פלוני נ. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו

פסק-דין בתיק רע"ב 11860/05 בבית המשפט העליון רע"ב 11860/05 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין המבקש: פלוני נ ג ד המשיב: בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בתל-אביב בתיק עע"א 2938/05 מיום 11.12.2005 שניתן על ידי כבוד השופט י' גרוס (סגן הנשיא) והשופטות א' קובו ומ' רובינשטיין תאריך הישיבה: י"ב בטבת התשס"ו (12/1/06) בשם המבקש: עו"ד אביגדור פלדמן בשם מדינת ישראל: עו"ד גלעד שירמן, עו"ד מיכאל קרשן פסק-דין השופט א' רובינשטיין: השאלה א. מה משמעות הדיבור "ימיו ספורים", המאפשר לשקול שחרור על-תנאי של אסיר אשר "בשל חולניותו ימיו ספורים" שבסעיף 7(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001? זו השאלה שבבקשה זו, הנסבה על מקרה קשה. קשה, כי רקעו קשה, בהיבט הפלילי, ועניינו הרשעת המבקש באונס נכדה, קרבן הנושא את הצלקות; קשה, בהיבט האנושי, שכן בשבתנו לדין ישב אל מולנו האדם החי בו מדובר, שעה שהפרקליטים ובית המשפט עוסקים בתוחלת חייו זה בכה וזה בכה, והרי אין בית המשפט החותך חיים לכל חי. הרקע וההליכים הקודמים ב. (1) המבקש – בן כ-80 כיום – הורשע ב-26.6.03, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של אינוס נכדתו ילידת 1984, במספר רב של פעמים וכן במעשים מגונים בה, הכל בנסיבות של אי הסכמה חופשית ובמצב המונע התנגדות. הדברים אירעו בין השנים 1990 ל-1996. כתב האישום הוגש בשנת 2000. בין הכרעת הדין לגזר הדין לקה המבקש במחלת הסרטן שכבר אז כללה גרורות. דינו נגזר ביום 30.12.03 לשלוש שנות מאסר, וכן לשלוש שנות מאסר על תנאי ולפיצוי המתלוננת בסך 40,000 ש"ח. גזר הדין ניתן ברוב דעות, של השופטים ד"ר ע' בנימיני, שכתב את הכרעת הדין וגזר דין הרוב, וא' טל. השופט בנימיני ציין כי נוכח חומרת העבירות, חוסר נכונות של המבקש להודות, וסבלה הרב של קרבן העבירה, אין לפטור את המבקש ממאסר, אך יש מקום - מסיבה יחידה, בשל מחלתו הקשה – להסתפק במאסר פחות משמעותי מזה שהיה מתחייב במקרים דומים. השופט טל הצטרף אל השופט בנימיני, תוך הבעת תמיהה על שינוי בעמדת התביעה, שהיתה בעבר נכונה להסתפק במאסר מותנה ובחיוב המבקש בפיצוי לוא הודה אחרי שהורשע, אך לא היתה נכונה לכך משסירב להודות. סגנית הנשיא סירוטה, בדעת מיעוט, סברה כי שליחת המבקש בנסיבות למאסר היא כהתאכזרות לשמה, משקיבל את עונשו מידי שמים, וכן ציינה שהמחלה נתגלתה לאחר הכרעת הדין. את עמדת התביעה כי "יתכן שתוחלת החיים שלו אינה ארוכה ולכן אנו סבורים שאם יסיים את חייו בכלא זו הענישה המתאימה לאדם שהורשע בהכרעת הדין כפי שהורשע" ראתה השופטת סירוטה כעומדת בסתירה להוראת סעיף 7(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר; והרי הענישה היא אינדיבידואלית, ו"אם למחרת גזירת העונש מוסמכת ועדת השחרורים לשחרר את הנאשם, מדוע שבית המשפט לא יביא בחשבון את מצבו המיוחד של הנאשם שאירע לפני מתן גזר הדין?". לכן סברה, כי יש מקום להסתפק