פרץ אקונס ו-17 אח' נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"א 119/01 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 119/01 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת מ' נאור המערערים: פרץ אקונס ו-17 אח' נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 22.11.2000 בתיק ה"פ 370/00 שניתן על ידי כבוד השופט ש' ברלינר תאריך הישיבה: ח' בטבת התשס"ב (23.12.2001) בשם המערערים: עו"ד שגיב בנימין מרד בשם המשיבה: עו"ד משה גולן פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. הערעור שבפנינו מעלה שאלות בענין הפקעת רבדים תת-קרקעיים של מקרקעין. 18 בעלי זכויות בחלקות קרקע בחיפה מערערים בפנינו, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 22.11.2000 (כב' השופט ש' ברלינר). בפסק הדין התקבלה באופן חלקי בקשת המדינה, וניתן צו לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, המורה על מסירת "החזקה והשימוש התת-קרקעיים" בחלקות, לצורך חפירת שתי מנהרות מקבילות וצמודות, בהן עתידים להיסלל כבישים החוצים את רכס הכרמל. הפקעת תת-הקרקע היא הפקעה בלתי שגרתית המעוררת סוגיות חדשות. הדבר הביא, לדעתי, לתקלות. תקלות אלה אציע לחברי לתקן תוך שימוש בתורת "התוצאה היחסית" (ע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה (4) 673). כך ניתן יהיה לגשת לסלילת המינהרות תוך זמן סביר, בלי לפגוע במערערים מעבר למידה המזערית הנדרשת, הכל כפי שיפורט בהמשך פסק דיני זה. העובדות 2. בשנת 1994 החלה המדינה בהליכים הדרושים לביצוע פרוייקט מנהרות הכרמל, פרוייקט לבניית כביש תת קרקעי שיחצה את רכס הכרמל בציר מזרח-מערב, על מנת להקל את עומס התנועה בכביש העוקף את רכס הכרמל. הפרוייקט כולל חפירת שתי מנהרות מקבילות וצמודות, החוצות את רכס הכרמל, סלילת כביש בכל אחת מהן, ובניית מחלפי כניסה ויציאה בשני הקצוות של המנהרות ובנקודה אחת נוספת לאורכן. 3. במסגרת הליכים אלו, ולאחר שהוגשה תוכנית מתאר לפרוייקט, פירסם שר האוצר הודעה ברשומות כדלקמן: "הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 בתוקף סמכותי לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן - הפקודה) אני מודיע כי זכות הבעלות, החזקה והשימוש בקרקע המתוארת בתוספת דרושה לחלוטין לצרכי ציבור, למטרת חפירת מנהרה בהר הכרמל וסלילת דרכי גישה למנהרה, וכי שר האוצר מוכן לשאת ולתת בדבר רכישת זכות הבעלות ובדבר רכישת זכות החזקה והשימוש התת-קרקעיים. מי שרשום במרשם המקרקעין כבעל הקרקע הנדונה או מי שיש לו טובת הנאה בקרקע זאת, והוא מבקש להשמיע טענותיו נגד הפקעת זכות הבעלות, החזקה והשימוש בקרקע, ולא רק לגבי הפיצויים עבור ההפקעה, יוכל לשלוח טענותיו בכתב, תוך שלושים יום ממועד פרסומה של הודעה זאת, אל הממונה הארצי על ההפקעות, במינהל מקרקעי ישראל, בירושלים. אם הוא מבקש להשמיע טענותיו בעל-פה, יודיע על כך בכתב, תוך עשרים יום ממועד פרסומה של הודעה זאת, אל הממונה הארצי על ההפקעות במינהל מקרקעי ישראל, והועדה המייעצת לענייני הפקעות במינהל מקרקעי ישראל תחליט ותודיע לו אם יוזמן להשמיע טענותיו בפניה. האמור לעיל בענין השמעת טענות נגד הפקעת הקרקע אינו גורע מהוראות הפקודה בענין ההפקעה או מיתר ההוראות בהודעה זאת. כל התובע לעצמו זכות או טובת הנאה כלשהן בקרקע האמורה ורוצה לקבל פיצוי על כך, נדרש לשלוח לראש אגף רישום והסדר מקרקעין, תוך חודשיים מיום פרסום הודעה זו ברשומות, הרצאה על זכותו או על טובת ההנאה אשר לו בקרקע האמורה, בצירוף ראיות לחיזוק תביעתו שיכללו את פרטי הרישום - אם ישנו - בפנקסי רישום המקרקעין, והודעה המפרטת לסעיפיהם את הפיצויים שהוא תובע וחישוב הסכום הנתבע בכל סעיף וסעיף. תוספת 1. שלוש חטיבות קרקע כמפורט להלן, שבהן מתייחסת ההודעה לזכויות בעלות: . . . שתי חטיבות קרקע כמפורט להלן, שבהן מתייחסת ההודעה לזכויות חזקה ושימוש תת-קרקעיים: (1) מנהרה מערבית - 251 דונם בערך; (2) מנהרה מזרחית - 124 דונם בערך. חטיבות הקרקע האמורות מסומנות בצבע כחול, לשם זיהוי בלבד ולא לשם קביעת גבולות, בתשריטים הפ/ג'/ 150 / 282 - מנהרה מערבית והפ/ד'/ 150 / 282 - מנהרה מזרחית, הערוכים בקנה מידה 1:1,250 והחתומים בידי שר האוצר. העתקי התשריטים האמורים מופקדים במשרדי מנהל אגף רישום והסדר מקרקעין, ירושלים, ובמשרדי הממונה על מחוז חיפה, וכל המעוניין בדבר זכאי לעיין בהם בשעות העבודה הרגילות. ו' בטבת התשנ"ה (9 בדצמבר 1994) (חמ 3-2) אברהם (בייגה) שוחט שר האוצר" (י"פ תשנ"ה 1090; ההדגשה בחלקה אינה במקור). ביום 26.1.1995 פורסם תיקון טעות כדלקמן: "תיקון טעות בהודעה לפי סעיפים 5 ו- 7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, לענין תשריט הפ/ 150 / 282 ואחרים, חפירת מנהרה בהר הכרמל, בחתימת שר האוצר, שפורסמה בילקוט הפרסומים 4270, התשנ"ה, עמ' 1090, בכותרת, במקום 'הודעה לפי סעיפים 5 ו- 7' צ"ל 'הודעה לפי סעיף 5'. (חמ 3-2)". (י"פ תשנ"ה 1684; ההדגשה אינה במקור). 4. לאחר פרסום הודעות אלו, נמשכו ההליכים בפרוייקט: נשמעו התנגדויות להפקעה; בחודש אוגוסט 1995 חוקק חוק כבישי אגרה (מנהרת הכרמל), התשנ"ה-1995; ביום 16.1.1997 אושרה תכנית המתאר; הממשלה אישרה את הפרוייקט, ונחתם, במרס 1999, לאחר מכרז בינלאומי, חוזה בין הממשלה לבין קבוצת כרמלטון לביצוע הפרוייקט. ביום 30.3.1999, פירסם שר האוצר הודעה כדלקמן: הודעה לפי סעיף 7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 בתוקף סמכותי לפי סעיף 7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן - הפקודה), ובהתאם להודעה שפורסמה ביום כ"ו בטבת התשנ"ה (29 בדצמבר 1994) וביום כ"ה בשבט התשנ"ה (26 בינואר 1995), נמסרת בזה הודעה כי שר האוצר מתכוון לקנות חזקה בקרקע המתוארת בתוספת, בתום חודשיים מיום פרסומה של הודעה זו ברשומות, וכי שר האוצר הורה, ובזה מורים, כי כל אדם שיש לו חזקה בקרקע האמורה ימסור את חזקתו בה בתום תקופת החודשיים האמורה. תוספת א. שלוש חטיבות קרקע בחיפה כמפורט להלן, שבהן מתייחסת ההודעה לזכויות בעלות: . . . ב. שתי חטיבות קרקע בחיפה כמפורט להלן שבהן מתייחסת ההודעה לזכות חזקה ושימוש תת-קרקעיים לתקופה של 99 שנים: (1) מנהרה מערבית - 251 דונם בערך, בחלקות שונות בגושים [כאן מופיעים מספרי גושים]; (2) מנהרה מזרחית - 124 דונם בערך, בחלקות שונות בגושים: [כאן מופיעים מספרי גושים]. חטיבות הקרקע האמורות מסומנות בצבע צהוב לשם זיהוי בלבד ולא לשם קביעת גבולות, בתשריטים מס' הפ/1/ג/ 150 / 282 - מנהרה מערבית, והפ/1/ד/ 150 / 282 - מנהרה מזרחית, הערוכים בקנה מידה 1:1250 והחתומים בידי שר האוצר. העתקי התשריטים האמורים מופקדים במשרדי מנהל אגף רישום והסדר מקרקעין בירושלים, ובמשרדי הממונה על מחוז חיפה במשרד הפנים, וכל המעוניין רשאי לעיין בהם בשעות העבודה הרגילות. ל' בשבט התשנ"ט (16 בפברואר 1999) (חמ 3-2) בנימין נתניהו שר האוצר" (י"פ תשנ"ט 2790-2791; ההדגשה בחלקה אינה במקור). יצוין כבר עתה, כי החלקות בענייננו לא יועדו להפקעת הבעלות, אלא להפקעת זכויות חזקה ושימוש תת-קרקעיים לתקופה של 99 שנים. 5. לאחר פרסום הודעה אחרונה זו, ביצעה המדינה הליך של מסירת הודעות במסירה אישית. בעקבות הודעות אלו, אנשים הטוענים לזכויות בחלקות נשוא ההודעות שלחו מכתבים (רובם למנהל מקרקעי ישראל, ואחד - של עו"ד שגיב, ב"כ המערערים - לשר האוצר) והודיעו על סירובם למסור את החזקה בקרקע. בינתיים, המשיכו ההליכים בפרוייקט: בחודש ינואר 2000 הוגשה תוכנית מפורטת לועדה המקומית לתכנון ולבניה בחיפה. התוכנית אושרה בין מתן פסק הדין בערכאה הראשונה לבין שמיעת הערעור. ההליך בפני בית משפט קמא 6. בעקבות סירובם של הטוענים לזכויות למסור את החזקה, פנתה המדינה, ביום 6.8.2000, נגד 96 מהם (להלן - המשיבים בהמרצה) לבית המשפט המחוזי בחיפה, בבקשה למתן צו לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, למסירת חזקה במקרקעין. מתוך 96 המשיבים בהמרצה, 11 הם מהמערערים שבפנינו. 7. ביום 28.9.2000 הגישו חלק מהמשיבים בהמרצה, יחד עם אנשים נוספים שעד אותו שלב טרם צורפו להליך, בקשה (בש"א 13483/00). בבקשה זו התבקש בית המשפט קמא, בטענות חלופיות, "לבטל" את המרצת הפתיחה ולהפנות את הצדדים לתובענה רגילה, או לדון בתובענה כאילו היא תביעה רגילה, עם או בלי הגשת כתבי טענות. כמו כן, התבקשה הארכת מועד להגשת תשובה להמרצת הפתיחה עד זמן סביר לאחר ההחלטה בבקשה. 8. בהמרצת הפתיחה נערכו בבית המשפט המחוזי שני דיונים. לדיון הראשון, ביום 4.10.2000, הגיעו גם אנשים שלא היו משיבים בהמרצה, שטענו לזכויות קנייניות בקרקע נשוא ההודעות וביקשו להצטרף להליך. המשיבים טענו כי יש לנהל את התובענה כתובענה רגילה, ולא כהמרצה. כבוד השופט ברלינר נתן החלטה בזו הלשון: "החלטה נראה לי לתועלת שני הצדדים כי ראוי שיאופשר לכל מי אשר חפץ להתנגד למתן צו למסירה החזקה במופקע . . . בענין מנהרות הכרמל, להופיע בביהמ"ש ולטעון טענותיו לענין התנגדות לצו מסירת החזקה. אני מורה כי המבקשת תפרסם הודעה בעיתון יומי-ארצי ובעיתון מקומי חיפאי נפוץ על אפשרות ההצטרפות לדיון כאן. יש לפרסם את ההודעה האמורה תוך 7 ימים מהיום. ההזמנה תפרט כי כל המעוניין יוכל להתייצב בביהמ"ש לדיון בישיבה הבאה אשר תתקיים ביום 2.11.00 בשעה 15:00. כל המעוניין להיות צד לדיון, יוכל כאמור להתייצב לדיון בישיבה הבאה והמודעה גם תפרט והוא מתבקש להמציא לביהמ"ש הודעה בכתב המפרטת את מענו, את מיקום המקרקעין ובקצרה על פני מספר שורות את הנימוקים העיקריים להתנגדותו למסירת החזקה". עוד החליט השופט ברלינר לאפשר לעורכי הדין מטעם המשיבים בהמרצה לעיין בחומר הקשור לענין שברשות המדינה ולצלמו; הוא קבע את מועד הדיון השני והורה: ". . . אפשר יהיה, במידת הצורך, לחקור את מר ששון לורנס המצהיר על תצהירו התומך בבקשה. בישיבה הבאה גם אוכל להחליט בטענה כי ראוי להעביר את התובענה מדרך של המרצת פתיחה לדרך של תובענה רגילה". 9. לאחר הדיון ביום 4.10.2000, ובעקבות ההחלטה, הצטרפו עשרות אנשים נוספים להליך. בין אלו שהצטרפו כאמור, היה חלק מהמערערים שבפנינו אשר לא היו משיבים בהמרצה מתחילתה. מערערים אלה הצטרפו להליך ביום 2.11.2000 בהודעה משותפת שהוגשה על ידי עו"ד שגיב. עד לדיון ביום 2.11.2000, לא הוגשה על ידי ב"כ המערערים תשובה להמרצה, כנראה לאור הטענה לפיה יש לדון בתביעה כבתובענה רגילה. 