יצחק מצלאוי נ. משרד הפנים - ועדת ערר מחוזית לתכנון ולבניה מח

פסק-דין בתיק עע"ם 1196/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 1196/12 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט א' שהם המערער: יצחק מצלאוי נ ג ד המשיבים: 1. משרד הפנים - ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב 2. הועדה המקומית לתכנון ובניה בת ים 3. רונן משה 4. ולדיסלב גורודצקי 5. זהבה אמוץ 6. משפחת רירי זלדמן קריספי בוזגלו 7. נורית חורש 8. טליה שליבקוביץ 9. אסתר לוי שמחה פלדורי 10. פרידה ובוריס לויפמן 11. לריסה ולאוניד סיניצין ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו מיום 8.1.2012 בתיק עת"מ 14182-05-11 שניתן על ידי כבוד השופט ד"ר ע' מודריק - סג"נ תאריך הישיבה: י"ז בשבט התשע"ג (28.1.2013) בשם המערער: עו"ד גיל רוה בשם המשיב 1: עו"ד נטע אורן בשם המשיבה 2: עו"ד מירב קנזי נאמן בשם המשיב 3: עו"ד מרדכי אינהורן פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו (עת"מ 14182-05-11, כבוד סגן הנשיא ד"ר ע' מודריק) מיום 8.1.2012. 2. ההליך שבפנינו הוא גלגול נוסף במסכת הליכים שעניינם "פרגוד" שהציב המערער על מדרכה ציבורית לפני מסעדה שבבעלותו (וכפי שיובהר בהמשך, ספק אם מדובר ב"פרגוד" ארעי או במבנה קבע). בהליכים הקודמים עלתה השאלה האם לשם הקמת הפרגוד די בהרשאה מטעם העיריה, המבוססת על חוק עזר לבת ים (שמירת הסדר והניקיון), התשמ"ד-1984, או שיש לקבל היתר תכנוני לפי סעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה, התשכ"א-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). בעת"מ (ת"א) 2082/99 פוקס נ' עיריית בת ים (27.3.2000) (להלן: פרשת פוקס) נקבע כי אין העיריה רשאית לאשר הקמת פרגוד כאמור, בהעדר הסמכה לכך בחוק, ומשכך "אין להתיר פרגוד לפרק זמן שאינו נמנה בשעות, באמצעות הליך לפי חוק העזר. יש לנקוט בהליכים לפי חוק התכנון והבניה". עוד נקבע כי ממילא, הפרגוד בו עסקינן אינו עומד בנוהל שקבעה העירייה עצמה לעניין אישור פרגודים, בין היתר בשל היותו פרגוד קבע. על כן נקבע בפסק הדין שיש להסיר את הפרגוד. על פסק הדין בפרשת פוקס ערער המערער לבית משפט זה (ע"א 3351/00 מצלאווי נ' פוקס (16.6.2002)). בפסק הדין נקבע כי מאחר שממילא לא קיבל הפרגוד המדובר היתר לאחר שנת 1999, ולו מעיריית בת ים, הרי שהוא פרגוד שנבנה ללא היתר. יחד עם זאת, נקבע שהוראת בית המשפט שעל פיה יש להסיר את הפרגוד בטלה, שכן כלל לא נתבקש בעתירה המנהלית סעד של צו הריסה. משכך, נדחה הערעור, בכפוף לביטול צו ההריסה, תוך שהותר לעיריית בת ים להעלות את טענותיה לעניין סמכותה להתיר הקמת פרגוד ככל שיתעוררו בהליכים עתידיים (ויוזכר כי עיריית בת ים לא ערערה על פסק הדין בפרשת פוקס). 