V. Creighton, [1993] 105 D.L.R (4th), 632. בהקשר לטענה כי יהיה מקום להרשעה בהריגה, רק אם התקיימה מודעות לאפשרות התרחשותה של תוצאה קטלנית דוקא, רואה אני להביא כאן את הפסקאות הבאות מפסה"ד הקנדי הנ"ל בעמ' 662: It would shock the public’s conscience to think that a person could be convicted of manslaughter absent any moral fault based on foreseeability of harm. [מתייחס למצב הדין הקנדי-י.ק.] Conversely, it might well shock the public’s conscience to convict a person who has killed another only of aggravated assault - the result of requiring foreseeability of death - on the sole basis that the risk of death was not reasonably foreseeable. The terrible consequence of death demands more. In short, the mens rea requirement which the common law has adopted foreseeability of harm is entirely appropriate to the stigma associated with the offence of manslaughther. To change the mens rea requirement would be to risk the very disparity between mens rea and stigma of which the appellant complains. Thus it cannot be said that the law in all circum stances insists on absolute symmetry between the mens rea and the consequences of the offence. Sometimes it does not insist on the consequences at all, as in crimes of attempts. Sometimes, as in unlawful act of manslaughter, it elevates the crime by reason of it’s seriuos consequences while leaving the mental element the same. ה. כפי שמתחייב מחוות דעתו של פרופ' היס, עצמת הבעיטה שגרמה לנזק לכבד היתה כזו, שהמערער לא יכול היה שלא להיות מודע לכך שהיא עלולה לגרום למנוח נזק גופני של ממש. אמנם, אפשר שהמערער לא היה מודע לעוצמת הבעיטה שבעט במנוח, בשל כך שגם הוא היה שתוי ואולי גם מסומם. ברם, לנוכח הוראות סעיף 39ט' לחוק העונשין בדבר סייג השכרות, אין בשכרותו כדי לסייע לו בהקשר זה. במצב דברים זה, לשיטתי, יש לאשר את הרשעתו של המערער בהריגה. 5. הערעור לעניין העונש המדובר בבעיטות שבעט המערער במנוח שעה שזה שקע, ככל הנראה, בתרדמת שיכורים. בהתחשב באורח החיים שניהלו המערער, המנוח וחבריהם, היה המוות בבחינת "תאונה", שהאחריות לה נעוצה בהתמכרות כל הנוגעים בדבר לאלכוהול ולסמים. בנסיבות אלו הייתי מעמיד את העונש שנגזר על המערער על 40 חדשי מאסר, מתוכם 24 חודשים לריצוי בפועל ו16- חודשים מאסר על תנאי, בתנאים שקבע בית המשפט המחוזי. ש ו פ ט השופט י' זמיר: גם אני, כמו השופט קדמי, סבור כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה, ולקבל את הערעור על חומרת העונש. השופט קדמי, בדרכו אל דחיית הערעור על ההרשעה, ראה צורך לדון ולהכריע בשאלת המודעות הנדרשת בעבירת הריגה לאחר קבלת חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד1994-, וביטול סעיף 299 לחוק העונשין. הוא הכריע בשאלה זאת בניגוד לקביעה מפורשת וברורה של בית משפט זה בפסקי דין קודמים, אף כי ספק אם קביעה זאת הגיעה, בנסיבות של אותם