10. בדיון שהתקיים ביום 2.11.2000, טענו בא כוחם של משיבים (שאינם המערערים) טענה מקדמית, לפיה יש לסלק את התובענה על הסף; ואילו השופט קמא השיב: "כרגע אנחנו מדברים על תובענה או המרצת פתיחה. רק על הנושא הזה" (ע' 2 לפרוטוקול). בנוסף, ביקש בא כוח המערערים הארכת מועד לתשובה להמרצה, במידה ולא יוחלט על ניהול התובענה על דרך תביעה רגילה. לאחר הטענות בענין הסבת ההליך לתביעה רגילה, נתן בית המשפט קמא החלטה לפיה ההליך יידון כפי שהוגש - כהמרצת פתיחה. אחרי ההחלטה האמורה נמשך הדיון. במהלך הדיון השתתף מהנדס בשם דפני מבלי שיוזהר; לאחר מכן, השופט קמא הזהיר אותו - בדיעבד - על הדברים שמסר; בנוסף, לא ניתנה למשיבים הזדמנות לחקור את דפני חקירה נגדית. בשלב מסוים, הודיע השופט קמא "אנחנו מייד ניכנס לסיכומים" (ע' 30 לפרוטוקול). לאחר הפסקה, חקירה וחקירה נגדית של העד לורנס בהתאם להחלטה מיום 4.10.2000 ודחיית התנגדות בעניין שמיעת סיכומים מיד באותה ישיבה, הורה השופט קמא על השמעת סיכומים, והסיכומים נשמעו. פסק דינה של הערכאה הראשונה 11. נקודת המוצא לדיון היתה כי המרחב התת-קרקעי נשוא הבקשה נמצא בבעלות המשיבים, ועל כן - כי חפירת המנהרות מצריכה הפקעה. השופט ברלינר הגיע למסקנה, על סמך מפה שהוכנה על ידי הזכיין, שהמינהרות התת-קרקעיות לא תהינה קרובות יותר מ- 36.53 מטרים לאף בנין בחלקות נשוא ההליך. הודעות ההפקעה אמנם לא הוגבלו כלל בענין רוחב ועומק המתחם המופקע בכל חלקה, אך בדיון ניתנה התחייבות של המדינה בענין הגבלת ההפקעה, הכל כפי שיפורט בהמשך הדברים. בנוסף, התייחס השופט ברלינר לסכנות הצפויות מביצוע החפירה. לענין זה הוא הזכיר חוות דעת הנדסית מטעם המערערים, שלא עמדה בדרישת דיני הראיות ואת דבריו של דפני. השופט ברלינר קבע, כי בהנחה שתהיה הקפדה על כללי בטיחות, אין חשש ממשי לסכנה. כמו כן ציין שתהיה למשיבים ולציבור הזדמנות לטעון נגד חפירת המנהרה (לעומת ההפקעה) בדיונים לקראת אישור התכנית המפורטת. השופט ברלינר עמד בפסק דינו על מספר כללים בדיני ההפקעה. בין היתר: כי הסמכות להפקיע אינה מותנית בתכנית מאושרת ליישום תכלית ההפקעה, אף לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; כי אי תשלום פיצויים אינו פוגע בהפקעה עצמה; כי מסירה אישית של הודעות אינה קונסטיטוטיבית; כי אין בית המשפט הדן במתן צו מסירת חזקה רשאי לדון בפיצויים; כי ההתערבות בשיקול דעת השר מצומצמת למקרים כגון חוסר תום לב, שרירות, או מטרה זרה. כמו כן הזכיר בית המשפט את פסק הדין בע"א 6320/98 נאבולסי נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נג (5) 733 (להלן - פרשת נאבולסי), בו אושרה, לצורך סלילת כביש, הפקעת חלקה שלמה, ועליה בית מגורים, כעומדת בדרישת המידתיות בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. 12. לסיכום, קבע השופט ברלינר כי המשיבים לא הצליחו להראות כי יש בהפקעה - בכפוף להצהרה של המדינה - פגיעה בלתי מידתית בקנינם. כמו כן קבע כי אין בעובדה שזכיין יבנה ויפעיל את כביש האגרה שבמנהרות בשנים הראשונות, כדי לגרוע מהיות המטרה מטרה ציבורית כשרה. בחלק האופרטיבי של פסק הדין, הורה בית המשפט: "באשר להודעות ההפקעה - אמנם, אין הן מפרטות את התוואי שבעומק ההר שאליו מתייחסת ההפקעה, אך חיסרון זה בא על תיקונו[:] בכך שהמבקשת הודיעה שההפקעה בתת-הקרקע תיעשה בעומק הקרקע, מבלי לפגוע בשום אופן בבניה ובשימוש שעל פני הקרקע; בתוכנית שאושרה חפ/ 1975 [תכנית המתאר - מ"נ]; [ו]בתכנית העומדת להתאשר חפ1975/א [התכנית המפורטת - מ"נ] וכן בהגבלת ההפקעה, לאור חומר הראיות שבפני, לכך שהיא תיעשה אך בתוואי המנהרה בעומק ההר: לפחות 30 מטר מתחת לכל בנין ו-15 מטר מתחת לכל מגרש, לאורך כל תוואי המנהרה (למעט פתחי היציאות מן המנהרה והשטחים שסביב ליציאות אלה)" (פסקה 11 לפסק הדין; ההדגשה אינה במקור). החלק האופרטיבי של פסק הדין מאופין בכך שיש לו הגדרה במטרים של הגבול העליון של ההפקעה, שאמת המידה שלה היא המרחק מפני הקרקע: ("לפחות 30 מטר מתחת לכל בנין ו- 15 מטר מתחת לכל מגרש"); עם זאת, אין בו הגדרה במטרים (או עשרות מטרים או אף מעבר לכך) הנמדדת מהמנהרות כלפי מעלה, שתגביל את מרחב ההפקעה למרחב המזערי הנדרש לצורך המינהרות בלבד, אף במקומות שהמנהרות רחוקות מאוד מפני השטח. כפי שנראה בהמשך הדברים, קביעתו של בית המשפט, אפילו בענין קו הגבול הנמדד מפני הקרקע, לא "תורגמה" להודעה מתקנת שתפורסם ברשומות ולהערת אזהרה מתוקנת בעקבותיה. נראה לי כי המחלוקת האמיתית בענין עומק ההפקעה אינה נוגעת למידתיות ההפקעה שהתכוון השר לעשות, כוונה שלא מצאה ביטוי מדויק בהודעות שפורסמו ברשומות ובהערות האזהרה. עוד נראה כי קיים פער בין הכוונה לבין ניסוח הודעות ההפקעה. ההודעות, כפי שנוסחו, קובעות הפקעה שאינה מידתית. בהמשך הדברים אעמוד על כך שיש לגשר בין הכוונה לבין ניסוחה. הטענות בערעור 13. בפי המערערים טענות אותן ניתן לחלק לשלוש קטגוריות: I. טענות דיוניות בענין ניהול ההליך בבית המשפט קמא; II. טענות לפגמים שנפלו בהליך ההפקעה; III. טענות לגבי חוקיות הפקעת הזכויות. הפער האמור בין כוונות המדינה לבין נוסח הודעות ההפקעה - נוגע לקטגוריה האחרונה. דיון I. הטענות בענין סדרי הדין: 14. בענין ההליך בפני בית המשפט קמא, טענותיהם העיקריות של המערערים הן: כי לא היה מקום לתת פסק דין מבלי להחליט בבקשה לסילוק על הסף ובבקשה להארכת מועד להגשת תשובה להמרצה; כי אכן היה מקום לנהל את התובענה כתביעה רגילה; כי טעה בית המשפט כאשר התבסס על דבריו של העד דפני שלא ניתנה הודעה על כך שיעיד, ושהוזהר בדיעבד, ללא מתן אפשרות לחקירה נגדית; וכי, לאור ההחלטה בדיון הראשון המגדירה מראש את אופי הדיון ביום 2.11.2000, לא היה מקום לצפות מהצדדים להיות מוכנים לסכם, ועל כן לא היה מקום להורות על השמעת הסיכומים על אתר. ככלל, טוענים המערערים כי לא היה להם יומם בבית משפט. בנוסף, טוענים המערערים כי אם בית המשפט ראה את הגדרת היקף הזכויות המיועדות להפקעה כמוטעית, הוא היה צריך לדחות את הבקשה למסירת החזקה ולא "לתקן" את ההפקעה על מנת להכשיר אותה. המדינה משיבה שהיה למערערים יומם בבית משפט קמא. היא טוענת כי הגשת בקשה להסבת ההמרצה להליך של תביעה רגילה אינה משחררת מהגשת תשובה במועד. בנוסף, לפי תקנה 160(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, טוענת המדינה כי "סיכום טענות בעלי הדין יהיה בעל פה, בהקדם ככל האפשר לאחר סיום הבאת הראיות". וכן, שלא היה פגם בכך שבית משפט קמא הורה על סיכומים בעל-פה על אתר ונתן את פסק דינו בלי שתשובת המערערים להמרצה תהיה בפניו, והדבר אף הלם את דחיפות ההליך. 15. המערערים לא הגישו תשובה להמרצת הפתיחה במועד. הם הגישו בקשה להסבת הדיון לתובענה רגילה. בקשה זו היא למעשה כתב טענות מפורט, אף שלא לווה בתצהיר. המערערים בקשו הארכת מועד מבלי לעמוד במועד המקורי, שהגיע לפני מתן ההחלטה בבקשת ההארכה. בכך נטלו על עצמם סיכון (ראו: תקנה 256 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, בנוסחה הקודם, ק"ת תשנ"ח 34; השוו: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7, ש' לוין עורך, 1995) 896). בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי אין מקום להעברת ההליך לפסים של תובענה רגילה. ההליך התחיל (מהותית) מבלי שהמערערים ניצלו את זכותם להגיב להמרצה, והסתיים בו ביום (או, ליתר דיוק - בו בלילה). המרצת פתיחה היא אכן דרך מקובלת להליך לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (א' קמר דיני הפקעת מקרקעין (מהדורה שישית, תשס"א) 160 (להלן - קמר), והאסמכתאות שם). יתכן ובית המשפט היה מיטיב לעשות אילו העמיד מפורשות את המערערים על כך שהם נוטלים סיכון ומוטב שיגישו (בין שתי הישיבות) את תשובתם להמרצת הפתיחה. ואולם המערערים היו מיוצגים, וכל עוד לא קיבלו אורכה, לא היו זכאים ליטול אותה. אשר לעניין שמיעת הסיכומים בעל פה בישיבה השניה - זהו ענין המסור לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ובית משפט זה לא יתערב בו. העיקר לענייננו הוא שלדעתי מונחת בפנינו תשתית עובדתית מספקת לענינים הטעונים הכרעה, וכפי שנראה בהמשך הדברים, לא כל הטענות שהועלו על ידי המערערים מצריכות הכרעה במסגרת הדיון בבקשה למסירת חזקה. המערערים גם טענו בהרחבה בסיכומיהם לפנינו, וממילא אציע לחברי, כפי שעוד יתואר, לקבל חלק מטענותיהם. הדרך הדיונית לא גרמה איפוא למערערים עיוות דין, וזה עיקר. אשר לטענת המערערים כי בית המשפט צריך היה לדחות את הבקשה למסירת החזקה כליל, ולא "לתקן" אותה, שוב נראה לי כי אין למערערים על מה להלין: משמעות קביעתו של בית המשפט היא, כי הבקשה למסירת החזקה התקבלה רק בחלקה. ניסוח אחר של הדברים הוא שההתנגדות למסירת החזקה התקבלה בחלקה. מותר לבית המשפט לקבל חלק מהבקשה בלבד. בית המשפט עשה יותר מזה: הוא צמצם את ההפקעה לאור הצהרות המדינה, והורה למסור את החזקה רק בשטח המצומצם. מה להם, למערערים, כי ילינו על כך? II. פגמים בהליך ההפקעה 16. טוענים המערערים כי יש בהופעת המילה "לחלוטין" בהודעה הראשונה שפורסמה, כאשר לאמיתו של דבר מדובר בהפקעת החזקה והשימוש בלבד לתקופה של 99 שנים, פגם הפוסל את הליך ההפקעה. גם לא בוצעה, לטענתם, מסירה אישית של הודעות כנדרש. 17. בתשובה לטענות לגבי הליכי ההפקעה משיבה המדינה: לענין ההודעה הראשונה שפורסמה, על אף שבגוף ההודעה צוין כי הזכויות נדרשות "לחלוטין", התוספת להודעה מבהירה כי בענין החלקות נשוא ענייננו מדובר בזכויות החזקה והשימוש בלבד - שהן, על פי הדין, לתקופה מוגבלת בלבד. זאת ועוד: בהודעה השנייה כבר לא מופיעה המילה "לחלוטין". אמנם חסר בהודעה הראשונה ציון תקופת ההפקעה, אך פגם זה בא על תיקונו בהודעה השנייה, בה צוין כי מדובר בתקופה של 99 שנים. המדינה טוענת כי אף אם בכל זאת קיים פגם בהודעות, הרי מדובר בפגם שולי. כמו כן מצביעה המדינה על כך שכותרת ההודעה, לפיה מדובר בהודעה לפי סעיף 5 וגם סעיף 7 לפקודה, תוקנה כך שאכן מדובר בהודעה לפי סעיף 5 לפקודה בלבד. בענין אי מסירת הודעות לחלק מבעלי זכויות בחלקות, טוענת המדינה שהדבר לא הוכח, וכי מכל מקום אין בו כדי לגרוע מחוקיות ההפקעה. 