במאסר על תנאי ובפיצוי. (2) בית משפט זה דחה (ביום 10.5.05, לאחר שביצוע העונש עוכב) את ערעור המבקש על ההרשעה והעונש כאחד. בעניין העונש נאמר (מפי השופט ג'ובראן, בהסכמת המשנה לנשיא חשין והשופטת ביניש, ולאחר הצגת השיקולים הרלבנטיים לכאן ולכאן), כי חומרת מעשיו הצדיקה את העונש, אף בהתחשב במצבו הבריאותי. ג. (1) אחר הדברים האלה, ולאחר שלב של מאבק משפטי בשאלה אם ניתן להביא אדם בפני ועדת השחרורים בשל חולניותו בטרם נאסר בטענה כי ימיו ספורים, ולרבות עתירה לבית משפט זה ופשרה שקיבלה תוקף של פסק דין ביום 8.8.05, עמד המבקש בפני ועדת השחרורים ביום 5.9.05, היום בו נקלט בבית הסוהר. לאחר מספר דיונים בשני הרכבים ועיון בחוות דעת רפואיות רבות וכן בחוות דעת הועדה לגילוי עריות, החליטה ועדת השחרורים ביום 27.10.05 לדחות את בקשת המבקש לשחרור מוקדם על פי סעיף 7(א). (2) לשלמות התמונה יצוין, כי לאחר גזר הדין בבית המשפט המחוזי נבדק המבקש (ב-31.3.04) במחלקת הרפואה של שרות בתי הסוהר (שב"ס), ונקבע כי יהא צורך לאשפזו במתקן רפואי, ושב"ס יוכל להעניק לו את הטיפול הרפואי אך יתקשה בכל הקשור לעזרה סיעודית. רופאו האישי חיוה דעתו ביום 26.6.05 כי בשל מחלתו "ימיו של מר .... ספורים", ולכן אינו כשיר רפואית למאסר בפועל. ביום 7.9.05 קבע רופא בית הסוהר מג"ן (בו מצוי המרכז הרפואי בשב"ס) כי המערך הרפואי של שב"ס בשיתוף פעולה עם גורמים רפואיים בקהילה, יכול לתת טיפול והשגחה לכל הבעיות העלולות להתעורר בעתיד. בחוות דעת רפואית בשב"ס מיום 20.9.05 נאמר כי המדובר בסרטן גרורתי עמיד לטיפול הורמונלי, וכי תוחלת החיים של החולה לפי ספרות היא 15-12 חודש, אך נוכח האופי האגרסיבי של הגידול – היא קצרה יותר. קצין הרפואה הראשי של שב"ס ציין ב-16.10.05 כי תוחלת חייו של האסיר נמדדת במספרי חודשים, ואף כי ימיו אינם ספורים, מצבו ממשיך להידרדר. ב-27.10.05 ציין רופא שב"ס כי "הנ"ל אושפז במר"ש (בית החולים של שירות בתי הסוהר – א"ר) ב-5.9.05. מאז אשפוזו, בריאותו לא השתנה, מצבו יציב ללא הידרדרות נוספת, ולפי התרשמותי לא נשקפת סכנה מיידית לחייו", אך נחוצות נוכח מחלתו הקשה בדיקות נוספות. (3) המרכז לבריאות הנפש בשירות בתי הסוהר (מב"ן) ציין ביום 22.9.05 כי לדעתו מסוכנותו המינית של המבקש נמוכה, לכן אין התנגדות לשחרורו על תנאי מטעמים רפואיים תוך עדכון בהמשך. (4) מנגד, הועדה לגילוי עריות, העוסקת בנושאי עבירות מין במשפחה, שחוות דעתה נתבקשה, ציינה ביום 28.9.05 כי המבקש אינו מודה בעבירה ואינו מביע מוטיבציה לטיפול, וכי לקרבן בעיות נפשיות והיא חוששת מן המבקש; נאמר כי היא "נמצאת בשלבים ראשונים של שיקומה; וכל התרחשות סביב ההליך המשפטי הינה מאוד משמעותית לחייה. במצבה הנפשי בו היא נמצאת היום ... כל דבר הקשור לאסיר ולשחרור ישפיע עליה בצורה מאוד הרסנית, ולכן ההמלצה היא שלא להמליץ על שחרור מוקדם לאסיר עקב מצבו הנפשי הקשה של הקרבן שיכול להביא לאובדנות מצדה עקב חרדתה". זאת, כך נאמר, הגם שמסוכנותו המינית של המבקש אינה גבוהה