פסק דין, כדי קביעת הלכה. ראו ע"פ 11/99 ויניצקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); ע"פ 7159/98 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם). לדעתו, בניגוד לפסקי דין אלה, כדי להרשיע אדם בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין אין צורך, גם לאחר תיקון 39, במודעות לאפשרות של גרימת תוצאה קטלנית, אלא די, כפי שהיה לפני תיקון 39, במודעות לאפשרות של גרימת נזק גופני ממש לקרבן העבירה. אני, לעומת זאת, מעדיף לדחות את הערעור על ההרשעה מבלי לדון ולהכריע בשאלת המודעות הנדרשת בעבירת הריגה. כפי שהשופט קדמי ציין, שאלה זאת קיבלה תשובות שונות בהזדמנויות שונות מפי שופטים שונים של בית משפט זה. ולא בכדי: יש לה פנים לכאן ולכאן ולא קל להשיב עליה. הלבטים שיש לי לגבי שאלה זאת, מספיקים, מבחינתי, כדי לדחות את הדיון בה למקרה אחר, כשדיון כזה יהיה חיוני להכרעה של בית המשפט באותו מקרה. המקרה הנדון אינו כזה: בנסיבות המקרה ניתן להרשיע את המערער בעבירה של הריגה גם לפי הדעה המתנה את ההרשעה במודעות לאפשרות של גרימת תוצאה קטלנית. נכון הדבר שבית המשפט המחוזי לא קבע כי המערער היה מודע לאפשרות שהבעיטות בבטנו של המנוח יקפחו את חייו. בית המשפט המחוזי לא נכנס כלל אל שאלת המודעות לאפשרות הקטילה, מאחר שהיה לו ברור שההלכה מסתפקת, גם היום, במודעות של הנאשם לאפשרות של גרימת נזק גופני ממשי. לפיכך הסתפק בית המשפט המחוזי בקביעה שהמערער היה מודע לאפשרות שהבעיטות יגרמו למנוח נזק גופני ממשי. אולם לי, בניגוד לבית המשפט המחוזי, ההלכה אינה ברורה. לכן אני רואה לנכון לברר גם את שאלת המודעות של המערער לאפשרות של גרימת תוצאה קטלנית. מה מעלה הבירור? הכרעת הדין על ידי בית המשפט המחוזי אינה שוללת את האפשרות שהמערער היה מודע לאפשרות של גרימת תוצאה קטלנית. לפי המימצאים הכלולים בהכרעת הדין, המערער בעט בבטנו של המנוח כמה פעמים בעוצמה עזה, שגרמה לשבירת הצלעות וקריעת הכבד של המנוח. עוצמה זאת הושוותה על ידי המומחה הרפואי, פרופ' היס, לעוצמת המכה הנגרמת "מנפילה מגבהים של עשרות מטרים או מדריסת רכב". אמנם בית המשפט המחוזי לא היה מסוגל לקבוע מה היה המניע למעשיו של המערער, אך הוא שלל בכל זאת, לאור עוצמת הבעיטות, את האפשרות שהן נועדו להעיר את המנוח משיכרותו. נתונים אלה הספיקו לבית המשפט כדי לקבוע שהמערער היה מודע לכך שהבעיטות עלולות לגרום למנוח נזק גופני חמור. לדעתי, אותם נתונים, ובמיוחד עוצמת הבעיטות, מספיקים כדי לקבוע שהמערער היה מודע לכך שהבעיטות עלולות להוביל למות המנוח. על פי רוב, מודעות זאת, כמו מצב נפשי בדרך כלל, אינה מוכחת באמצעות ראיות ישירות, אלא מתוך נסיון החיים וחוש ההגיון של השופט. הנסיון וההגיון אומרים, שחזקה על אדם, המפעיל אלימות קשה על אזור רגיש בגופו של אדם אחר, שהוא מודע לסכנה הנשקפת לחיי קורבן האלימות, במיוחד אם קרבן זה נמצא עוד קודם לכן מחוץ לקו הבריאות, כפי שבמקרה זה היה ידוע למערער. סכנה זאת אינה צריכה להיות ודאית או קרובה לודאית, ודי בכך שהיא אחת האפשרויות הצפויות כתוצאה של האלימות. מודעות לסכנה כזאת