18. אין אני רואה ממש בטענה שלא היתה מסירה אישית של הודעת ההפקעה למערערים או למי מהם, אם אכן לא היתה מסירה כאמור. ההודעה פורסמה ברשומות, ומסירת הודעה אישית - איננה אקט קונסטיטוטיבי (בג"ץ 179/79 סלימאן ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד לד (4) 567, 570). היה, כאמור, גם פרסום נוסף ביוזמת בית המשפט לאחר הפרסום הראשון והשני. אשר לטענה כי ההודעה הראשונה (שצוטטה לעיל) התייחסה בנשימה אחת לסעיפים 5 ו- 7 לפקודה: ענין זה בא על תיקונו בהודעה על תקון טעות שפורסמה ביום 26.1.1995. אין גם בהופעת המילה "לחלוטין" בהודעה הראשונה כדי לשלול את תוקף הליכי ההפקעה (ראו והשוו: בג"ץ 22/51 אחוזת ד"ר זימן בע"מ נ' שר האוצר ואח', פ"ד ה 816). קל וחומר, לאור העובדה שבפרסום לפי סעיף 7 מיום 30.3.1999 הופיע תיאור מתוקן של הזכויות המיועדות להפקעה (ראו והשוו: ע"א 406/63 רשות הפיתוח נ' בכר ואח', פ"ד יח (2) 47, בו לא היתה הודעה מאוחרת). המערערים מוסיפים וטוענים כי על אף האמור בהודעה הראשונה שפורסמה, המדינה סירבה לשאת ולתת לגבי הזכויות וכי לא הוקצו סכומים עבור ההפקעה, בניגוד להנחיות היועץ המשפטי לממשלה. המדינה מצהירה בפנינו כי אין בכוונתה להימנע מתשלום פיצויים, ושהמערערים יקבלו את המגיע להם על פי דין, אם כי לטענתה לא צפוי על פי דין פיצוי גדול, בהתחשב באופי הנכס המופקע. שאלת הפיצויים צריכה להתעורר, לטענתה, רק לאחר מסירת החזקה. לדידה של המדינה, אף לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין מקום להתלות מסירת חזקה בתשלום פיצויים. המדינה מפנה לענין זה לסעיף 9א לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, תשכ"ד-1964. על פי ההלכה הפסוקה (ע"א 1841/90 רמיר - חברה קבלנית בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, תל-אביב, פ"ד מט (2) 650), לאחר הוספתו של סעיף 9א לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, תשכ"ד-1964, אין הרשות המפקיעה חייבת לשלם פיצויים לפני נטילת החזקה. קמר מעיר (ע' 295 הערה 71) כי הוראה זו גורמת עוול לזכאי לפיצויים שצריך לממן לעצמו דיור חלופי. הוא מציע לתקן את החוק כך שהרשות המפקיעה תחוייב לשלם לבעל הזכויות כנגד מסירת החזקה את הסכום שאינו שנוי במחלוקת. בענייננו, כשמדובר בזכויות תת קרקעיות לפחות 30 מטרים מתחת לכל בנין ו-15 מטרים מתחת לכל מגרש, איש מבעלי החלקות אינו צריך לפנות את ביתו או את מגרשו, כך שלבעיה שמעורר קמר - אין חשיבות בענייננו. III. טענות לגבי חוקיות הפקעת הזכויות 19. לענין חוקיות הפקעת הזכויות שייעודו להפקעה, למערערים שתי טענות עיקריות. טענתם הראשונה היא כי ההפקעה אינה עומדת בדרישת המידתיות לפי פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לרבות הדרישה שפגיעה בזכות החוקתית לקניין תהיה במידה המזערית הנדרשת להשגת התכלית. בנוסף, טוענים המערערים כי אין בציון הצהרות המדינה (שיפורטו להלן) בפסק הדין כדי להבטיח שרשם המקרקעין יקפיד על כך, שהערות אזהרה בחלקות הנדונות תוגבלנה בהתאם לאותן הצהרות. טענתם השניה של המערערים היא כי ההפקעה של זכויות החזקה והשימוש לתקופה של 99 שנים הינה פיקציה, ולאמיתו של דבר מדובר בהפקעת הבעלות ברבדים הנדונים: מדובר בהריסה והוצאה לצמיתות של חלק מהקרקע, לשם יצירת תשתית קבועה למנהרות ולכבישים. בהמשך לאמור, טוענים המערערים כי הפקעת רובד מסוים של החלקה בלבד סותרת את הכלל, המעוגן בסעיף 13 לחוק המקרקעין, לפיו אין לעשות עסקה בחלק ממקרקעין. 20. מנגד טוענת המדינה, לענין המידתיות, שמימדי ההפקעה לא הוגדרו במדויק בהודעות לפי הפקודה לאור העובדה שההליך התכנוני, אשר יקבע את המתווה המדויק של המינהרות, טרם הגיע לסיום. אף כיום, למרות שאושרה תכנית מפורטת, לא ניתן לצמצם את ההפקעה מעבר למה שהוצהר בבית משפט קמא - זאת לאור האפשרות שהתכנית המפורטת תשונה עקב תקיפה בערכאות. המדינה מצהירה בפנינו כי לאחר הקמת המנהרות, תצומצם ההפקעה למינימום הנדרש. אם יסתבר בסופו של יום שנגרם נזק עקב הפקעה של נפח מיותר - המדינה תפצה על כך. המדינה משיבה לטענה השניה וטוענת כי ניתן להפקיע את זכויות החזקה והשימוש, במקום את זכות הבעלות, לפי סעיף 3(ב) לפקודת הקרקעות, ודוחה היא את הטענה לפיה מדובר בהפקעת בעלות מוסווית: ההפקעה תסתיים כעבור 99 שנים, והמשך השימוש על ידי המדינה יצריך הפקעה חדשה, לרבות פיצויים. המדינה מציינת כי תקופה של 99 שנים הינה תקופה נפוצה בחוזי חכירה לדורות. א. שיקולי בית המשפט במסגרת הליך לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות 21. בטרם נעבור לעיקר דיוננו - הטענות שמעלים המערערים נגד ההפקעה - נבקש לעצור ולעמוד על שיקולי בית המשפט במסגרת בקשה למסירת החזקה לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות. בפתח הדברים אציין כי בשלב הערעור לא היתה עוד מחלוקת על כך שקיימת מטרה ציבורית בהפקעה לצורך כריית המינהרות, וזאת גם בשים לב לכך שהפרוייקט יופעל תחילה על ידי זכיין. על נושא זה, של קיום המטרה הציבורית - אין עוד צורך להתעכב. לטענת המדינה, בדיון לפי סעיף זה עליה להוכיח: א. פרסום הודעה ברשומות על כוונה להפקיע על פי סעיף 5 לפקודה. ב. פרסום הודעה ברשומות על ההפקעה לפי סעיף 7 לפקודה. ג. תום המועד למסירת החזקה שנקבעה בהודעה לפי סעיף 7. ד. העובדה שהבעלים או המחזיק לא פינה את השטח למרות ההודעות. (פרשת נאבולסי בע' 737, בעקבות ע"א 290/91 מ"י נ' חסן ואח', פ"ד מה (3) 109 והאסמכתאות בו). המדינה טוענת כי הוכיחה את ארבעת התנאים, ועל כן זכאית היא לקבל את החזקה. אכן, אלה העניינים שעל המדינה להוכיחם. לא הוכיחה אותם - דין בקשתה להידחות. הוכיחה אותם ואין טענה אחרת - יינתן צו כבקשתה. עד כאן - לענין טענות המדינה. השאלה היא אלו טענות התוקפות את דרישת המדינה למסירת החזקה ישמע בית המשפט מפי המשיבים; בלשון אחרת - מהם העניינים הכשרים לעלות על שולחן הדיונים מפי מי שמבקשים ליטול ממנו את החזקה (ראו והשוו, לצורך בהגדרת השיקולים ששוקל בית המשפט בשאלת קיומן של ראיות לכאורה בסוגיית מעצר עד תום ההליכים: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מ"י, פ"ד נ (2) 133, 148). 22. בחינה של פסקי דין שונים, לרבות פרשת נאבולסי עצמה, מראה כי גדר הדיון בבקשה לפי סעיף 8 אינה מצטמצמת לבדיקת ארבעת התנאים עליהם עמדתי. נשמעות גם טענות של המשיבים נגד ההפקעה עצמה, ולא רק נגד הליכי ההפקעה הפורמליים. במהדורה השישית הנזכרת של ספרו של קמר נאמר: "מקום שההפקעה לוקה בפגם המביא לבטלותה, ניתן לתקוף את חוקיותה בדיון בבקשה למתן צו למסירת ההחזקה, ואם בית המשפט יגיע למסקנה, כי ההפקעה לוקה בפגם מהסוג האמור, הוא יהא רשאי לסרב לתת צו למסירת ההחזקה. כך, למשל, מקום שרשות התיימרה להפקיע מכוח הסמכה לפי סעיף 22(2) לפקודה, תוך שחרגה מסמכות זו, לא יתן בית המשפט צו, המורה למחזיק למסור את ההחזקה במקרקעין לידיה. הטעם לכך הוא, שחריגה מהסמכות מביאה לבטלותו של האקט המתיימר להפקיע, ועל כן, לא נתמלא אחד התנאים הנדרשים לפי סעיף 7 לפקודה למתן צו למסירת ההחזקה. עם זאת, על-פי ההלכה המסורתית, בהליכים לסילוק-יד לא ניתן היה לתקוף אקט הפקעה נפסד גרידא, כגון, בטענה שיש לבטל את ההפקעה בשל השתהות בנקיטת ההליכים, אלא נושא זה מצוי היה בסמכותו הייחודית של בית המשפט הגבוה לצדק. בשנים האחרונות חלה התפתחות בגישה האמורה, ובמקום האבחנה החדה שבין בטלות לבין נפסדות, בא לעולם המבחן של בטלות יחסית. לפי מבחן זה יש להבחין בין הפגם לבין הנפקות, וחוסר הסמכות לא בהכרח יוביל לבטלות מוחלטת. בעקבות קביעתו של מבחן הבטלות היחסית הכירה הפסיקה באפשרות התקיפה של האקט גם בהליך של תקיפה עקיפה, אם כי הליך התקיפה הישירה נותר ההליך המועדף. זאת ועוד; לאור השינוי בסמכות השיפוט והעברת סמכויות מבית המשפט הגבוה לצדק אל בית המשפט המחוזי, נראה, כי גם תקפותה של ההלכה המסורתית, שהבחינה בין תקיפה ישירה לבין תקיפה עקיפה, מתערערת והולכת, ויש מקום לקבוע, כי גם בהליך למסירת ההחזקה ניתן לתקוף אקט הפקעה נפסד גרידא, כגון, בשל השתהות בנקיטת הליכי ההפקעה" (שם, בע' 166-167). בפרשת נאבולסי, עמד בית המשפט על כך שהערכאה הראשונה באותה פרשה דנה בטענתו של נאבלוסי שהתבססה על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הערכאה הראשונה קבעה כי תוכנית בנין עיר וההפקעה על פיה נעשו על ידי הסמכה מפורשת בחוק, כי מתקיים יסוד ההלימות וכי ההפקעה נעשתה לתכלית ראויה, הכל לפי היסודות הנדרשים בפסקת ההגבלה שבחוק היסוד. בית משפט זה אישר את המסקנה (מפי השופט אילן, בהסכמת חברי הנשיא ברק והשופט אנגלרד). לאחרונה בע"א 7959/00 עזר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה פ"ד נו (2) 365 (להלן - פרשת עזר) דן השופט אנגלרד, אגב ערעור על צו למסירת החזקה, בהבחנה שבין פגיעה "עקב ההפקעה" לבין פגיעה "עקב התוכנית". המערערים שם טענו כי ההפקעה היא בלתי חוקית ובלתי סבירה, שכן היא שוללת לחלוטין את אפשרות השימוש במגרש. הערכאה הראשונה קבעה שאין פגיעה של ממש ביתרת השטח ובשוויו, ועל כן אין מקום לטענת בעל הקרקע שהיה על המדינה להפקיע את כל השטח; במסקנה זו לא התערב בית משפט זה, אך הפנה את תשומת לבו של המחוקק לצורך בהסדרה מקיפה ושיטתית של דיני ההפקעה בסוגיות הנזכרות. אשר לטענות אחרות של המערערים בענין סבירות התוכנית ובחינת אפשרויות חלופיות, ציין השופט אנגלרד, בעקבות פרשת נאבולסי, כי מקומן איננו במסגרת ערעור על צו פינוי מכוח סעיף 8 לפקודת הקרקעות, אלא בהתנגדות לתכנית. חברי הנשיא ברק הסכים לתוצאה לפיה דין הערעור להידחות וציין, לענין הטענה נגד חוקיות ההפקעה, כי בנסיבות אותו ענין לא היתה למעשה כל פגיעה של ממש ביתרת השטח שלא הופקע. אף חברי השופט ריבלין דן בטענה נגד חוקיות ההפקעה וציין שעל פי כל מבחן - בית המשפט המחוזי הגיע לתוצאה הראויה. ודוק: אף אחד מהשופטים שישבו לדין לא סבר שהשאלה אם נכון היה להפקיע חלק מהמגרש בלבד (ולא את כולו) איננה שאלה רלבנטית. השאלה האמורה נדונה במסגרת הליך לפי סעיף 8 לפקודה הקרקעות. 23. גם בפסיקת בתי המשפט המחוזיים נראה מגמה דומה: המר' 13599/91 (ת"א) עירית הרצליה ואח' נ' קיקיון, (פ"מ תשנ"ב (3) 455; מפי הנשיא וינוגרד; להלן - פרשת קיקיון); ה"פ 61/95 (י-ם) ועדה מקומית לתכנון ולבנייה בירושלים נ' מזרחי ואח' (לא פורסם; מפי השופטת פרוקצ'יה; להלן - פרשת מזרחי). בשני המקרים נדונה, במסגרת סעיף 8 לפקודה, שאלת ההשתהות בנקיטת הליכי ההפקעה. קמר עומד שוב בספרו (ע' 201 ואילך) על בדיקת חוקיות ההפקעה בתקיפה ישירה ובתקיפה עקיפה בעקבות מבחן הבטלות היחסית שהתפתח בפסיקתו של בית משפט זה. הוא מציע: ". . . ניתן לתקוף את חוקיותה של ההפקעה גם בתקיפה עקיפה. לדוגמא: בהליכים לתפיסת ההחזקה לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות, המתקיימים בפני בית המשפט המחוזי לפי בקשתה של הרשות המפקיעה, יכול המשיב לטעון, כי נפל פגם שורשי באקט ההפקעה, שבעטיו היא בטלה מעיקרה. עם זאת, לפי ההלכה המסורתית, לא ניתן היה לתקוף בהליכים לפי סעיף 8 לפקודה אקט ההפקעה שהינו נפסד גרידא, כגון, הטענה שיש לבטל את ההפקעה בשל השתהות בנקיטת ההליכים, אלא נושא זה מצוי היה בסמכותו הייחודית של בית המשפט הגבוה לצדק. ברם, ההלכה המסורתית, בדבר סמכותו הייחודית של בית המשפט הגבוה לצדק, הולכת ומשתנה בימים אלה בתחומים רבים, ובכללם בתחום התכנון והבנייה, ובית המשפט העליון קבע, כי נושאים אלה יידונו על-ידי בית המשפט המחוזי. נראה, כי יש מקום להעביר לבית המשפט המחוזי גם עתירות בעניני ההפקעות. ההזדמנות לכך נפתחה עכשיו עם חקיקתו של חוק בתי המשפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000" (שם, בע' 202-203). באחת מההערות השוליים לקטע המצוטט מדגיש קמר כי כל עוד לא הוקנתה סמכות לבתי המשפט המינהליים לדון בהפקעות לפי חוק בתי המשפט לענינים מינהליים, תש"ס-2000, מוקנית הסמכות לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט אזרחי (ראו והשוו דברי השופט זמיר בבג"צ 465/93, 1135/93 טריידט ס.א., חברה זרה ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה ואח', פ"ד מח (2) 622, 636). 