3. חרף העובדה שפסק דינו של בית המשפט המחוזי לא נהפך, ולא ניתנה כל הכרעה בבית משפט זה לעניין סמכותה של העירייה בכל הנוגע לאישור פרגודים, החליטה עיריית בת ים לנקוט במדיניות של אי דרישת פינוי והריסה ביחס לכל הפרגודים שהוצבו טרם פסק הדין בפרשת פוקס, לרבות הפרגוד השנוי במחלוקת במקרה שלפנינו. במקביל, הסתיימו התביעות ההדדיות בין המערער לבין דיירי הבניין בו מצויה המסעדה ביום 19.3.2006. 4. ביום 14.11.2009 פרצה שריפה במסעדתו של המערער, שהצריכה את סגירת המסעדה ושיפוצה. בשלב זה רכש המערער את החנות הצמודה למסעדה כדי למקם בה את אמצעי הקירור שלה, וכן "שיפץ" את הפרגוד. הפרגוד החדש היה באותו מתווה היקפי של הפרגוד הישן, אך הורכב מחומרי בנייה חדישים, בעלי עמידות מוגברת לאש. 5. בשל צירוף החנות למסעדה, דרשה הועדה המקומית כי יאושר היתר לשימוש חורג בחנות לצורך מסעדה וכי תאושר הקלה לצירוף החנות למסעדה. בהחלטת הועדה נדחו התנגדויות השכנים, אך נקבע כי "בשלב ראשון תסומן הריסה, ייהרס הפרגוד כתנאי לקבלת ההיתר". העותר הגיש ערר על החלטת הועדה. ביום 17.3.2011 דחתה ועדת הערר את הערר וקבעה כי "בהיעדר יכולת להוציא היתר בנייה לפרגוד הנדון ולנוכח העובדה כי גם לא ניתן לאשר אותו לפי חוק העזר של עיריית בת-ים, הרי שמדובר בבניה לא חוקית ולפיכך צדקה הועדה המקומית כאשר זו התנתה את מתן ההיתר לשימוש חורג נשוא ערר זה בהריסתו של אותו פרגוד". במסגרת אותו ההליך טען המערער כי מדיניות הועדה נגועה בהפליה, אך הועדה קבעה שאין לה סמכות לדון בטענה זו. 6. כנגד החלטת ועדת הערר הגיש המערער עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים, שפסק דינו הוא העומד במוקד דיוננו בהליך הנוכחי. בית המשפט דחה את העתירה. בפסק דינו, קבע בית המשפט כי אף אם לא הייתה הועדה המקומית מחוייבת להורות על הריסת הפרגוד, הרי שיש לה הסמכות להורות על ההריסה כתנאי לקבלת ההיתר. בהמשך לכך, קבע בית המשפט כי ההחלטה להתנות את ההיתר בביצוע ההריסה אינה בלתי סבירה, ואינה חורגת ממתחם שיקול הדעת הנתון לרשות במידה המצדיקה את התערבותו של בית המשפט. בהמשך לכך, דחה בית המשפט את טענת האפליה, וקבע כי יש לבחון את הפרגוד החדש על פי מדיניות העיריה בכל הנוגע לפרגודים חדשים, שנבנו לאחר פסק הדין בפרשת פוקס. לבסוף, דחה בית המשפט את טענת המערער שעל פיה קם השתק למשיבים 14-3 (הם השכנים). זאת, הן מהטעם הפרוצדוראלי שטענת ההשתק לא פורטה במידה הראויה, הן מהטעם המהותי, שעל פיו אפילו אם כל השכנים אכן היו מושתקים מלטעון לעניין הפרגוד, לא היה בכך כדי להשפיע על סמכותה של הועדה המקומית להתנות את מתן ההיתר בהריסת הפרגוד. בסוף פסק דינו קבע בית המשפט כי "אני מניח בידי העותר פרק זמן של חודשיים ימים (עד 8.4.12) כדי להגיש בקשה להיתר לפי תקנות בנייה מצומצמת. בפרק הזמן הזה לא ניתן יהיה לאכוף את הריסת הפרגוד". 