היא בגדר חזקה ראייתית. חזקות מן הסוג הזה שימשו כבר את הפסיקה כדי לבסס יסוד נפשי של פזיזות כלפי התוצאה הקטלנית מצד נאשמים בעבירת הריגה. כדברי השופטת דורנר בע"פ 7159/98 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם) (בפיסקה 7): "לנוכח חזקת המודעות, חזקה על אדם כי היה מודע לאפשרות שהתנהגותו, שבפועל גרמה למוות, תביא לתוצאה כזאת. הדבר נכון על אחת כמה וכמה אם מדובר בהתנהגות אלימה או התנהגות אחרת שמטבעה היא חבלנית". ראו גם ע"פ 1100/93 סובאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 635, 644-643, 649-648; ע"פ 1713/95 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 265, 278-277, 282; ע"פ 4639/95 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 661, 670-668; דנ"פ 3285/98 חג'אזי נ' מדינת ישראל (לא פורסם). כדי להתגבר על חזקה כזאת נדרש המערער "לסתור, או לעורר ספק בתקפותה לגביו" (השופט מצא בע"פ 1100/93 בעמ' 649). אולם המערער לא הצליח לסתור את החזקה. טענתו היחידה בקשר לדרישת המודעות היתה כי היכה את המנוח "מתוך כוונה ורצון טוב להעיר את חברו הטוב ששקע פתאום באמצע החיים בקומה", וכי "מדובר ב2- בעיטות לא חזקות, שבודאי לא יכולות לגרום לחבלה חמורה ו/או למוות". אולם גירסה זאת לא נתקבלה על ידי בית המשפט המחוזי. כיוון שהסברי המערער לענין המניע לבעיטות ועוצמת הבעיטות נפלו, נפלה גם טענתו לענין העדר המודעות לאפשרות, הנובעת מאותן בעיטות, של גרימת תוצאה קטלנית. הנה כי כן, הרשעת המערער בהריגת המנוח מוצדקת גם לפי הדעה הדורשת מודעות לאפשרות הקטילה של הקרבן. מטעם זה אני סבור, כמו השופט קדמי, שיש לדחות את הערעור על ההרשעה. לעניין העונש, אני מצטרף לעמדתו של השופט קדמי. ש ו פ ט השופט ע' ר' זועבי: גם אני כמו חבריי סבור כי יש לדחות את הערעור על ההרשעה, ולקבל את הערעור על חומרת העונש. יחד עם זאת, חולק אני עם דעתו של חברי השופט קדמי באשר לשאלה מהו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה של הריגה בהתאם לסעיף 298 לחוק העונשין תשל"ז 1977. לשיטתו של השופט קדמי, היסוד הנפשי הדרוש לעבירת ההריגה הוא מחשבה פלילית. יחד עם זאת, לפי גישה זו די בצפייה של התוצאה של גרימת חבלה חמורה, ולא מוות על מנת להרשיע בעבירה של הריגה. את מסקנתו, ביסס השופט קדמי בעיקר על פסיקה עניפה ועקבית שיסודה היה ב(ע"פ 1/52, דויטש נגד היועץ המשפטי, פ"ד ח 456). שם נקבע ע"י השופט אגרנט (כתוארו אז), שדי במודעות לגבי חבלת גוף על מנת להרשיע בהריגה. אומנם קביעה זו לא נומקה בפסק הדין, אך היא מבוססת על לשונו של סעיף 299 סיפא לחוק העונשין תשל"ז 1977 (להלן: " החוק") שזו לשונו: "מחדל אסור הוא מחדל העולה כדי התרשלות פושעת במילוי חובה, בין שיש עמו כוונה לגרום מוות או חבלת גוף ובין שאין עמו כוונה כזאת" (ההדגשה לא במקור) אולם, אני סבור לכשעצמי, שביטולו של סעיף 299 לחוק העונשין במסגרתו של תיקון 43 לחוק, ולאור הוראותיו של סעיף 20(א) לחוק העונשין שנכנס לתוקף עם תיקון 39 (חלק מקדמי וחלק כללי) אשר קובע. "(א) מחשבה פלילית - מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה: (1 ) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות; (2 ) פזיזות שבאחת מאלה: (א) אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות; (ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען." משמיטים את הבסיס מתחת להלכת דויטש הנ"ל; אין בלבי ספק שההתפתחות החקיקתית האמורה מחייבת את ביטולה של הלכת דויטש. למסקנה זו הגיע בית משפט זה בע"פ 2598/94, דנינו נגד מדינת ישראל (דינים מב' 218) וכן בע"פ 4639/95 מלכה נ. מדינת ישראל , (פ"ד נ(2), עמ' 661). סוגייה זו אף עלתה לדיון בע"פ 11/99, ויניצקי נגד מדינת ישראל (טרם פורסם), שם נקבע על ידי כבוד השופט אור: " בעבירת הריגה חלק מפרטי העבירה הוא התוצאה של מות הקורבן, לפי כך נראה הדבר כי לפי סעיף 20 (א) הנ"ל צריכה להתקיים מודעות לתוצאה זו, דהיינו לתוצאה קטלנית, ולא די במודעות לאפשרות של פגיעה, אפילו חמורה, בקורבן, אשר כתוצאה מאותה חבלה מוצא אחר כך המנוח את מותו." הלכה זו אומצה פה אחד לאחר מכן, בע"פ 7159/98, פלוני נגד מדינת ישראל, (טרם פורסם). ודוק: התוצאה בעבירת ההריגה היא מותו של קורבן העבירה. מותו של הקורבן הינו חלק בלתי נפרד מהיסוד העובדתי Actus reus של העבירה, ואין הוא בבחינת נסיבה מחמירה, אלא תוצאה שבלתה אין עבירת ההריגה מתגבשת, רכיב זה אינו בה להוסיף חומרה לעבירת מוצא אחרת, אלא הוא פרט טבעי והכרחי של העבירה. כך שהאובייקט הפיזי של עבירה זו ושל עבירות ההמתה בכלל הינו "קיומו" של האדם ולא "שלמותו", לפי זאת אין מקום להתייחס אל "המוות" כמידה של נזק, אלא שהוא מהווה "סוג של נזק" שבא להבדיל, איכותית, את עבירת ההריגה מעבירות אחרות של פגיעה בגוף האדם דוגמת העבירה של גרימת חבלה חמורה. ועוד הערה: בהתאם להגדרתה הנורמטיבית, הרכיב התוצאתי בעבירת ההריגה מתבטא בנזק אפקטיבי, בפועל להבדל מנזק פוטנציאלי; דוגמא של עבירה מהסוג האחרון, שהיא מסוג העבירות של העמדה בסכנה, היא העבירה הקבועה בסעיף 338 לחוק, עבירות מכגון דא מתקיימות בדרך כלל באופן מקביל לעבירות מהסוג הראשון שהן בעלות אותו מבנה אובייקטיבי בהבדל יחיד שהתוצאות בהן הן אפקיטיביות; בדרך כלל הסדר מבני זה של עבירות מבטא הגנה ייתרה על הערכים החיוניים של תקנות הציבור, או שהוא מבטא מקרים מוקלים ומוחמרים של אותה עבירה. כאמור, היות והתוצאה של עבירת ההריגה היא מותו של קורבן העבירה, היסוד הנפשי של מחשבה פלילית, צריך להשתלב גם ברכיב התוצאתי של היסוד העובדתי של אותה עבירה. מסקנתו של חברי השופט קדמי, כך גם ההלכה הפסוקה מלפני התיקון האמור, מנתקת את הרכיב התוצאתי מהיסוד הנפשי האמור להשתלב ביסוד העובדתי של העבירה, דהיינו התוצאה היא מחוץ לגדר המחשבה הפלילית המאפיינת את האירוע הפלילי על כל הרכיבים הנותרים; כך שתוצאת המוות לא תהיה טעונה כל יסוד נפשי שהוא, למרות שרכיבי היסוד העובדתי יהיו טעונים הוכחת מחשבה פלילית; ובכך הופכת תוצאת המוות למעין נסיבה מחמירה. יפים בעניין זה דבריו של פרופ' מרדכי קרימנצר, בהתייחסו לעבירת ההריגה, ואשר צוטטו בהסכמה בע"פ 7159/98: "וליקוי נוסף העבירה הינה פרטר-אינטינציונאלית