24. זו בצד זו מתפתחות כמה מגמות והן אוצלות ומשפיעות זו על זו. האחת - השינויים המהותיים שעוברת סוגית הפקעת הקרקעות כתוצאה מחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הדורש, כפי שיפורט, הגנה נרחבת יותר על זכות הקנין. השניה - התפתחות תורת הבטלות היחסית (השופט זמיר הציע, בפסק הדין האחרון שנתן בענין תורת "הבטלות היחסית", להמיר ביטוי זה בביטוי תורת "התוצאה היחסית" - ע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה (4) 673). לתורת התוצאה היחסית אשוב עוד בסיום הדברים. מגמה שלישית היא הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות המינהל בפסיקת בתי המשפט המחוזיים-האזרחיים. ביקורת כזו נעשתה בשנים אחרונות נפוצה. בפסק דינו הנזכר של הנשיא וינוגרד בפרשת קיקיון, שניתן עוד בשנת 1992, נתן בית המשפט מה שהיינו מכנים, בלשון המקובלת בבית המשפט הגבוה לצדק, "צו החלטי": הוא הורה לועדה המחוזית לדון מחדש בשאלה אם ההפקעה עדיין דרושה. בפסק דינה הנזכר של השופטת פרוקצ'יה בפרשת מזרחי משנת 1995, נימצא את ניצני יסודות תורת "התוצאה היחסית". בשני פסקי הדין הנזכרים נדונה שאלת חוקיות ההפקעה במסגרת הדיון במסירת החזקה, קרי - בתקיפה עקיפה. 25. לכל המגמות הללו עליהן עמדתי יש כבר היום, הלכה למעשה, השפעה על היקף הענינים בהם דנים בתי המשפט המחוזיים (ובית משפט זה כערכאת ערעור) במסגרת סעיף 8 לפקודת הקרקעות. אכן, הליך לפי סעיף 8 ראוי שיהיה הליך מהיר, כדי לאפשר תפיסת חזקה ללא שיהוי. על בתי המשפט לתת דעתם לכך שהליך זה לא יהפך מסורבל וממושך. על בית המשפט לזכור כי היתה למי שמבקשים את החזקה מידו אפשרות לתקוף את ההפקעה בתקיפה ישירה. עם זאת, סקירת פסקי הדין מראה כי בתי המשפט אינם אוטמים אוזניהם, גם בדיון לפי סעיף 8 לפקודה, לטענות בעניין פגמים שורשיים ובסיסיים בהפקעה. לענין זה עוד אשוב בסיום פסק דיני, אגב דיון בתורת "התוצאה היחסית". חשוב להדגיש, לעומת זאת, במה אין לדון במסגרת הליך בו מתבקשת מסירת החזקה: אין לדון בעניינים שמקומם הנכון הוא במסגרת התנגדויות לתכנית בניין עיר. על כך עמד בית המשפט, כפי שכבר הזכרנו, הן בפרשת נאבולסי והן בפרשת עזר. 26. עניין אחרון זה שהזכרתי - ההבחנה בין טענות נגד התכנית לבין טענות נגד חוקיות ההפקעה - מאפשר להסיר מיד מעל הפרק את טענות המערערים, ככל שהן נוגעות לסיכון הקיים (לטענתם) בפעולות הבניה, למפגעים, לזיהום אויר וכל כיוצא באלה. טענות אלה אינן נוגעות להפקעה. אלה הן טענות קלסיות שניתן להעלותן במסגרת התנגדות לתכנית בנין עיר. עמדתי לעיל על טענות דיוניות שונות שהעלו המערערים. על מה שכבר נאמר אוסיף, שהטענות שהועלו בעניין הסיכון מכריית המינהרות (וטענות דומות) לא היו רלוונטיות לדיון במסירת החזקה. על כן, לא ראיתי פגם בכך שלמערערים לא היתה הזדמנות לפרוש בענין זה טענות שבעובדה. לא היה מקום, מאותן סיבות, לדון בחוות דעת שצורפה לבקשה לביטול המרצת הפתיחה, שעניינה הסיכון בכריית המנהרות. מסיבה זו גם אין חשיבות לחקירתו של דפני. הסרנו, איפוא, מעל הפרק את הטענות שמקומן בהליכי תכנון, ולא בהליכי הפקעה. ב. זכות הקנין כזכות חוקתית 27. לפני שאשוב לעניינם הקונקרטי של המערערים, אזכיר בקצרה, כרקע לדיון, את המעמד המשפטי של זכות הקנין. בשנת תשנ"ב נחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהעלה את מעמדה של זכות הקנין למעמד של זכות חוקתית: "בשנת התשנ"ב-1992 חל שינוי מהותי במעמד המשפטי של זכות הקניין בישראל. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שנחקק אותה שנה, קבע בסעיף 3 לאמור: 'אין פוגעים בקנינו של אדם'. אמנם סעיף זה אינו עומד בפני עצמו, אלא הוא משתלב בסעיפים אחרים של חוק היסוד, ובהם סעיף 8 ('פיסקת ההגבלה') המתיר לפגוע בזכויות היסוד, ובהן זכות הקניין, בתנאים מסויימים: פגיעה בחוק (או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו) ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש. עם זאת, כפי שנפסק, חוק היסוד העלה את זכות הקניין במדרגות הפירמידה של הנורמות המשפטיות והציב אותה בפסגה: הוא עשה אותה לא רק זכות יסוד, אלא גם זכות חוקתית". ראו ע"א 6821/93, 1908/94, 3363/94 [בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מט (4) 221]. (דברי השופט י' זמיר בבג"צ 2390/96, 360/97, 1947/97 קרסיק ואח' נ' מ"י, מנהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נה (2) 625, 698. ראו גם: דברי השופט מ' חשין בע' 649; דברי השופטת דורנר בע' 714, ובדעת מיעוט - אם כי לא לעניין זה - בפסק דין מוקדם יותר, דנג"צ 4466/94 נוסייבה ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד מט (4) 68, 84-85; פרשת עזר הנזכרת). 28. פקודת הקרקעות נחקקה לפני חוק היסוד. על כן, מכח סעיף שמירת הדינים בחוק היסוד (סעיף 10), אין לחוק היסוד תחולה ישירה על הפקודה. ואולם, יש לחוק היסוד השפעה על הפקעה לפי הפקודה: סעיף 11 לחוק היסוד מחייב את רשויות השלטון להפעיל את שיקול דעתן לאור הזכויות המעוגנות בו: "'אכן, [פקודה הקרקעות] קדמה לחוק היסוד, ועל-כן אין בהוראותיו כדי לפגוע בתוקפה (סעיף 10 לחוק היסוד). עם זאת, על פירושה ועל הפעלת שיקול-דעת מכוחה חל סעיף 11 לחוק היסוד. על-פי סעיף זה, מחויבות כל רשויות השלטון - לרבות בית-המשפט - לכבד את הזכויות המעוגנות בחוק היסוד, ככל שהדבר מתיישב עם החיקוקים התקפים שעל יסודם הן פועלות. חובה זו על בית המשפט למלא על-ידי פרשנות דווקנית של הוראות חוק המתירות לפגוע בזכות הקניין, שתיתן ביטוי למעמדה של זכות הקניין כזכות יסוד חוקתית, על-חוקית. ממעמד זה מתחייב איזון חדש בין האינטרס הציבורי לבין זכות היסוד. . . . כיבודה של זכות הקניין כמתחייב מסעיף 11 לחוק היסוד ייעשה, בין השאר, על-ידי הפעלת שיקול-דעת על-פי דין בהתאם לאמור בסעיף 1 ובסעיף 8 לחוק היסוד. מסעיף 1 לחוק היסוד, שבו נקבע, בין השאר, כי 'זכויות היסוד של האדם בישראל.. יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל', נובע, כי שיקול-דעת הנוגע לזכות לקניין (בדומה לשאר זכויות היסוד החוקתיות) יש להפעיל מתוך 'שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה [של המדינה] בלי הבדל דת, גזע ומין' (כאמור בהכרזה). מסעיף 8 לחוק היסוד... נובע כי אין לפגוע בזכות לקניין, אלא באופן ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש'". (השופטת דורנר בפרשת קרסיק, בע' 716-717, (מתוך דעת המיעוט שלה בפרשת נוסייבה); ההדגשה אינה במקור; הדברים הובאו בהסכמה בפרשת קרסיק גם על ידי השופט זמיר בע' 698-699; הנשיא ברק, בע' 710-712; השופט מצא, בע' 720 והשופטת שטרסברג-כהן בע' 705 ליד האות ג'; השוו לדברי השופט חשין בע' 657-659 ודברי המשנה לנשיא ש' לוין בע' 713). אוסיף כאן ואומר באותה רוח לענייננו אנו: הרישומים הרשמיים - הפרסום על ההפקעה והערות האזהרה - צריכים לשקף באופן מדויק את כוונת המפקיע. אם כוונת המפקיע מתיישבת עם רוח חוק היסוד האמור, אך הדברים אינם באים לידי ביטוי באופן מדויק בפרסומים באופן שתוצאת הפרסומים הינה מידתית, אין בפנינו הפקעה ברוח חוק היסוד. ג. הרבדים המופקעים: קנין המערערים 29. במאמרו המקיף של ד"ר זנדברג "חלוקה ורישום תלת ממדיים של המרחב התת-קרקעי" ספר ויסמן (בעריכת ש' לרנר וד' לוינסון זמיר, תשס"ב) 281 (להלן – זנדברג) עומד המחבר על כך שהמגמה של ניצול מוגבר של תת הקרקע צפויה להתגבר, בשל מחסור בעתודות קרקעיות. הוא עומד על כך שהנסיון ההיסטורי שנצבר בעולם בכל הנוגע לניצול המרחב התת קרקעי, וגם העיון בתוכניות שעומדות על הפרק בארץ לניצול תת הקרקע, מגלים כי ניצול המרחב התת קרקעי משתלב, בדרך כלל, בניצול המרחב שמעליו. הצורך בהרמוניה בין מרחבית בתכנון ובניצול מרכיבי הקרקע השונים, צריך לבוא לידי ביטוי גם באופן שבו על המשפט להתייחס לזכויות הקניין במרחב התת קרקעי. ההליך שלפנינו עוסק בגזרה אחת של ניצול תת הקרקע - הוא עוסק בהפקעתן של זכויות תת קרקעיות. 30. נקודת המוצא המוסכמת לדיון בערכאה הראשונה ולפנינו היא שהרבדים התת-קרקעיים נשוא ההפקעה מהווים חלק מקניינם של בעלי החלקות, לאור סעיף 11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובע: 11. הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום". "עומק וגובה (ראו ע"פ 297/77 מ"י נ' טמייזה, פ"ד לב (2) 599; השוו ג' טדסקי "העתיקות בדיני הקניין" משפטים ט (תשל"ט) 363). זנדברג בע' 290 ואילך. סעיף 11 האמור משקף התמודדות בת מאות שנים במשפט המקובל עם הכלל "מתהום ארעא עד רום רקיעא": המפגש בין הכלל לבין דינים בענין מים וכרייה הוליד הגבלות על זכות הקנין בעומק שמתחת לשטח הקרקע; המצאת התעופה גרמה להקניית זכות מעבר לציבור בחלל הרום (ראו: United States v. Causby 328 U.S. 256, 260-261; Walter S. King, The Fifth Amendment Takings Implications of Air Force Aircraft Overflights and the Air Installation Compatible Use Zone Program, 43 A.F.L. Rev 197 (1997)). לתעופה בחלל הרום לא היתה מקבילה בעומק שתגרום להתמודדות משפטית ענפה עם שאלת התפשטות הבעלות כלפי מטה (למעט בענין הדינים הקשורים למשאבים). בפסקי הדין המעטים בנושא הוצע, בין היתר, כי הבעלות לא תוכר מעבר לגבול יכולת הניצול המעשית; ואולם, הפסיקה אינה אחידה (ראו: Edwards v. Sims, 24 S.W. 2d 619 (Kentucky C.A. 1929); Marengo Cave Co. v. Ross, 10 N.E. 2d 917 (Ind. S.C. 1937); Boehringer v. Montalto 254 N.Y.S. 276 (Sup. Ct. 1931); In re: New York (Tunnel Street) 160 A.D. 29, 144 N.Y.S. 1002 (N.Y. App. Div. 1913); In re: Application of Gillespie 173 Misc. 591, 17 N.Y.S. 2d 560 (1940); B. Ziff Principles of Property Law (Ontario, 2d ed., 1996) 82). 31. נראה כי בקונטיננט ישנן שיטות משפט בהן, מכח סעיפי חוק מפורשים, הבעלות במקרקעין אינה משתרעת אל מעבר לגבולות יכולת הניצול המעשית (ראו: י' ויסמן דיני קנין - חלק כללי (תשנ"ג) 124-126; V. Kruse The Right of Property (Oxford, 1939) 207). 32. ויסמן מכנה את הגדרת הבעלות בחוק המקרקעין הישראלי, הגדרה "מגלומאנית". ואולם, עלינו לזכור כי הניצול האפשרי של המקרקעין מחר עשוי להיות שונה מהניצול האפשרי של היום. כדי לסבר את האוזן: למגדלי התאומים בעיר ניו-יורק שנהרסו ביום 11.9.2001 היו יסודות בעומק 70 מטר (ראו אתר האינטרנט: In Memory of The World Trade Center <http://architecture.about.com/library/ (blwordtrade.htm>. לגורדי השחקים בעיר קליבלנד יסודות של 80 מטר (ראו אתר האינטרנט: Frank Gerlak, History of Cleveland's skyscrapers <http://www.clevelandskyscrapers.com/cleveland/fghistory.html>). בפרוייקט המנהרות מן הגדולים בהסטוריה, The Big Dig בעיר בוסטון, נראה שיסודות הבנינים והמנהרות כמעט "נפגשים": רחוקים הם זה מזה מרחק קצר של מטרים ספורים (ראו אתר האינטרנט: Jim Collins, Underground Movement, Attache <http://www.attachemag.com/stories/archives/05-01/insource/infos1.htm>). ביפן כבר מפתחים ומיישמים תוכנית לבניית "קומפלקסים עירוניים" מתחת לפני השטח Vitasp M. Karbhari, Use of Composite Materials in Civil Infrastructure in Japan <http://itri.loyola.edu/compce/>). איני משווה את חיפה של היום למקומות שהזכרתי. ואולם, אפילו באותן שיטות משפט, שאינן שיטתנו, גבול יכולת הניצול המעשית הינו מושג עמום, העשוי להשתנות עם הזמן. זנדברג סבור שאין טעם מעשי בהגבלת הבעלות לפי מבחן התועלת המעשית (שם, בע' 339). העד דפני לא יכול היה להשיב לשאלה אם ניתן לבנות בית של עשרים קומות כשההפקעה מגיעה 50 מטרים מתחת לבית (פרוטוקול, בע' 23). בניית בית בן 20 קומות - איננה חזון אחרית הימים, אלא היא דבר נהוג בארץ כבר היום. כך או אחרת, אין כאמור מחלוקת בענייננו שהרבדים נשוא ההפקעה הינם קניינם של בעלי החלקות. למערערים זכויות קנין גם באותם רבדים של קרקע שמתחת לבתיהם אשר כיום לא ניתן לנצלם ניצול מעשי. המסקנה מהעקרונות עליהם עמדתי היא כי אין להפקיע, גם לעומק, מעבר למידה הדרושה. ד. על ההפקעה לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה 33. הפקעה פוגעת בזכות הקנין: "טרם שנפנה לטענות הנוגעות לחוקיותה של הפקעת הקרקע, מן הראוי שנזכור את מהותה של הפגיעה בפרט עקב הפקעת קרקע. הפקעת קרקע פוגעת בלב ליבה של הזכות לקניין, המוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו . . ." (בג"צ 2739/95 מחול נ' שר האוצר ואח', פ"ד נ (1) 309, 319). לא היתה מחלוקת בערעור על כך שההפקעה היתה לפי חוק ולתכלית ראויה ההולמת את ערכי המדינה. המחלוקת נסובה על המידתיות. לפי פסקת ההגבלה, על פגיעה בזכות החוקתית להיות מידתית, על שלוש אונותיו של מבחן המידתיות: "על-פי ההלכה שנקבעה, אין די בקיומה של מטרה ציבורית להפקעתה של קרקע פלונית; שומה על הרשות להוסיף ולהראות כי המקרקעין המסויימים 'אמורים ומתאימים לשמש צורך מסויים' (פרשת טריידט, [. . .] 