7. מכאן הערעור שלפנינו. במסגרתו, המערער לא חולק על כך שלועדה המקומית הסמכות להורות על הריסת הפרגוד מכוח סעיף 17(ב) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), התש"ל-1970 (להלן: תקנות התכנון והבניה). יחד עם זאת, לגישתו, נוכח מדיניות עירית בת-ים בכל הנוגע לפרגודים, חורגת החלטת הועדה המקומית ממתחם הסבירות במידה קיצונית, המצדיקה את התערבותו של בית המשפט. בתוך כך, טוען המערער כי החלטת הועדה יוצרת מציאות מפלה בינו לבין יתר בעלי פרגודים בעיר. כמו כן, שב המערער וטוען כי קיים השתק ביחס למשיבים 14-3. לבסוף, טוען המערער כי שגה בית המשפט בהחלטתו לעכב את המועד לביצוע הריסת הפרגוד בחודשיים, שכן אין כל צו הריסה כנגד הפרגוד. 8. במענה, טוענות המשיבות 2-1 (הן הועדה המקומית לתכנון ובניה בבת ים והעדה האזורית לתכנון ובניה – מחוז ת"א) כי החלטת הועדה המקומית לא חורגת ממתחם הסבירות. במסגרת זאת, טוענות הן כי משמדובר בפרגוד חדש ללא היתר, אין כל הצדקה שלא לבקש את הריסתו. בתוך כך, אין לגישתן כל משמעות לשאלה מדוע הוקם הפרגוד החדש, ולכך שהוקם חלף פרגוד ישן. זאת, בהסתמך על סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, הדורש אישור של הועדה המקומית אף לשם הקמת מחדש של מבנה. לגופו של עניין, לגישתן מבחינה משפטית המסגרת החוקתי לבחינת ההיתר היא סעיף 16 לתקנות התכנון והבניה, ולא סעיף 17 להן. עוד טוענות המשיבות 2-1 כי אין להפריד בין ההיתר שהתבקש לפרגוד, מאחר ששינוי המבנה והקמת הפרגוד החדש בוצעו בעת אחת, והם מהווים חלק ממכלול אחד. לבסוף, טוענות הן כי אין ממש בטענת ההפליה, שכן המדיניות המופעלת כלפי המערער זהה למדינות המופעלת כלפי כל מי שהקים פרגוד לאחר שנת 2000. 9. המשיב 3, הוא מר רונן משה, הגיש אף הוא את סיכומיו. לגישתו, אין להידרש כלל לשאלת הדין החל על המבנה כ"פרגוד", שכן עסקינן במבנה קבע הבנוי על מדרכה ציבורית, שנבנה ללא היתר. בהמשך לכך, גם לגישתו החלטת הועדה המקומית סבירה ואינה מקימה עילה להתערבות שיפוטית. 10. יתר המשיבים לא הגישו תשובתם לערעור. דיון 11. כאמור, הועדה המקומית קבעה, כקביעה עובדתית, שהפרגוד שהוקם הוא מבנה חדש. קביעה זו אושרה על ידי ועדת הערר ובית המשפט המחוזי, והמערער אינו חולק עליה בהליך הנוכחי. יצוין, מבחינה עובדתית, שהמדובר הוא במבנה קבע, וכפי שנקבע בפרשת פוקס, הוא אינו עומד אף בתנאי הנוהל לאישור פרגודים שנקבע על ידי עירית בת ים טרם אותו פסק דין. כמו כן, אין מחלוקת בין הצדדים שהחלטת הועדה המקומית ניתנה בסמכות, אף שהם חלוקים באשר למסגרת המשפטית מכוחה ניתנה ההחלטה, אם מכוח סעיף 16 לתקנות התכנון והבניה אם מכוח סעיף 17 לתקנות התכנון והבניה. עיקר המחלוקת נסובה סביב השאלה האם החלטה הועדה להתנות את מתן ההיתר בהריסת הפרגוד הייתה סבירה בנסיבות העניין. 