והדחף והיכולת המיניים מוחלשים על-ידי מחלתו, ולמרות שמב"ן, כאמור, אינו מתנגד לשחרורו. ד. החלטתה של ועדת השחרורים בראשית השופט (סגן נשיא בדימוס) צבי הרטל מיום 27.10.05 ציינה, כי הטענות שהושמעו בפניה נדחו על-ידי בתי המשפט שדנו את המבקש. בסופו של יום, החליטה הועדה כי נוכח חוות הדעת של רופאי שב"ס, "אנו מגיעים למסקנה מתחייבת, כי אין להיענות לבקשתו של האסיר לשחרור מוקדם..." ה. בערעור לבית המשפט לעניינים מינהליים קבע בית המשפט (סגן הנשיא גרוס בהסכמת השופטות קובו ורובינשטיין), כי ברי שכוונת המחוקק (בחוק שחרור על תנאי – א"ר) היתה לצמצם את המועד בו מדובר (בקשר לשחרור – א"ר) כך שלא כל חולה סופני יהא זכאי לשחרור מוקדם, אלא רק אסיר שבשל מחלתו זו יש סכנה מיידית לחייו. כאשר מדובר על מספר חודשים ... אין לומר על העותר שבפנינו כי 'ימיו ספורים' .... אכן, יש ואף שנים רבות עשויות להיראות כימים ספורים בנסיבות מתאימות, וכך ראינו ביעקב אבינו שעבד אצל לבן 7 שנים כדי לזכות ברחל, ולגבי תקופה זו נכתב כי 'היו בעיניו כימים אחדים באהבתו אותה'. אלא שאין זה המקרה דנן". בית המשפט הביא בחשבון, כמצוות סעיף 7(ג) לחוק, גם שיקולים אחרים, כמו עניינה של נפגע העבירה, ומצא על פי החומר שהוגש, כי הסיכון לנפגעת קשור בבעיות הנפשיות הקשות שפקדו אותה בנסיבות. כן נדרש בית המשפט לחומרת העבירה ולטיפול הנאות שזוכה לו המבקש, וסיכם: "האיזון של כל השיקולים האמורים חייב להטות את הכף כנגד שחרורו המוקדם של העותר בשלב זה. מצד שני יש לעשות כל שניתן כדי למנוע מצב בו יסיים את חייו בין כותלי הכלא, ולפיכך יהא העותר זכאי לחזור ולפנות לוועדה במקרה של הרעה ממשית במצבו שמשמעותה סכנה מיידית לחייו (הדגשה במקור – א"ר)". בכפוף לכך נדחה הערעור. הבקשה לרשות ערעור ו. (1) בבקשה שלפנינו ובדיון נטען מטעם המבקש, כי המדובר בשאלה בעלת חשיבות עקרונית שעניינה פרשנות סעיף 7 והביטוי "ימים ספורים", וכן מצוקה הומניטרית של המבקש. לשיטת המבקש, נותרו לו חודשים ספורים לחייו לכל היותר ו"מה זה אם לא סכנה מיידית"; אך גם מספר שנים, לטענת המבקש, יכולות להתפרש כ"ימים ספורים"; אשר למצבה של המתלוננת, נטען כי עם כל האהדה לה, הנה כשאין נשקפת לה סכנה ממשית, אין הדבר יכול לעמוד אל מול זכותו של אדם שימיו ספורים לצאת מכתלי הכלא עובר למותו. נטען גם באשר לפגמים דיוניים בועדת השחרורים. (2) עורך-דין פלדמן הוסיף וטען, במענה לטענת המדינה, כי לא נעשה בפניה לועדת השחרורים ניסיון לעקוף את פסק הדין בבית המשפט המחוזי. מדובר במי שחייו מוערכים בחודשים ספורים ובעצם כלו, שכאביו עזים, ואין ליתן לעמדת הקרבן עדיפות מוחלטת על-ידי הכפפת הדיון לקרבן ולכאבו, מה גם שהפוגע נענש מידי שמים; יש להביא את הקרבן להשלמה וסליחה, וזאת גם אם המבקש טוען לחפות; אין מקום להמתנה עד להרעה קיצונית במצב. (3) המדינה טענה בתשובה ובדיון, כי לא רק מצבו הקשה – שעליו אין חולק – של המבקש עומד על הפרק אלא גם זכות הקרבן, שאינה צריכה להיסוג מפני זכות הנאשם, ואין הנתיב של ועדת