633). כך לעניין הוכחת הזיקה בין הקרקע לבין המטרה הציבורית וכך לעניין הצורך להוכיח כי רק הפקעה היתה מוליכה את הרשות למטרתה, קרא: כי לא היה ניתן להשיג את המטרה באמצעי שפגיעתו פחותה; בג"ץ 3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה [. . .]; בפיסקה 6 לחוות-דעתו של השופט אור). במילה אחת: על ההפקעה לעמוד במיבחן המידתיות. ראו: דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, [. . .] (מפי השופטת דורנר); בג"ץ 3028/94 מהדרין בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נא (3) 85, 107, מפי השופט גולדברג. ראו עוד והשוו: ח' דגן, 'דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות - לקראת שיח קנייני חדש', [. . . ]. לגישה דומה במשפט העברי, ראו: א' הכהן, 'וכי הרבים גזלנים הם? - על הפקעת מקרקעין ופגיעה בזכות הקניין במשפט העברי', [. . .] 45-44, 54". (השופט חשין בקרסיק, בע' 639; ההדגשות שונו). ובהמשך דבריו: "ההפקעה חייבת לעמוד במיבחן המידתיות על שלוש האוּנוֹת שבו: אונת ההתאמה הרציונאלית בין אמצעי למטרה; אונת האמצעי שפגיעתו פחותה; ואוּנת התועלת-נזק, אונה הידועה בציבור גם כמיבחן המידתיות במובנה הצר (ראו דברי השופטת דורנר בדנג"ץ נוסייבה, 88; בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג (2) 728, 777-776)". (שם, בע' 647; ההדגשות שונו). 34. מבחן המידתיות על שלוש אונותיו הוגדר על ידי השופטת דורנר בפרשת נוסייבה הנזכרת, וצוטט בהסכמה על ידי שישה מתוך שבעה שופטים בפרשת קרסיק: "מידה שאינה עולה על הנדרש: יסוד זה - המידתיות - כולל בענייננו שלושה רכיבים: ראשית, הקרקע צריכה להתאים להגשמת הצורך הציבורי המוגדר שלשמו הופקעה. שנית, אין לפגוע בזכות הקניין אלא במידה המזערית הנדרשת להשגת הצורך הציבורי. . . שלישית, נדרש קיומו של יחס נאות בין התועלת שתצמח לציבור מן הקרקע לבין הנזק שייגרם לאזרח עקב ההפקעה". (דנג"צ 4466/94 נוסייבה ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד מט (4) 68, 88; ההדגשות שונו). בענייננו המחלוקת היא בשאלה אם הפגיעה נעשתה במידה המזערית הנדרשת להשגת הצורך הציבורי. אכן, בית משפט זה כבר הכיר, בעידן החוקתי, בהפקעת זכות הבעלות בחלקות שלמות שעליהן בתי מגורים, לצורך סלילת כבישים: "בהתייחסו לחוק היסוד, התעכב בא-כוח המערער בסכומיו בנושא המידתיות. לטענתו, הפגיעה בנכס המערער היא מעל ומעבר למידה הראויה . . . . אין ספק שהריסת בית מגורים, של בני משפחה הגרה בו למעלה מ- 30 שנה אינה דבר שיש להקל בו, אבל מדובר בתוואי המיועד לסלילת כביש ראשי המחבר שתי דרכים ראשיות" (ע"א 6320/98 נאבולסי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נג (5) 733, 738-739). ואולם - מקרה מקרה ובדיקתו הקונקרטית. אעבור מן הכלל אל ענייננו שלנו ואבחן אם ההפקעה בענייננו - מידתית היא. אקדים ואומר: ההפקעה שפורסמה איננה מידתית; ההפקעה שהתכוונה המדינה לעשות - מידתית היא. מה שנותר לעשות, כדי להעמיד דברים על מכונם, הוא לפרסם פרסום מתקן אשר ישקף נכונה את כוונת המדינה, ובעקבות זאת לתקן גם את הערות האזהרה. ה. הפגיעה הבלתי מידתית בקנינם של המערערים: הפער בין כוונת השר לבין הפרסומים והערות האזהרה 35. מלכתחילה הפקיעה המדינה את "זכויות החזקה והשימוש התת-קרקעיים" במקרקעין. משמעות הצו שהתבקש בערכאה הראשונה, כפועל יוצא מהניסוח הגורף של הודעת ההפקעה, היא כי כל פעולה כמו ירידה למרתף המצוי מתחת לפני הקרקע, חפירת גומה כדי לשתול עץ ואולי גם דריכה בגינה ההופכת את פני המקרקעין, תהיה השגת גבולה של המדינה, אם תימסר החזקה בזכויות "התת קרקעיות": "קרקע כוללת בהכרח גם מרחב מסוים מתחת לפני האדמה ומעליה. קשה להעלות על הדעת שימוש כלשהו בקרקע בלא מרחבים אלה. אדם המהלך על פני הקרקע משתמש במרחב העל-קרקעי; חורש אדם את הקרקע - חודר הוא למרחב התת-קרקעי. פני הקרקע בפני עצמם אינם, על-כן, בבחינת נכס, כי לא ייתכן בהם, בלבד, כל שימוש" (י' ויסמן דיני קנין - חלק כללי (תשנ"ג) 120-121; ההדגשה אינה במקור). 36. הודעת ההפקעה היתה, כאמור, גורפת. לא צויינו בה מידות, ובפרט מידות עומק. המפה החתומה בידי השר - לא הוגשה כראיה בהליך זה, ועל פי הודעת ההפקעה היא איננה מחייבת. בא כוח המדינה לא טען, לא בערכאה הראשונה ולא בפנינו, כי במפה ישנן מידות עומק, ולו כלליות. רמז בכיוון זה נשמע מפי העד לורנס. לכך עוד אשוב. מחילופי הדברים בערכאה הראשונה עלה בעליל כי אין בכוונת המדינה להפקיע, במקומות בהם המרחק מתקרות המינהרות ועד הבתים גדול, את כל נפח הקרקע. כוונתה היא להפקיע את המרחב הדרוש למינהרות עצמן, בתוספת נפח מסוים מעל המנהרות ומתחת להן. על כך ניתנו שלל הצהרות הפזורות לאורך הדיון. לקראת סיום הדיון המוקלט מופיעים חילופי הדברים הבאים: "השופט: הבעייה היא שבהודעות ההפקעה לא כתוב איזה עומק [נלקח]. הן ניתנו לפרשנות יותר רחבה מן הנדרש. פה עולה השאלה של הפגיעה בקניין. עו"ד כהן [ב"כ המדינה]: אנחנו פרסמנו את ההודעות באופן כללי, זה נכון, וגם הבקשה שהוגשה לרשם המקרקעין בחיפה [לרישום הערות אזהרה - מ"נ] ציינה רק הפקעה לפי סעיף כך וכך ובזה הסתפקנו. אם היה ניתן לבצע רישום יותר ספציפי, מי כמוני שיסכים לזה, אין לנו שום סיבה. הרי אנחנו לא רוצים להפקיע את כל התוואי התת קרקעי מלמעלה עד למטה. השופט: אתם בכל אופן היום מודיעים על זה שאתם בצורה הכי מחייבת מצמצמים את ההודעה של ההפקעה ושל מפות שהוצגו פה. עו"ד כהן: רק כמתחייב מהמפות שהוצגו פה, ויותר מכן - אני מוכן גם לנסות ולבדוק אפשרות, אני לא יודע אם זה ניתן, ברישום המקרקעין בחיפה, אם זה אפשרי מבחינת הדין שלהם והפרוצדורות שלהם, אם לציין משהו שיכול לעזור לתושבים... אין לנו שום בעייה לתקן כל חלקה - מה העומק או הדברים מהסוג הזה, אם זה ניתן. אני לא יודע אם זה ניתן, זה דורש בדיקה..." (ע' 60-61 לפרוטוקול). 37. בא כוח המדינה ביקש שהות לבדוק את ענין הרישום; ואולם אחרי הדברים האלה ביקש כי הצו למסירת החזקה יינתן בו ביום, בלא אותה בדיקה מה מותר לרשם המקרקעין לרשום. לסוגיה של רישום הערת אזהרה בעניין ההפקעה עוד אשוב, וכך גם ל"פרוצדורות" של רשם המקרקעין. את הקטע שצוטט לעיל יש לקרוא על רקע הצהרות נוספות שניתנו במהלך הדיון, מהן ניתן ללמוד כי כוונת המדינה בהפקעה לא היתה אלא להפקיע "פרוסת קרקע" הכוללת את תוואי המינהרות ושטח נוסף הסמוך למינהרות הנחוץ לשם כרייתן. לשם הקיצור, ועל חשבון הדיוק, אקרא למרחב זה להלן "מרחב התוואי". "השופט: והזכויות התת קרקעיות שלהן מתכוונת ההערה, אפילו אם זה לא מופיע בפנקסי המקרקעין, הכוונה רק לאותם נקניקים [הכוונה למרחב התוואי - מ"נ] שבאופן גס התוואי שלהם במיקום ובעומק מותווים בשתי התוכניות האלה שאתם הבאתם כאן [לרבות מפת העומק של הזכיין - מ"נ]. עו"ד כהן: במסגרת המפות שאנחנו הצגנו כרגע. עו"ד אדם [בא כוחם של חלק מהמשיבים לבקשה בבית המשפט קמא - מ"נ]: אני רוצה לחדד את השאלה של מר כהן. יש פה את הנסח של[]. הבית נמצא ברח' הראל ואני מראה לך את הנסח שכתוב פה - החלק הנכס. זאת פגיעה בזכות קניינית. האם אתה יכול להגדיר לי איזה חלק בנכס כרגע הופקע. הרי כל קונה מוציא נסח, הוא לא ירוץ למינהל לבדוק מה הופקע, הוא יגיד לי - הופקע. למה אני כמוכר צריך להיות מוגבל בזכות הקניינית שלי שפוגעת . . . השופט: אני חושב שהוא כבר נתן את התשובה. עו"ד כהן: אני חוזר - קודם כל לגבי הרישום במסגרת לשכת רישום המקרקעין, על החלק בנכס לא רשום מאומה. זה ריק. כתוב במפורש - מהות הפעולה שנרשמה, של ההערה, הערה על הפקעה לפי סעיף 5 ו- 7, ראה ילקוט פרסומים, וזה מה שרשום. זאת אומרת, אנחנו לא פרטנו אבל כמו שאמרתי בתשובה הקודמת - ההפקעה היא בדיוק למסגרת שהתכוונתי אליה, שזה שני הנקניקים האלה בעומק התת קרקעי העומק שמתחת לבניינים והוא לא פוגע בזכויות . . . השופט: ואתם תהיו מוכנים, אם יופנו אליכם מכתבים מצד מי מבעלי המקרקעין, לתת להם בכתב שמאשר שהערת האזהרה הזאת שנרשמה לפי שטר זה וזה בפנקסי המקרקעין לחלקה זאת וזאת, כשמדובר בה על הזכויות התת קרקעיות וכולי, הכוונה היא לשני הנקניקים או שתי רצועות הקרקע המתחייבות מהמפות האלה והאלה, כאשר באופן גס ניתן להעריך שהעומק הוא כך וכך והרוחב הוא כך וכך. עו"ד כהן: בדיוק כך" (פרוטוקול, בע' 26). דברים דומים אמר לורנס בתשובה לשאלה: "ש. אבל למה שם בעלות ולא שימוש בחזקה כמו שקורה במנהרה? לשם מה אתם קוראים לזה בעלות? כשאתה סולל כביש על חתיכת דרך, לזה אתה קורא בעלות, ואתה מודיע שאתה מפקיע זכות בעלות על רצועה, על חלק מהמגרש וקורא לזה הפקעה של זכות בעלות. לעומת זאת במנהרה אתה קורא לזה זכות שימוש וחזקה בלבד. ת. כשאנחנו מפקיעים בעלות, כאשר הבעלות כולה בשלמותה, לכל הצרכים שלה, עוברת למדינה, והבן אדם כאילו מתנתק, קיבל את זכויותיו ואין לו שום זכויות יותר בחלקה הזאת. ואילו לגבי השימוש - כל הזכויות עדיין שלו, למעט הצינור הזה שאנחנו מגדירים אותו על ידי תוכניות ועל ידי מפות שחתומות על ידי השר" (פרוטוקול, בע' 37). על רקע חילופי הדברים הללו, יש לקרוא ולהבין את הצהרת בא כוח המדינה שצוטטה לעיל (ע' 60-61 לפרוטוקול).כאמור - המפות החתומות על ידי השר לא הוגשו כראיה. בא כוח המדינה לא טען, כאמור, כי המפה החתומה מציינת את עומק ההפקעות. נראה מהדיון כי ההצהרה הראשונה בענין עומק ההפקעה ניתנה בדיון. אולם אם צודק לורנס בהנחתו שמפת ההפקעה (לעומת מפות התכנון) תוחמת את ההפקעה ואת תוואי המינהרות וסביבותיהן, ממילא מוגבלת ההפקעה והפרסומים היו צריכים לשקף הגבלה זו, בערך ובקירוב. אם, כפי שעולה מהדיון, מפת ההפקעה מציינת תחימה אופקית בלבד ואיננה מציינת את עומק ההפקעה, חוזרת למקומה שאלת המידתיות. 