12. אקדים ואומר כי לאחר שעיינו בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים ובסיכומי הצדדים על נספחיהם, ולאחר ששמענו את טענות הצדדים בעל פה, מצאנו כי דין הערעור להידחות. זאת, בכפוף לכך שהסיפא להחלטתו של בית המשפט המחוזי, הנוגעת לקיומו של צו הריסה ביחס לפרגוד, תבוטל. 13. באשר למסגרת הדיונית – ברי, כי סעיפים 16 ו-17 לתקנות התכנון והבניה סעיפים משלימים הם. סעיף 16 לתקנות עניינו בתנאים שרשאית הועדה לקבוע והם נתונים לשיקול דעתה. במסגרת זאת, סעיף 16(7) לתקנות קובע כי הועדה רשאית להתנות את ההיתר ב"הריסתו של בנין אשר יש לו קשר עם העבודה המוצעת". סעיף 17(ב) לתקנות התכנון והבניה קובע כי: "ועדה מקומית רשאית להתנות היתר להוספה לבנין קיים, שינויו, תיקונו או הריסתו של חלק מבנין קיים בתנאי שהחלק אשר לגביו לא ניתן היתר יותאם להוראות התוספת השניה, ובלבד שקיים קשר בין החלק האמור ובין העבודה המוצעת, זולת אם יש הוראה מיוחדת אחרת לגביו בתוספת השניה". העולה הוא כי עניינו של סעיף 17(ב) הוא במתן האפשרות לועדה לקבוע שהמבנה כמכלול יעמוד בתנאי התוספת השניה, וזאת, בהמשך לתנאי הקבוע בסעיף 17(א) הקובע שלא יינתן היתר אלא בהתאם להוראות האמורות בתוספת השניה. סעיף 16 לתקנות עניינו במסגרת הרחבה יותר של שיקול דעת הועדה, והוא מאפשר לה להתנות את ההיתר בתנאים שאינם כלולים בתוספת השניה, דוגמת חומרי הבניה, חזות המבנה וכדומה. במסגרת זאת, כאמור, ניתנת לועדה המקומית סמכות מפורשת במסגרת סעיף 16(7) לתקנות סמכות מפורשת להורות על הריסתו של בנין. משמע, הסמכות במסגרת סעיף 16 לתקנות רחבה יותר מהסמכות הנתונה לועדה מכוח סעיף 17 לתקנות, וכוללת שיקולי תכנון ובניה שאינם מנויים בתוספת השניה לתקנות (וראו, לעניין פרשנותו הרחבה של סעיף 16 לתקנות התקנון והבניה, עע"מ 9311/11 יובל נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ת"א (12.2.2013) (להלן: פרשת יובל)). 14. בהליך הנוכחי, הבסיס להתניית ההיתר בהריסת הפרגוד על ידי הועדה המקומית הוא בכך שהפרגוד נבנה, לשיטתה, ללא היתר. יתר על כן, לשיטת הועדה המקומית, נוכח פסק הדין בפרשת פוקס, אין העירייה יכולה להתיר את הפרגוד, ולא ניתן להתירו מכוח דיני התכנון והבניה. משמע, החלטה הועדה ניתנה במסגרת סמכותה מכוח סעיף 16 לתקנות התכנון והבניה ולא מכוח סעיף 17 לתקנות. 15. בתוך כך, סעיף 16 לתקנות מקנה לועדה סמכות ברשות, קרי, אין היא מחוייבת להורות על הריסת המבנה. יחד עם זאת, גם סמכות ברשות יש להפעיל על בסיס שיקולי מדיניות אחידים, וללא הפליה. עיקר טענות המערער בהקשר זה נוגעות לסוגי הליכים אחרים, דוגמת הליכי תכנון במסגרת תמ"א 38, בהם לא מורה הועדה המקומית על הריסת הפרות בניה טרם מתן ההיתר. לא מצאנו לנכון להקיש מאותם המקרים למקרה הנוכחי. ראשית, המערער כלל לא הציג בסיס עובדתי לטענות כי הועדה המקומית מפעילה קריטריונים אחרים בהליכים אליהם הוא מתייחס. שנית, לא ברור כיצד דומים ההליכים ההם להליכים בענייננו. כך, לא ברור האם באותם הליכים "קיים קשר בין החלק