שכן לא נדרש יסוד נפשי כלשהו- גם לא של רשלנות כלפי התוצאה הקטלנית, וזאת בניגוד לעמדת המשפט הפלילי המודרנית, בו נדרש לפחות יסוד נפשי של רשלנות כלפי תוצאה שאיננה בתחום המחשבה הפלילית; וכאשר לא ניתן להצדיק את הדין הקיים בכך שהתוצאה מחוץ ליסוד הנפשי הינה השתלשלות טבעית וטיפוסית של ההתנהגות הנעשית מתוך מחשבה פלילית, שכן אין לומר שתוצאה קטלנית הינה פועל יוצא כזה של חבלת גוף. על פי מתכונתה הקיימת של העבירה, אדם נושא באחריות פלילית לעבירה של הריגה גם כשהתוצאה הקטלנית, להבדיל מן התוצאה של חבלת גוף, הינה אקראית לחלוטין ומקורה במהלך עניינים יוצא דופן או נדיר שלא ניתן היה לצפותו באורח סביר" ( מרדכי קרינמצר, על עבירת ההריגה במשפטנו, הפרקליט לו, עמ' 201, 212, 213) זאת ועוד, בע"פ 100/66, ארמונד איסן נגד היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(3), 102; אשר אימץ את הלכת דויטש גם לגבי הריגה במעשה אקטיבי; בית המשפט נימק את מסקנתו, בין היתר, באומרו: "לו צפה או חזה מראש המערער בשעת מעשה, כי הקורבן ימות או עלול למות כתוצאה מחניקה, כי אז היה הוא אשם ברצח לפי סעיף 214(ג)לפקודת החוק הפלילי 1936, לפי ההלכה שנקבעה בע"פ 125/50, די להרשעה ברצח לפי סעיף זה ב"פזיזות פושעת", הווה אומר כי " בשעת מעשה היה הנאשם ער לכך שפעולתו עלולה להסתיים בתוצאה קטלנית, אם כי אותו זמן לאו דווקא חפץ שיקרה חפץ שיקרה דבר שכזה" ברי, שאף נימוק זה אינו עומד עוד, שכן בהתאם לסעיף 300 לחוק העונשין, היסוד הנפשי הדרוש, כיום, לעבירת הרצח הינו כוונה תחילה, ואין די ב"פזיזות פושעת". השופט קדמי אף מפנה, בתמיכה למסקנתו, למשפט האנגלי ולמשפט הקנדי; לפי שיטות משפט אלו, די בצפייה לגרימת חבלה חמורה, כדי להרשיע בעבירת ההריגה. כאן המקום לציין, כפי שמזכיר חברי, שההלכה הפסוקה שקבעה את החריג בעניין זה אצלנו אף היא הלכה בעקבות המשפט המקובל. דא עקא, שההפניה למשפט האנגלי, אינה יכולה לשפוך אור על הסוגייה שעומדת לפנינו, שכן מבנה עבירות ההמתה במשפט האנגלי שונה מזה הקיים במשפטנו, כך למשל, במשפט האנגלי נפקד מקומה של עבירת "גרם מוות ברשלנות" כך שמקרים של גרימת מוות ברשלנות נופלים לתוך תחומה של עבירת ההריגה. זאת ועוד, עבירת ההריגה במשפט המקובל בכלל ובמשפט האנגלי בפרט אינה עבירה של מחשבה פלילית; מדובר בעבירה רחבה ביותר שחולשת אף על מקרים בהם לא התלווה למבצע העבירה, יסוד נפשי כלשהו ובלבד שההתנהגות של עושה העבירה היוותה, לכשעצמה, מעשה בלתי חוקי (unlawful act). (ראה: מרדכי קרימנצר, על עבירת ההריגה במשפטנו, שם עמ' 202) (ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק א, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, תשמ"ד 1984, עמ' 414 ועמ' 644)(Smith & Hogan, Criminal Law, (1996), p 360). גם בשיטת המשפט הקנדית, שונה עבירת ההריגה, תכלית שינוי מעבירת ההריגה במשפטנו, בפס"ד Creigton, אותו מצטט חברי, השופט קדמי, בית המשפט העליון של קנדה מצביע על אסמכתאות קנדיות ואנגליות רחבות היקף לפיהם עבירת ההריגה אינה עבירה של מחשבה פלילית, כך שניתן יהיה להרשיע