השחרורים יכול לשנות מקביעת בתי המשפט שדנו בתיק באשר לצורך כי המבקש ירצה מאסר בפועל; והמצב הרפואי כבר שוקלל בגזר הדין. פרשנות הדיבור "ימיו ספורים" היא גמישה ותלוית נסיבות, אך יש – כאמור – להתחשב במצבה של קרבן העבירה; אין לפרש את המונח "ימיו ספורים" באורח מרחיב יתר על המידה, ובמקרה דנן יש לפרשו במובנו המילולי, ולא כאשר "חודשיו ספורים"; והדבר מתחייב מאינטרס רחב של ענישתם של עברייני מין ומן האינטרס של הקרבן. ספציפית נאמר, כי מאז שנטען כי ימי המבקש ספורים חלפו 7 חודשים, והאם היה עליו – לשיטתו - להיות בתקופה זו מחוץ לכלא? יש איפוא צורך באיזון האינטרסים, תוך מתן משקל לעניינו של נפגע העבירה. (4) בדיון נמסרה על-ידי באי כוח המדינה חוות דעת רפואית מעדכנת של רופאי שירות בתי הסוהר מיום 11.1.06, הכוללת תיאור מצבו של המבקש כ"סובל מסרטן ערמונית גרורתי, עם גרורות לעצמות, אשר לאחרונה הפך לעמיד לטיפול הורמונלי", ובסיכום נאמר כי "המשך שהותו במאסר אינה מסכנת את חייו, שב"ס עם גורמי הקהילה ערוכים ליתן לאסיר את הטיפול הדרוש". (5) העולה מן החומר, בלשון בני אדם, הוא כי תוחלת חייו של המבקש, גם לפי חוות דעת רופא שב"ס מיום 20.9.05, אם נקבלה כפשוטה, נמדדת כיום בחודשים. הדיון ז. (1) החלטנו ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור; אולם בכפוף לאמור להלן, אין בידינו להיעתר לו. (2) (א) המתווה הנורמטיבי: סעיף 7(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001 מתיר לועדת השחרורים הפועלת מכוח חוק זה "בכל עת, לשחרר על-תנאי אסיר ממאסרו, לאחר ששקלה חוות דעת של רופא, אם בשל חולניותו ימיו ספורים, או אם בשל חולניותו המשך שהותו במאסר יסכן את חייו באופן ממשי". סעיף קטן(ב) שם מאפשר לועדה לשחרר גם שחרור זמני מן הטעמים שבסעיף קטן(א), וסעיף קטן(ג) קובע כי "בבואה להחליט על שחרור על-תנאי לפי סעיף זה, תשקול הועדה גם שיקולים של טובת הציבור, לרבות שלום משפחתו של האסיר ושלום נפגע העבירה ומשפחתו". יצוין כי בענייננו אין מחלוקת שהחלופה "אם בשל חולניותו המשך שהותו במאסר יסכן את חייו באופן ממשי" אינה חלה, והשאלה נסבה על החלופה של "ימיו ספורים". (ב) בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח תשס"א, 518, 535-536) נאמר, כי סעיף 7 בא תחת סעיף 49(ד) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, שהסמיך בשעתו את שר המשטרה, על פי המלצת ועדת שחרורים, "לצוות על שחרור אסיר בכל עת בשל טעמים מיוחדים כגון חולניותו המתמדת". יצוין כי בהצעת החוק הוצע כי לצורך השחרור יישקלו על-ידי ועדת השחרורים "ממצאים ומסקנות של ועדה רפואית שבדקה את האסיר", כדי למנוע הסתמכות על חוות דעת של בעלי עניין. ואולם, בחוק כפי שנתקבל הדרישה היא, לאחר הערות משרד הבריאות שנתקבלו על דעת משרד המשפטים (פרוטוקולים של ועדת החוקה, חוק ומשפט 3106, דברי גב' ענת אסיף), לחוות דעת של רופא המצוי ברשימה שקבע המנהל הכללי של משרד הבריאות ולאו דווקא ועדה רפואית. ראו גם השופט (סגן נשיא בדימוס) א' שרון, יושב