38. בדיון הובהר, איפוא, כי ההפקעה אליה מתכוונת המדינה איננה בכל ה"זכויות התת קרקעיות" שמתחת לבתי המערערים. הכוונה האמיתית היתה להפקיע את הזכויות ברבדים בהם תעבורנה המינהרות - "מרחב התוואי", "הצינור" או "הנקניקים". כיצד תורגמו חילופי הדברים המצוטטים, הלכה למעשה, בפסק דינה של הערכאה הראשונה? בית המשפט ציין כי ברוב המקרים עומק המנהרה הוא כ- 200 מטרים מתחת לפני הקרקע ושבאזורים אחרים עשוי העומק להיות קטן מזה עד כדי כ- 30 מטרים מתחת לפני הקרקע. אחזור ואצטט עתה את חלקו האופרטיבי של פסק הדין: "באשר להודעות ההפקעה - אמנם, אין הן מפרטות את התוואי שבעומק ההר שאליו מתייחסת ההפקעה, אך חיסרון זה בא על תיקונו[:] בכך שהמבקשת הודיעה שההפקעה בתת-הקרקע תיעשה בעומק הקרקע, מבלי לפגוע בשום אופן בבניה ובשימוש שעל פני הקרקע; בתוכנית שאושרה חפ/ 1975 [תכנית המתאר - מ"נ]; [ו]בתכנית העומדת להתאשר חפ1975/א [התכנית המפורטת - מ"נ] וכן בהגבלת ההפקעה, לאור חומר הראיות שבפני, לכך שהיא תיעשה אך בתוואי המנהרה בעומק ההר: לפחות 30 מטר מתחת לכל בנין ו15- מטר מתחת לכל מגרש, לאורך כל תוואי המנהרה (למעט פתחי היציאות מן המנהרה והשטחים שסביב ליציאות אלה)" (פסקה 11 לפסק הדין; ההדגשות אינן במקור). החלק האופרטיבי של פסק הדין מגביל את מרחק ההפקעה מפני הקרקע כלפי מטה, ואין הוא מגביל במידות מדויקות את המרחק מהמינהרות כלפי מעלה (או מטה) כגבולות אנכיים של ההפקעה. נעדרת בפסק הדין הגדרה מדויקת במטרים לגבי הגבול (העליון) הנדרש לביצוע המינהרות (מקום שהמינהרות רחוקות מ- 30 מטרים מתחת לבנינים ו- 15 מטרים מתחת לחלקות). ההצעה שאציע לפיכך לחברי היא להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיקבע במדויק את טווח ההפקעה הנדרש מעל המינהרות ומתחתיהן, דהיינו, את מה שכיניתי "מרחב התוואי". בנוסף אציע שנורה, לאחר קביעה זו, כי תפורסם הודעת הפקעה מתקנת, ובה מידות ההפקעה, וכי יתוקן ניסוח הערות האזהרה. 39. לא הייתי מתעכבת על הצהרות באי כוח המדינה, אלמלא קטע אחד בסיכומי המדינה לפנינו, שמותיר אי בהירות. "יודגש, כי ההודעות שנעשו לפי סעיף 5 ו- 7 מהוות תשתית להפקעה. ההפקעה נעשית בנטילת הזכויות לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות. בבקשה שהגישה המשיבה לפני בית המשפט קמא ביקשה היא צו למסירת החזקה בתת הקרקע שבשטח ההפקעה. בדיון שהתקיים לפני בית המשפט קמא, הבהיר ב"כ המדינה כי אין למדינה צורך אלא בעומק הקרקע, שהינו לפחות 15 מטר מתחת לכל מגרש, ו- 30 מטר מתחת לכל בנין. בהודעתה זו צמצמה המדינה למעשה את בקשתה הנדונה. לפיכך אין המערערים מצווים למסור החזקה במרחב זה. לפיכך, אין בפסיקת בית המשפט כדי לפגוע בהנאת המערערים מן המקרקעין, ולו גם באופן תאורתי" (סעיף 5, ע' 4 לסיכומי המדינה; ההדגשה שונתה). מקטע זה ניתן להבין כי אין המדינה מצמצמת את ההפקעה כפי שפורסמה, אלא מצמצמת רק את הדרישה למסירת החזקה. בפסק הדין ובהצהרות שקדמו לו דובר על צמצום ההפקעה. הודעת ההפקעה היתה פגומה; בדיון בבית המשפט הובהר כי ההפקעה בה מעונינת המדינה מתייחסת רק ל"מרחב התוואי" ולא לגבול העליון "לפחות 30 מטר מתחת לכל בנין ו- 15 מטר מתחת לכל מגרש". 40. ועוד: קביעת המינימום "לפחות 30 מטר מתחת לכל בנין ו- 15 מטר מתחת לכל מגרש" נועדה להגן על בעלי קרקעות שהמינהרות עוברות קרוב מתחת לבתיהם. קביעת המינימום האמורה איננה ממצה את הגבלת ההפקעה כפי שהוגדרה בדיון. ההפקעה מוגבלת, כפי שהובהר, למה שכיניתי לעיל "מרחב התוואי" (דהיינו - המרחב המיועד למנהרות ומרחב סביר מתחת למינהרות ומעליהן). בקטע המצוטט קיימת נסיגה מהצהרות שניתנו ומפסק הדין בענין זה. למיצער קיימת אי בהירות. אכן, מעמוד קודם בסיכומי המדינה ניתן להבין כי ההפקעה היא רק במרחב התוואי: "ההפקעה מתייחסת לכל עומק תת הקרקע בתוואי בו אמורות להיחפר". נוכח הסתירה בין שני הקטעים בסיכומים, בצדק קובלים המערערים שאי הבהירות לגבי כוונת המדינה נותרה על כנה. בהליך צומצמה (בהסכמ­ת המדינה) ההפקעה שהוגדרה תחילה באופן בלתי מידתי. ההפקעה היא שצומצמה, ולא רק המרחב בו נדרשו המשיבים למסור את החזקה. 41. אני סבורה כי המערערים צודקים בטענתם כי ההפקעה, כפי שנקבעה מלכתחילה, לוקה בחוסר מידתיות, אף בחוסר מידתיות קיצוני. כפי שצינתי, הפקעת השטח "התת קרקעי" אינה מאפשרת לבעלים אפילו לעדור את אדמתו כדי לשתול עץ. שאלה מציאותית יותר: מה דינם של מרתפים ויסודות בנין תת קרקעיים? האם גם הם מופקעים? השופט ברלינר היה ער לענין זה, ולפגיעה הבלתי מידתית בקנין. ואולם, צמצום ההפקעה, אפילו לפי הגבול העליון שנקבע על ידי ההערכאה הראשונה ("לפחות 30 מטר מתחת לכל בנין ו- 15 מטר מתחת לכל מגרש"), לא בא לידי ביטוי לא בתיקון ההודעות ברשומות, ולא בהערות האזהרה, לפחות נכון למועד סיכומי התשובה (סעיף 2, ע' 2 לסיכומי התשובה). המדינה איננה מתכוונת, לפי ההצהרות שניתנו, להפקיע את החלל שבין הקו העליון של ההפקעה שנקבע על ידי הערכאה הראשונה (30 מטרים מתחת לבנינים ו-15 מטרים מתחת לחלקות) לבין מרחב התוואי. במקרים רבים, כך פסק בית המשפט, המנהרות הן בעומק של 200 מטרים מתחת לבתים. אין הצדקה להפקיע מן המערערים רבדים הנמצאים מעל מרחב התוואי, ומדברי בא כוח המדינה בערכאה הראשונה, עולה בברור כי לא לכך היתה הכוונה: "הרי אנחנו לא רוצים להפקיע את כל התוואי התת קרקעי מלמעלה ועד למטה". נוצרה, איפוא, אי בהירות המתחזקת על ידי הקטע שצוטט מסיכומי המדינה. הסיבה לאי הבהירות היא העדר הגדרה של העומק הנדרש להפקעה. הדרך הראויה והמידתית היתה להגדיר מראש, לפחות בקירוב, בהודעת ההפקעה, את הגבולות האנכיים של ההפקעה התת קרקעית הדרושה. הגדרת ההפקעה צריכה היתה להופיע גם בהערות האזהרה, באופן זה או אחר, ובלבד שניתן יהיה לדעת, במשרדי רשם המקרקעין, מהו היקף ההפקעה הנכון. משרד רשם המקרקעין במקום הימצא הנכס הוא המקום בו יחפש אדם תשובה לשאלת הזכויות במקרקעין. 42. ניתן, לכאורה, לתהות על מה ולמה נזעקו המערערים, מנקודת ראותם-הם, אף שזכותם לתקוף הפקעה בלתי מידתית. עיון בפרוטוקול הדיון מסביר על מה נזעקו בעלי זכויות בחלקות (או חלקם): מדובר בהליכי הפקעה הנמשכים כבר כמה שנים. בינתיים החיים מעל המינהרות המתוכננות אינם עומדים מלכת. אנשים חיים בבתים, והם מוכרים וקונים דירות ומגרשים. לגבי ההפקעה התת קרקעית רשומות הערות אזהרה. אולם תוכנן של ההערות נותר גורף: הגדרה גורפת זו מקשה על בעלי זכויות בחלקות למכור את זכויותיהם. כפי שהבהיר בדיון מר רוזנברג (שאינו נמנה על המערערים): "יש לנו בעיה של מכירת דירות והפקעה" (ע' 53 לפרוטוקול הדיון; ראו גם דברי עו"ד אדם בע' 23 לפרוטוקול, שצוטטו לעיל). אכן, הפקעה שלא לצורך לעומק יכולה, למשל, לפגוע באפשרות עתידית לבנות בנינים רבי קומות אם תכנית בנין עיר תתיר לבנות בגובה כזה (ע' 83 לפרוטוקול). טול מקרה שעומק המינהרה הוא 200 מטרים מתחת לפני הקרקע. נניח שנדרשים 30 מטר מעל למינהרה לצורך פעולות החציבה. המדינה עצמה מסכימה כי אין לה צורך להפקיע את 170 מטר שמעל לעומק הנדרש. 43. מי שרוצה למכור את דירתו או את מגרשו היום אינו יכול להמתין עד שהמדינה תגדיר (בדיעבד) ולו בקווים כלליים את גבולות העומק של ההפקעה הנדרשת. היה עליה לעשות זאת מראש, אמנם תוך לקיחה בחשבון של שולי בטחון, אך תוך לקיחה בחשבון של שולי בטחון סבירים בלבד. רוכש של דירה בשטח ההפקעה יתייחס אחרת להפקעה הנמצאת אי שם במעמקי האדמה מאשר להפקעה המתקרבת, יחסית, ליסודות הבנין. אי בהירות בענין עומק ההפקעה עשויה להשפיע לרעה על שווי המקרקעין שעל פני השטח המופקע. הידיעה של קונה פוטנציאלי שההפקעה מתקרבת לפני השטח עשויה להביא להפחתת שווי (ראו והשוו: רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח (4) 70, 79-80). עקרון המידתיות מחייב שלא לתת למדינה, שלא לצורך, להשאיר בעינה הודעת הפקעה בלתי מידתית. המערערים זכאים לדרוש מהמדינה תחימה מידתית של עומק ההפקעה, שתימצא ביטוי בהודעות ההפקעה ובהערות האזהרה. בחייהם של אנשים בשר ודם, תקופה של שנים אחדות עד שתסתיים כריית המינהרות - תקופה משמעותית היא. אנשים עוברים דירות, קונים ומוכרים נכסים וזקוקים הם לודאות כלכלית. זכאים הם לדעת היכן עוברים גבולות ההפקעה. זכאים הם גם לכך שההפקעה תירשם בגבולותיה הנכונים והראויים, כדי שיוכלו להראות לקונה פוטנציאלי מה ההיקף הנכון של ההפקעה. מדובר בזכויות במקרקעין. אין לצפות מכל מי שקונה דירה או מוכר דירה "להתמודד" עם החלק האופרטיבי של פסק דין. היקף ההפקעה צריך להיות ברור (ולו בקווים גסים). כפי שציין השופט חשין בע"א 3213/97, 3375 נקר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה, פ"ד נג (4) 625, 648: ". . . נורמות שיש בהן כדי להשפיע על הכלל או על זכויות יחידים, חייבות להתפרסם ברבים כדי שהכול יוכלו לדעת מה קובע הדין. נורמות אלו חייבות אף להיות נגישות לפרט ולכלל, שהמבקש לדעת מה הדין יוכל אמנם לדעת אותו. בה-בעת, ומאותם טעמים עצמם, הדין המתפרסם ברבים הוא הדין המחייב, הוא ולא מסמכים שהיחידים והכלל, כולם או מקצתם, אף אינם יודעים על קיומם. כך, למשל, אם יבקש פלוני לקנות כברת קרקע פלונית באזור שעליו חלה תכנית, כיצד ידע מה מעמדה ומה שווייה של אותה קרקע? אף אתה אמור: פלוני יעיין (בין השאר) בתכנית - בתקנון ובתשריט - ומאלה ילמד וידע מהו הסטטוס של הקרקע ומה זכויות עומד הוא לרכוש. הזכויות באותה קרקע פלונית תיקבענה על-פי הפרסומים המחייבים, ולא על-פי מסמכים עלומים שבתיקי הרשויות, מסמכים שלא באו לידי ביטוי בתכנית כפי שפורסמה. לו אחרת אמרנו, כי-אז השמטנו במו-ידנו את ערכו של הפרסום כמכשיר במשטר פתוח כשלנו, משטר המחייב שקיפות של מעשי הרשות". וראו והשוו, באותה רוח: בג"צ 10/00 עיריית רעננה נ' המפקחת על התעבורה, מחוזות ת"א והמרכז ואח', פ"ד נו (1) 739, 754. 44. חברי הנשיא ברק ציין בפרשת קרסיק כי ההתחשבות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש בה כדי להטיל על המדינה את החובה לבטל את ההפקעה אם המטרה הציבורית שוב אינה קיימת (שם, בע' 712-713). בענייננו המטרה הצבורית בחלק מהעומק המופקע לפי הפרסום איננה קיימת מדיעקרא. לכך הסכימה המדינה בקטעים שצוטטו לעיל מפרוטוקול הדיון. על כן אין לדרוש מהמערערים "למסור" את החזקה (במובן הרעיוני) אלא במה שדרוש באמת לצורכי ההפקעה. חתימת השר והפרסום, יחד, הם היוצרים את ההפקעה. על ההפקעה להיות מידתית, ועל הפרסום והערות האזהרה לשקף מידתיות זו על ידי הגדרה של המרחב המופקע. למערערים אינטרס לגיטימי לעמוד על פרסום הודעה נכונה והערת אזהרה נכונה. אין זה ענין קפריזי; אין זה שימוש שלא בתום לב בזכות. המדינה הציעה בדיון שכל מי שרוצה בכך יוכל לעיין במפות הרלבנטיות במשרדים שנקבעו לכך. הוצע גם לצייד מי שיבקש זאת במכתב בענין היקף ההפקעה. בכך לא די. 45. הבעיה האמיתית שהתעוררה בהליך זה בענין דרישת המידתיות איננה נוגעת להיקף ההפקעה במובן אליו התכוונה, באמת, המדינה. הפקעת "מרחב התוואי" - מידתית היא. הבעיה האמיתית היא הפער בין הכוונה לבין אופן הבעתה, פער בין מה שהמדינה התכוונה להפקיע לפי הצהרותיה, לבין מה שהפקיעה למעשה בהודעות ההפקעה כפי שנוסחו. הערות האזהרה משקפות את הודעות ההפקעה, ולכן גם לגביהן קיים אותו פער. אם לא יוותר פער בין הודעות ההפקעה והערות האזהרה לבין כוונותיה של המדינה, יבוא הכל על מקומו בשלום בענין המידתיות. זו היתה גם כוונת הערכאה הראשונה. אולם, המהלך האמור צריך להיעשות באותה דרך בה נוצר הפער: פרסום ברשומות של הודעות הפקעה מתקנות ותיקון רישום הערות האזהרה באופן שישקף הודעות מתקנות אלה. 46. בינתיים אושרה כאמור תכנית בנין עיר, ואם אין הליך משפטי התוקף אותה - גבולות המנהרות הם כאמור בתכנית. מקובל עליי שיש צורך במרווח מסויים מעל המנהרות ומתחת להן, לצורך ביצוע החפירה והבניה. אציע לחברי כי התיק יוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שזה יקבע, לאחר שמיעת טענות הצדדים, את גבולות ההפקעה המדויקים. רק פרסום מתקן והערות אזהרה מתוקנות, תוך ציון מידות העומק, ולא הצהרות המשולבות בפסק דין, יסירו את הפער בין הכוונה בענין היקף ההפקעה לבין אופן הבעתה. 