בעבירת הריגה על סמך רשלנות רבתי במובנה האובייקטיבי. מעבר לנדרש, יש לציין שגישת האשמה הנרחבת העולה מפס"ד Creigton, ואשר נסמכת רבות על גישתו של פרופ' הארט ( ראה: עמ' 641 ואילך בפס"ד), נדחתה על ידי המחוקק הישראלי במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין התשל"ז 1977. לסיכום נקודה זו, נראה שעל רקע שנפקדותה של עבירת גרם המוות ברשלנות במשפט המקובל, והיקפה הנרחב של עבירת ההריגה הן במשפט האנגלי והן במשפט הקנדי, יש להבין את ההסתפקות בשיטות אלו, בצפיות אובייקטיבית של סיכון לגרימת חבלה גופנית. אולם, כאמור, לא כך המצב במשפט הישראלי, עקרון המודעות המתבטא בדרישת המחשבה הפלילית המעוגנת בסעיף 20 לחוק העונשין, מחייב את המסקנה שאין עוד מקום להסתפקות בצפיות של סיכון בגרימת חבלה גופנית על מנת להרשיע בעבירת ההריגה. את הדרישה לצפיות סיכון של מוות מצאה את ביטוייה ב Model penal code, שאומץ בחלק ממדינות ארצות הברית. בדברי ההסבר לעבירת ההריגה נאמרו הדברים הבאים: ".... there must be substantial and unjustified risk of homicide to establish recklessness and risk must be perceived and ignored by the actor.." (ראה: AM. Law Institute , Model penal code and commentaries, part 2 page 51) הסדר דומה אף אומץ בסעיף 125.15 לקוד הפלילי של מדינת ניויורק, בפרשת MONTANEZ, קבע בית המשפט העליון במדינת ניויורק שעל מנת להרשיע אדם בהריגה, על העושה העבירה לצפות סיכון של מוות, וכלשונו: “ The defendants awareness of the risk determines the degree of culpability. If he failed to perceive the substantial and unjustified risk of death inherent in his act, he is guilty of criminally negligent homicide (penal law ,125.10) . but if he was aware of the grave risk of death , and acted in disregard of it, he acted recklessly (penal code , 15.05 subd. 3) and is guilty in manslaughter in the second degree.” ראה: people v. Montanez , 1976, 41,359 N.E 2ed 371, 374, ראה גם בעניין זה DONINO, Practice Commentaries , McKINNEY’S, Cons. Laws of N.Y , Book 39 p. 232.. מעבר לנדרש לענייננו, ייתכן ויהיה מקום בספר החוקים שלנו, לעבירה לבר מחשבתית (פרטר- אינטנציונאלית), המתבטאת בתוצאה קטלנית הנובעת מחבלה חמורה, והמשלימה את עבירת ההריגה בצורתה הנוכחית; אולם זוהי מלאכתו הייחודית של המחוקק. במקרה העומד לפנינו, ולאור ממצאיו של בית המשפט קמא לגבי עוצמת בעיטותיו של המערער בגוף הקורבן, הנתמכים בחוות דעתו של פרופ' היס, אין ספק בלבי שהמערער היה מודע לתוצאות הקטלניות של מעשיו. אשר על כן, אף אני סבור שיש לדחות את הערעור על ההרשעה. לעניין העונש, בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה, אני מצטרף לעמדתם של חבריי ומקבל את הערעור על חומרת העונש. ש ו פ ט הוחלט לדחות את הערעור כנגד ההרשעה ולקבל את הערעור כנגד גזר הדין, כאמור בפסק דינו של השופט קדמי. ניתן היום, ל' בתשרי תש"ס (10.10.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט 99011960.H02