האמור ובין העבודה המוצעת". בדומה, כלל לא הוכח שבאותם הליכים לא מתנה הועדה את ההיתר בהריסת תוספות בניה לא חוקיות. כמו כן, נדמה שעל פניו, ישנם שיקולים נוספים שראויים להישקל באותם הליכים, דוגמת האינטרס הציבורי שבחיזוק מבנים והגנה מפני רעידות אדמה. 16. מכאן לסבירות ההחלטה לגופה – אין מחלוקת כי הפרגוד נבנה ללא היתר מטעם הועדה המקומית. יתר על כן, בפסק הדין בפרשת פוקס, שהפך חלוט, נקבע כממצא עובדתי שהפרגוד לא עמד אף בתנאים שקבעה העיריה למתן היתר. משמע, גם אם הסתמך המערער על מדיניות העיריה טרם פרשת פוקס, היה הפרגוד חסר היתר. ברי, כי לאחר פרשת פוקס, משקבע בית המשפט לענינים מנהליים שאין לעיריה סמכות להתיר בניית פרגודים, הפכה פרשנות זו לפרשנות המחייבת של החוק (ויודגש, אף שאין הלכה של בית משפט מחוזי מחייבת ערכאות שיפוטיות מקבילות, הרי שהיא בבחינת הפרשנות המוסמכת של החוק עבור גופים מנהליים כל זמן שלא נהפכה על ידי בית משפט זה, והשוו: עת"מ (ת"א) 1439/02 אבודרם נ' עירית בת-ים (24.11.2002)). עירית בת ים לא חלקה על פסיקתו של בית המשפט בפרשת פוקס, ושינתה את מדיניותה בהתאם, בכל הנוגע לפרגודים חדשים. משכך, בעת שבנה המערער את הפרגוד החדש ידע שעליו לבקש היתר טרם הבניה. ידע, ולא עשה. די בכך כדי להביא לדחיית הערעור. זאת, שכן בפועל מתייצב המערער בפני בית המשפט ומבקש שיורה לועדה המקומית להתעלם מבנייה ללא היתר שביצע בנכס נושא המחלוקת, ולמעשה יכשיר בדיעבד את הבניה. כידוע, על הפונה לבית המשפט בבקשת סעד מנהלי לבוא לשעריו בידיים נקיות, והוא אינו יכול להסתמך על הפרות החוק שלו עצמו כבסיס לטענותיו. גם אם הייתה בליבו עמימות כלשהי באשר לחובתו לקבל היתר לבניה, ולו מטעם העירייה, הרי שהיה עליו לברר את המצב המשפטי לאשורו טרם בניית הפרגוד החדש, ולא לבקש להכשירו בדיעבד (והשוו, בהקשר זה, עת"מ (ת"א) 1989/07 גילה נ' הועדה המקומית (23.2.2009)). עוד יצוין בהקשר זה כי מנקבע שרשאית הועדה המקומית לשקול במסגרת שיקוליה חשש מפני בניה עתידית שלא כדין, ואף להורות על הסרת בנייה שנבנתה כדין, מקל וחומר רשאית היא אף להתחשב בקיומה בפועל של בנייה ללא היתר (וראו פרשת יובל, פסקה 8, וכן עת"מ (י-ם) 544/02 שרגאי נ' עיריית ירושלים (9.1.2003)) 17. בבחינת למעלה מן הצורך יצוין כי גם אם היה בסיס להנחתו של המערער, שעל פיה אין מדובר כלל בבניה חדשה, ומשכך הדין שחל על הנכס הוא הדין החל על הפרגודים שנבנו לפני מתן פסק הדין בפרשת פוקס, עדיין לא היה בכך כדי לסייע לו. בפרשת פוקס נקבע, כאמור, שלעיריה אין הסמכות לאשר את הקמתם של פרגודים מהסוג שהקים המערער. על קביעה זו לא חלקה העיריה, ובגינה קבעה מדיניות של אי אכיפת הדין על בעלי פרגודים שנבנו לפני שנת 2000. אפשר לתהות על סבירות החלטה זו של העיריה, אשר משמעותה בפועל היא הותרת מבנים ללא היתר על כנם, תוך הפרעה לסדר הציבורי, ואולי