47. כאמור, יש לרשום את הערות האזהרה לגבי החלקות של המערערים, באופן שישקף נכונה את הצמצום בפגיעה בקנינם, כמתחייב מפסק דין זה. כפי שאבאר מיד, אגב דיון בשאלת הבעלות מול החזקה והשימוש – המדינה צריכה היתה להפקיע את הבעלות ולא את החזקה והשימוש. הפקעת בעלות או הפקעת חזקה ושימוש? 48. כזכור, לגבי רוב שטחי ההפקעה פרט לקטעי הכניסה למנהרות (שאינם נשוא הליך זה) הופקעו זכויות החזקה והשימוש לתקופה של 99 שנים. המערערים טוענים כי המנהרות יופעלו תקופה ארוכה יותר מתקופה של 99 שנים. אין סיכוי - כך טוענים הם - שהקרקע תוחזר לידיהם אי פעם, ועל כן ישנה כאן הפקעה מוסווית של בעלות. לטענתם גם הוצאת החומר הקרקעי ממעבה האדמה לצורך כריית המנהרות - חומר שלטענתם ערכו הכספי רב - פוגע בקנינם. על כן - כך הטענה - אין השר רשאי להסתפק, לצורך כריית המנהרות, בהפקעת זכויות החזקה והשימוש לתקופה של 99 שנים; אם ברצונו להפקיע - עליו להפקיע מהם את הבעלות במרחב התוואי ולפצותם כבר עכשיו על שלילת זכות הבעלות. 49. מסיכומי המדינה עולה, כי סבורה היא שהדין אינו מאפשר רכישת בעלות בתת הקרקע בלבד. כך סברה המדינה לאור הוראות הסעיפים 11-13 לחוק המקרקעין הקובעים: 11. הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע, בכפוף לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה, והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו, אולם, בכפוף לכל דין, אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום. "עומק וגובה 12. הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר. המחובר לקרקע 13. עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו-12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת". היקף העסקה במקרקעין 50. אכן, כשאין בחוק "הוראה אחרת" לא ניתן לעשות עסקה בחלק מהמקרקעין בלבד. גריעה מהאיסור על עשיית עסקה בחלק מהמקרקעין תימצא, לדוגמה, בסעיף 78 לחוק לענין שכירות: 78. על אף האמור בסעיף 13 ניתן להשכיר חלק מסויים של מקרקעין". "שכירות של חלק מסויים של מקרקעין בענייננו אין המדובר בשכירות (לענין שכירות לתקופה ארוכה של 999 שנים ואופציה ל- 999 שנים נוספות, ראו רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס פ"ד נ (1) 517). אין המדובר גם (לעומת פרשת לוסטיג) בפרשנותו של חוזה. מדובר בהפקעה שלא ברצון הבעלים. השאלה היא אם מי שהפקיע, בניגוד לרצון בעלי הזכויות בקרקע, את זכות החזקה והשימוש לתקופה של 99 שנים זכאי, במסגרת הפקעה זו, לסלק לצמיתות מ"פרוסת קרקע" מופקעת את תכולתה, לבנות מינהרה ולסלול כבישים. בלשון אחרת: האם ריקון "פרוסת" קרקע וסלילת כביש יכולים להתיישב עם "זכות החזקה והשימוש", או שמא מדובר, לאמיתו של דבר, בהפקעת הבעלות? מטרת ההפקעה בעניננו היא חפירת מינהרות. חפירת מינהרה משמעותה בהכרח הוצאת קבע של החומר התת קרקעי. הזכות להרוס או לכלות את הנכס הנה זכות שיורית השייכת לבעלים של הנכס. ויסמן בספרו דיני הקנין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 25, מונה את התכנים האופייניים של הבעלות: הזכות להחזיק בנכס; הזכות להשתמש בפירות הנכס; הזכות לבצע בנכס עסקאות והזכות לכלות את הנכס - ius abutendi. דויטש מציין: "12.12 הקניה של זכות שימוש והחזקה, אשר תקפותה היא מעבר לתקופת חייו של הנכס, מהווה למעשה הקניה לצמיתות. מושג ה'צמיתות' אינו מושג מוחלט, אלא הוא נבחן בהתאם למשך חיי הנכס. על-כן, למשל, הקניה של זכויות השימוש וההחזקה במכונית למשך תקופה של 50 שנים, מן הסתם אינה בגדר השכרה, שכן היא מהווה בפועל הקניה לצמיתות. ניתן לעגן את הרעיון האמור, לפיו הקניית זכות שימוש והחזקה למשך כל תקופת חייו של הנכס אינו בגדר השכרה, על אדן שונה. על שוכר מוטלת חובה להשבת הנכס בסיום התקופה. נכס שמתכלה אינו ניתן להשבה ועל-כן יש לראות לגביו את ההקניה כהקניה לצמיתות, שאינה בגדר השכרה" (מ' דויטש קנין (כרך ב', תשנ"ט) 312-313). ולרנר כותב: "59. בהקשר אחר המונח 'שימוש במקרקעין' פורש כ'שימוש תוך שמירה על גוף הנכס'. פרשנות דומה הולמת גם את יסוד השימוש שבהגדרת השכירות. שוכר חייב להחזיר את הנכס המושכר בתום השכירות וקיום החובה אפשרי כמובן רק בנכס שאיננו כלה עם השימוש בו. משום כך לא ניתן להשכיר נכסים, כמו: צרכי מזון ומים, זכות לקבלת כסף ודומיהם. פחות ברור אם ניתן להשכיר מקרקעין לשם כריית פחם היות ופעולה זו מכלה חלק מהנכס המושכר" (ש' לרנר שכירות נכסים (תש"ן) 59). 51. בענייננו, השאלה שמעלה לרנר בסיפא לקטע המצוטט איננה מתעוררת. המערערים לא "השכירו" את חלק המקרקעין, אלא הוא נשלל מהם בדרך של הפקעת זכויות החזקה והשימוש. למפקיע אין, כאמור, יותר זכויות מאשר הפקיע, והמפקיע בענייננו לא הפקיע את זכות הבעלות לפי סעיף 3(א) לפקודה - הכוללת את הזכות לכלות את הנכס או חלקו; הוא הפקיע רק את זכויות החזקה והשימוש, לפי סעיף 3(ב) לפקודה, “for a definite period”. עמדתי היא, כי המדינה אינה יכולה (ללא הסכמת הבעלים) ליצור מינהרות (דהיינו לרוקן את השטח המופקע מחלק מתכולתו) ולסלול כבישים בדרך של הפקעת זכות החזקה והשימוש לתקופה של 99 שנים. היא יכולה לעשות כן רק בדרך של הפקעת הבעלות. דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח ההגדרה הנדרשת של ההפקעה, עליה עמדתי לעיל. התוואי שיוותר בידי המדינה מורכב, כמעט כולו, מהמנהרות עצמן. בתוואי זה אין המפקיע חזקה ושימוש בלבד רשאי לעשות שימוש המכלה את הנכס או את חלקו. 52. כאמור, המדינה סברה, כנראה, כפי שעולה מהדיון בערכאה הראשונה ומהסיכומים בכתב לפנינו, כי אין היא יכולה להפקיע את הבעלות ב"פרוסה" של מקרקעין מבלי להפקיע את הבעלות בחלקה כולה, לאור עקרון אחידות הקרקע הקבוע בסעיפים 11-13 לחוק המקרקעין (שצוטטו לעיל). אין דעתי כדעתה. ראינו חריג אחד לכלל זה - שכירות. גם הפקעה מהווה חריג לעקרון אחידות הקרקע: סעיף 13 לחוק המקרקעין אכן אוסר על עיסקה בחלק מסוים במקרקעין; ואולם עקרון "אחידות הקרקע" אינו חל על הפקעה. עסקה במקרקעין מוגדרת בסעיף 6 לחוק המקרקעין כהקניית זכות "לפי רצון המקנה"; הפקעה אינה "לפי רצון המקנה" (ראו: י' ויסמן דני קנין - חלק כללי (תשנ"ג) 123). גם זנדברג בדיעה כי דיני ההפקעות בישראל אינם מגבילים את האפשרות להפקיע קרקע דווקא למרחב "שמעל הקרקע" (שם, בע' 303-305). 53. קיימת סמכות בדין להפקיע זכויות בחלק של חלקה (ראו ע"א 5546/97, 6417/97 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא ואח' נ' הולצמן ואח', פ"ד נה (4) 629, 633-641). בהפקעה "רגילה" של חלק מחלקה - מקובל לפרסם בילקוט הפרסומים את שטח ההפקעה. כך, כדוגמא מקרית, בהודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה שפורסמה בי"פ תשל"ג 1176-1177 – פורסמה הודעה על הפקעת של "חטיבת קרקע בשטח של 11533 מ"ר המהווה חלק מחלקה 12 גוש 6372". קמר מציין (בע' 94) כי המקרקעין המופקעים אינם חייבים להיות יחידת רישום דווקא, והרשות המפקיעה יכולה להפקיע חלק מיחידת רישום; קמר מזכיר נוהל רישום והסדר מקרקעין, לפיו מפות לצורכי רישום שהוגשו לפיצול חלקה שהופקעה חלקית, המוגשות לרשם המקרקעין לצורך ביצוע רישום הפקעה, אינן טעונות אישור של רשויות התכנון. סעיף 13 לחוק המקרקעין איננו מונע, כאמור, הפקעה של חלק ממקרקעין בלבד וכך הוא גם כשהחלק המופקע הוא בעומק הקרקע. מסיבה זו, וכאן אסגור מעגל, אין גם מניעה לרשום הערות אזהרה ההולמות את היקף ההפקעה, גם בהפקעת "פרוסה" מן הקרקע. אם אין לרשם המקרקעין נוהלים המסדירים רישום הערת אזהרה כזו - יש ליצור נוהל מתאים. לא הנוהל יכתיב את הדין. הדין הוא שיכתיב את הנוהל. שאלת רישום הבעלות כאמור בסעיף 19 (2) לפקודה עשויה לעורר שאלות לא פשוטות: זנדברג סבור כי הדבר יצריך תיקון חקיקת משנה (שם, בע' 316-325). בשאלת רישום הבעלות (להבדיל מהערת האזהרה) לא שמענו טיעון ואין צורך להכריע בה בהליך זה. 54. נראה שהמדינה הפקיעה חזקה ושימוש ולא בעלות, עקב מה שנראה לה קושי משפטי. קושי משפטי זה אינו קיים. הערות האזהרה הן אך ביטוי להודעות ההפקעה (ראו: סעיף 5(3) לפקודה). יש לפרסם הודעה מתקנת בענין ההפקעה לפני רישום הערות אזהרה מתוקנות. 55. איני רואה צורך להכנס לשאלה האם הבעלים זכאים (כטענתם) לפיצוי על החומר התת קרקעי הניטל מהקרקע על ידי הזכיין. המערערים יוכלו להעלות טענותיהם בענין זה במסגרת התביעה לפיצויים, ובית המשפט יכריע. אין אני מבססת את עמדתי על ערכו של החומר הניטל מהמקרקעין; אני מבססת אותה על כך שמי שהפקיע זכויות חזקה ושימוש בלבד אינו יכול לכלות את הנכס או את חלקו. רק הבעלים יכול לעשות כן. תוצאות הפגמים 56. ראינו, איפוא, שני פגמים בהפקעה: כדי להוציא ממעבה האדמה את מה שמבקשת הרשות המפקיעה להוציא, ולבנות במקום זה מינהרות בהן יסללו כבישים, צריכה היתה המדינה להפקיע את הבעלות בחלל המינהרות ובחלל שמעליהן ומתחתן, ואין די בהפקעת זכויות החזקה והשימוש לתקופה של 99 שנים; ההפקעה לעומק, כפי שפורסמה וכפי שקיבלה ביטוי בנוסח הערת האזהרה, איננה משקפת את כוונתה האמיתית של המדינה. כוונתה האמיתית של המדינה להפקיע את "מרחב התוואי" - מידתית היא; לא כך ההפקעה כפי שפורסמה בהודעות ההפקעה ובעקבותיהן בהערות האזהרה. 57. אין אלה פגמים של מה בכך, אלא פגמים שורשיים; עם זאת עלינו לזכור כי הטענות בענין זה הועלו בענייננו שנים לאחר ההפקעה, וזאת בדרך של תקיפה עקיפה. מה התוצאה? בקביעת התוצאה נפעל על פי הגבולות הגמישים של תורת "התוצאה היחסית" (בעבר - "הבטלות היחסית"). במסגרת תורה זו יש לתת את הדעת גם לשאלה אם המעשה המינהלי הותקף בתקיפה ישירה או עקיפה. כפי שבאר השופט זמיר ברע"פ 4398/99 הראל נ' מ"י, פ"ד נד (3) 637, 646-647: "אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשוייה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שאפשר היה להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי-אפשר יהיה להגיע בדרך של תקיפה עקיפה. סוף מעשה במחשבה תחילה: כבר בתחילת הדרך, בצומת המוביל מצד אחד לדרך של תקיפה ישירה ומצד שני לדרך של תקיפה עקיפה, הבחירה בדרך זאת או זאת עשוייה לקבוע את התחנה הסופית בדרך. בהתאם לכך, גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה. לדוגמה, עשוי להיות הבדל בתוצאה בין תקיפה של צו אישי. . . לבין תקיפה של תקנה בת פועל תחיקתי. . . . נסיון החיים, השכל הישר והאינטרס הציבורי אומרים שבדרך כלל אפשר וראוי לצפות מאדם שנפגע מצו אישי, אם הוא טוען כי הצו בלתי-חוקי, שיתקוף את הצו בתקיפה ישירה . . . . לעומת זאת בדרך כלל אין מקום לצפות מאדם שיתקוף תקנה כללית, אלא אם וכאשר הוא נפגע באופן אישי מתחולת התקנה . . . . במקרה כזה לא תהיה בפניו, מבחינה מעשית, דרך לתקוף את התקנה אלא הדרך של תקיפה עקיפה, כלומר הדרך של טענת הגנה שהתקנה בלתי חוקית ובלתי תקפה. לפיכך יש בדרך-כלל סיכוי טוב יותר לתקיפה עקיפה של תקנה כללית מאשר לתקיפה עקיפה של צו אישי". בנוסף לשאלה של דרך התקיפה, יש מקום, לפי תורת התוצאה היחסית, לעמוד על אינטרס הציבור: ". . . האינטרס הציבורי, שהוא שיקול ענייני בדרך כלל, הוא שיקול חשוב גם לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית. שהרי לפי הלכה זאת יש מקום לשאול, בין היתר, מה הנזק שעלול להיגרם לאינטרס הציבורי אם בית-המשפט יפסוק כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה" (שם, 649). המערערים בחרו שלא לתקוף את ההפקעה בתקיפה ישירה. במקום זאת העלו את טענותיהם לאחר שנים כשנתבעו למסור את החזקה. בענייננו, תוצאה המורה למדינה לפתוח מחדש בהליכי הפקעה, משמעה עיכובו של פרוייקט תשתיות תחבורה רחב היקף, המיועד להקל הקלה משמעותית על עומס התנועה בחיפה. האינטרס הציבורי דורש ששיקול זה יילקח בחשבון בקביעת תוצאות הפגמים בענייננו. לענין זה יפים דברים של בית המשפט העליון הקנדי ב- Sinclair v. Quebec [1992] 1 S.C.R. 579, 593, המצוטטים על ידי השופט גולדברג בבג"צ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים, פ"ד נב (3) 117, לגבי בטלות יחסית של חוקים שלא פורסמו הן בצרפתית והן באנגלית כמתחייב שם, מקום שבטלותם המוחלטת תגרום כשלים לציבור: “All of the instruments in question were printed and published in the French language only, or were not officially published at all. Clearly, therefore, the requirements of s. 133 were not complied with. It follows that all of them are, and have always been, nullities and of no legal force and effect. One cannot ignore, however, that, de facto, a new city of Rouyn-Noranda has been in existence since 1986 . . . It would be wrong to throw the affairs of the citizens of Rouyn and Noranda into a state of chaos . . . This is an appropriate case for this Court to exercise its suspensive power by declaring that the instruments in this appeal, while invalid for non-compliance with s. 133 of the Constitution Act, 1867, shall continue in force for a period of time in order to permit the National Assembly to take what steps it sees fit to remedy the constitutional defects” (ההדגשה אינה במקור). בצד שקילת אינטרס הציבור, יש לשקול את הצדק לפרט: "עם זאת ההלכה בדבר בטלות יחסית, אף שהיא מתחשבת באינטרס הציבורי, עדיין היא מבקשת לאזן בכל מקרה בין האינטרס הציבורי לבין הצדק הפרטי. לכן יש לשאול גם מה דורש הצדק במקרה הנדון" (הראל, בע' 650-651). 58. אל מול האינטרס הציבורי, הדורש מתן משקל לצורך בקידום פרוייקט המנהרות, יש לשקול את הצדק לפרט. תיקונם של הפגמים עליהם עמדתי הכרחי הוא, ויחד עם זאת אינו צריך לסכל את ביצוע הפרוייקט. אין הכרח לומר: על המדינה להתחיל בהליכי ההפקעה מבראשית. ניתן לתקן את הפגמים ולהגיע לתוצאה מאזנת ובדרך מקוצרת, שאמנם לא תאפשר את תפיסת החזקה באופן מיידי, אך תאפשר זאת לאחר הסרת הפגמים. זו היתה כוונת הערכאה הראשונה, ואולם היא לא הורתה על פרסום המתקן את גבולות עומק ההפקעה ורישום הערת אזהרה מתוקנת. על כן, אציע לחברי לקבוע כדלקמן: א. ההפקעה לגבי המערערים תתוקן כך שתופקע הבעלות, בקטע המופקע, ולא זכויות החזקה והשימוש. גבולות ההפקעה המדויקים ייקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. חזקה כי אלה ייקבעו בהקדם האפשרי. לפיכך, כאמור, מוחזר התיק לצורך זה לבית המשפט המחוזי. ב. לאחר קביעת גבולות ההפקעה, תפורסם הודעה על השינויים האמורים, תוך ציון מידות, לגבי חלקות המערערים, כל אחת בנפרד, ברשומות. ג. תירשם הערת אזהרה חדשה לגבי חלקותיהם של המערערים שתשקף את כל האמור. לאחר ביצוע כל האמור לעיל - על המערערים למסור את החזקה במרחבים המוגדרים על ידי בית המשפט המחוזי. אציע איפוא לחברי לקבל את הערעור במובנים עליהם עמדתי, ולחייב את המדינה בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ש"ח ומע"מ. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: 1. אני מסכים לפסק דינה של חברתי השופטת נאור. ברצוני להוסיף הערות מספר. מקרה זה מעלה סוגיה משפטית חשובה. עניין לנו במאפייניה של זכות הקניין כפי שהם באים לידי ביטוי במרחב התת-קרקעי. התפתחות הטכנולוגיה, המאפשרת בנייה מקיפה במרחב התת-קרקעי, מעלה לפני השטח דילמות משפטיות חדשות ומורכבות (ראו ח' זנדברג "חלוקה ורישום תלת-מימדיים של המרחב בתת-קרקעי" ספר ויסמן 281 (ש' לרנר וד' לוינסון זמיר עורכים, תשס"ב); (להלן - זנדברג). למערערים זכות קניין בקרקעות על רכס הכרמל. זכות זו "מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע" (סעיף 11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן - חוק המקרקעין)). לזכות זו, כמו לזכות הקניין באופן כללי, קיים מימד של אחריות חברתית. "לקניין תפקיד חברתי. הוא צריך לשרת את טובת הכלל" (ע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ובניה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 937 (להלן - פרשת הורוויץ))). מימד זה קיים כבר בסעיף 11 לחוק המקרקעין המכפיף את התפשטות זכות הקניין "לדינים בדבר מים, נפט, מכרות, מחצבים וכיוצא באלה" והמאפשר "מעבר בחלל הרום". נראה כי המרחב התת קרקעי משקף את ה- terra nullius של עידן הקידמה. על המשטר הקנייני המשפטי לאזן כראוי בין זכות הקניין של הפרט לבין האינטרסים החברתיים בניצול נאות של המרחב התת קרקעי כך שיענה על צרכי החברה. המקרה שלפנינו מעלה נגזרת של שאלת איזון זה. 2. אין חולק כי נפגעה זכות הקניין של המערערים. מה טיבה של פגיעה זו? מסכים אני לפסק דינה של חברתי לפיו לפנינו הפקעת בעלות בקניין ולא הפקעת חזקה ושימוש. אין המדובר כאן בזיקת הנאה מתחת לפני הקרקע (ראו ע"א 103/87 קו מוצרי דלק בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, פ"ד מד(1) 828, 832 - 835; והשוו עם זנדברג, בע' 318) היות והמדינה או מי מטעמה יחזיקו במנהרות שיחצבו (ראו סעיף 5 לחוק המקרקעין). בנסיבות המקרה שלפנינו, אופי ההחזקה המתוכננת במנהרות והשימוש בהן, הם אלה המבססים את סיווג ההפקעה כהפקעת בעלות. הפקעה שכזו הינה אפשרית. אכן, הסמכות להפקיע זכויות בחלק של חלקה מעל לפני הקרקע (ראו סעיף 11 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור); סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965) כוללת את הסמכות להפקיע חלק מהחלקה מתחת לפני הקרקע. ההפקעה לצורך כריית מנהרות הכרמל משקפת צורך ציבורי ראשון במעלה. אלא שככל הפקעה, גם הפקעה שכזו כפופה למבחן המידתיות. על המשיבה לבסס כי "לא היה ניתן להשיג את המטרה באמצעי שפגיעתו פחותה" (בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 625, 639). כפי שציינה חברתי, לא עמדה המשיבה במבחן בכך שהפקיעה את מלוא המרחב התת קרקעי מתחת למגרשיהם של המערערים, ולא הסתפקה בשטח הנדרש לצורך עבודות כריית המנהרות. 3. ציינתי באחת הפרשות כי הגשמתה של האחריות החברתית של הקניין מצריכה חקיקה (ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629, 650). כך הוא ביחס לזכות הקניין המתפשטת במרחב התת קרקעי. נראה כי יש לחשוב מחדש על גבולות התפשטות זו, ולהתאימם לצרכי החיים המודרניים. טלו את המערערים שלפנינו. כיצד יש לאמוד את שיעור הפיצוי לו הם זכאים, אם בכלל, בגין ההפקעה? זוהי שאלה סבוכה (ראו זנדברג, בע' 341 - 344). יש לה פנים הרבה. שאלה זו לא מתעוררת במקרה שלפנינו, וניתן יהיה להותירה לעת מצוא. טוב יעשה המחוקק אם ייתן עליה דעתו. בנוסף, יש להתאים את משטר הרישום כך שניתן יהיה לרשום מערך זכויות תלת ממדי על מנת לשקף את מערך הזכויות התת קרקעי. נראה כי עם חלק מהקשיים ניתן להתמודד במשטר הרישום הקיים, אך ייתכן כי לא כך הוא עם קשיים אחרים (שם, בע' 316 - 333). גם על כך יש ליתן את הדעת. "אכן, הדינים בישראל העוסקים בפגיעה במקרקעין משוועים לחקיקה מקיפה וקוהירנטית, שתקיים איזון חקיקתי ראוי בין הזכות החוקתית לקנין לבין צרכי הציבור, תוך שתקבע הסדר סטטוטורי המקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו)." (פרשת הורוויץ, בע' 943). דברים אלה יפים ביתר שאת לפגיעות במרחב התת קרקעי. ה נ ש י א השופט א' ריבלין: אני מסכים לפסק הדין של חברתי השופטת נאור ולהערותיו של חברי הנשיא ברק. עם התקדמות העתים, צפויה המגמה של ניצול המרחב התת-קרקעי להתגבר. המחסור, ההולך וגדל, של שטחים פנויים על-פני הקרקע הופך את המרחב התת-קרקעי לחיוני. הקידמה הטכנולוגית הופכת אותו לזמין יותר. הפקעה של חלקים במרחב התת-קרקעי מחייבת, כמו כל הפקעה אחרת, איזון בין זכות הקניין של הפרט – שעל-פי ההגדרה המצויה "מתפשטת בכל עומק שמתחת לשטח הקרקע" (סעיף 11 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969) – לבין צרכי החברה. אכן, זכות הקניין כוללת מימד אישי אך גם – כפי שמציין הנשיא ברק – מימד חברתי. המימד האישי מחייב כי ההפקעה תהיה מידתית. מידתיות זו באה לידי ביטוי, כפי שמציינת השופטת נאור, בצורך להגדיר מראש את הגבולות העליונים והתחתונים של ההפקעה. המימד החברתי מחייב קיומו של הליך הפקעה יעיל ומהיר. האיזון הנדרש מחייב שלא לגרום לפגיעה בצרכים ציבוריים וחברתיים, מקום בו לא נגרמת פגיעה של ממש לבעליה של הזכות הקניינית. יש אכן, לחשוב מחדש, כמאמר חבריי, על גבולות ההתפשטות של זכות הקניין, כך שיתאימו לצרכי החיים המודרניים. נוכח המצב המשפטי דהיום, עשויות להתעורר שאלות עיוניות ומעשיות בדבר האפשרות להפריד, לצורכי הפקעה, הפרדה שכבתית של המקרקעין, וזאת, נוכח האיסור לבצע עסקה בניגוד להוראות סעיפים 11 ו-13 לחוק המקרקעין. כזו היא למשל, האפשרות לעשות עסקה עתידית ב"שכבה" שהופקעה (ואף, אולי, בשכבות הקרקע שלא הופקעו). ראוי כי המחוקק ייתן דעתו לשאלות אלה. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"ט בשבט התשס"ג (22.1.2003). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01001190_C08.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il