הייתה יכולה להיות להחלטה זו השפעה לו הייתה העיריה מבקשת להרוס את המבנים (אף שיצוין כי גם במצב זה, כל זמן שההחלטה לשינוי מדיניות הייתה סבירה, שיוויונית ומידתית נדמה שלא היו יכולים בעלי הפרגונים להיבנות מכך שהפרות הבנייה שלהם לא טופלו לאורך זמן). יחד עם זאת, לא יכולה להיות מחלוקת שהעיריה אינה יכולה להכשיר בדיעבד את שלא היה בסמכותה להתיר מראש. ודאי שאין העיריה יכולה לכבול את שיקול דעתה של הועדה המקומית בבואה להתנות היתרים בהסרת בניה ללא היתר. ויוזכר, בהליך הנוכחי אין עסקינן בצו הריסה לפרגוד, ומשכך אין מקום להידרש לטענות הסתמכות שונות ומשונות שמעלה המערער. עסקינן בבקשת המערער לקבלת היתר תכנוני חדש. כאמור, בבואו לבקש היתר זה עליו להגיע לועדה בידיים נקיות, והוא אינו יכול להסתמך על כך שהועדה לא תשקול במסגרת שיקוליה את קיומו של מבנה ללא היתר. זאת בפרט נוכח העובדה שהמבנה הקיים (הפרגוד) קשור קשר בל ינתק מהמבנה בגינו מבוקש ההיתר. 18. דברים אלו נכונים גם לטענת ההפליה שמעלה המערער. המערער טוען כי הוא מופלה ביחס לבעלי פרגודים מלפני שנת 2000 שאינם נדרשים להרוס את פרגודיהם. יחד עם זאת, גם אם היינו מקבלים את עמדתו וקובעים שלא מדובר במבנה חדש, לא היה מקום לקבל את טענת ההפליה, שכן כלל לא הוכח שבעלי פרגודים אחרים שביקשו היתר לשינוי המבנה מהועדה המקומית לא נדרשו להסיר את פרגודיהם. במילים אחרות, קבוצת השיוויון הרלבנטית אינה בעלי הפרגודים כולם, אלא רק אותם בעלי פרגודים שביקשו היתר והוא ניתן להם מבלי שהדבר הותנה בהסרת הפרגוד. 19. באשר לקביעתו של בית המשפט לעניינים מנהליים שעל פיה "אני מניח בידי העותר פרק זמן של חודשיים ימים (עד 8.4.12) כדי להגיש בקשה להיתר לפי תקנות בנייה מצומצמת. בפרק הזמן הזה לא ניתן יהיה לאכוף את הריסת הפרגוד" – קביעה זו מניחה שקיים צו הריסה כנגד הפרגוד, ומעכבת את ביצועו. העיון בתיק מעלה שאין בנמצא צו הריסה כנגד הפרגוד, ומשכך אין מקום לעיכוב ביצועו. על כן, ועל בסיס הסכמת הצדדים, שניתנה במסגרת הדיון שבפנינו, אנו מבטלים רכיב זה בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. 20. טרם סיום נשוב ונציין כי מדיניות העירייה, שלא לאכוף את הדין על בעלי פרגודים שנבנו לפני שנת 2000 מעוררת תמיהה, ונדמית כניסיון לעקר מתוכן את פסיקתו של בית המשפט לעניין העדר סמכותה למתן היתרים בדרך של אי אכיפה (וברי כי לעיריה חובה להבטיח את נגישותן של מדרכות לציבור הרחב). מן הראוי שהעיריה תשוב ותבחן את מדיניותה בהקשר זה. סוף דבר, הערעור נדחה בכפוף לאמור בפיסקה 19 לעיל. המערער ישא בשכר טרחת עורכי דין של המשיבים 2-1 בסכום של 20,000 ש"ח, ושל המשיב 3 בסכום של 10,000 ש"ח. ניתן היום, כ"ח בניסן התשע"ג (‏8.4.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12011960_H04.doc הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il