ראש ותיק של ועדת שחרורים, בספרו שחרור מוקדם ממאסר, 216-215, המסביר (עמ' 215), כי "שחרור אסיר שחרור מוקדם מטעמים רפואיים תכליתו לפתור מצוקתו, אשר אימת מחלתו וייסוריה מאפילים על העונש הנגזר עליו". אין הכוונה למי ש"מצבו בכלא גרוע ממצבו כשהוא חופשי": "ככל שהחולניות קשה ומסכנת את חייו של האסיר, כן יגבר השיקול לשחררו שחרור מוקדם" (עמ' 216). המחבר מוסיף (שם) כי "בבוא ועדת השחרורים לדון בעניין שחרורו המוקדם של אסיר מטעמי חולניות מתמדת, מחובתה לבחון את השאלה אם חולניות זו עמדה לנגד עיני בית המשפט שגזר את דינו של האסיר, או שמא זו חולניות שקפצה על האסיר לאחר מאסרו". (3) בית משפט זה נדרש לנושאים אלה בעבר. בבג"צ 378/76 בן-ציון נ' שר המשטרה, פ"ד לא(1) 484 נקבע (מפי הנשיא זוסמן) כי בנוסף לחולניות מתמדת, בבואה לשקול בקשה לפי סעיף 15(ד) לחוק דיני עונשין (דרכי ענישה) (נוסח משולב) תש"ל-1970 (שקדם לסעיף 49 הנזכר לחוק העונשין) "על הועדה להביא בחשבון גם שיקולים משיקולים שונים שבטובת הציבור, כגון מהות העבירה שביצע האסיר וחומרתה, מידת הסכנה שנשקפת לציבור מהויתור על נשיאת העונש, ועוד. אסיר שנדון לתקופת מאסר קצרה יחסית, בשל מעשה עבירה לא חמור במיוחד, הועדה תטה להמליץ על שחרורו, מפאת חולניות, ביתר קלות מאשר על שחרורו של אסיר שביצע עבירה חמורה ונידון לעונש מאסר ארוך" (עמ' 489). בע"פ 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2), 539, 611 הבחין בית המשפט בין ענישתו של פלוני לבין העמדתו בפני ועדת שחרורים בשל חולניות מתמדת ואף סיכון לחייו. כך גם ע"פ 2538/99 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט – כתארו אז – חשין). ברע"ב 4466/95 קלינגברג נ' ועדת שחרורים (לא פורסם) הנשיא ברק) נקבע, כי אמנם זכאי המבקש, בלשון בא כוחו (הוא בא כוחו של המבקש לפנינו) "לממש כך רצון אנושי, שאין יסודי ממנו, למות בסביבה תומכת ואוהבת ולא בין סוהרים ואסירים"; אך שם גברו שיקולי בטחון, שכן כבוד האדם "הוא ערך עליון בין ערכיה של מדינת ישראל, אך זהו כבודו של האדם כחבר בקהיליה, הזכאית לשמור על קיומה ובטחונה". באשר למועד הפניה לועדה ראו גם רע"ב 5733/05 שטינר נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה) (השופטת נאור). (4) הביטוי "ימיו ספורים" לא בא מן המקורות המקובלים במלון העברי. מלון אבן שושן (מה' 9) מגדיר ספורים כ"אחדים, לא רבים, שנקל לספור אותם". לעניות דעתי עומד הוא לצד ביטויים מקראיים כמו "את מספר ימיך אמלא" (שמות כ"ג, כ"ו) שהיא הבטחה חיובית, או "למנות ימינו כן הודע" (תהילים צ', י"ב), ועמם ביטויים כמו "בחצי ימיו יעזבנו..." (ירמיהו י"ז, כ"א). על הפסוק "למנות ימינו כן הודע" אומר מדרש ילקוט שמעוני (תהילים רמז תתמ"א) "אמר ר' יהושע, אילו היינו יודעים אימתי אנו מתים היינו עושים תשובה, אמר ר' אלעזר, שוב יום אחד לפני מיתתך, אמרו לו תלמידיו, וכי אדם יודע אימתי הוא מת, אמר להם, כל שכן הוא עושה תשובה היום שמא ימות מחר או ליום שלישי וכן כל ימיו, נמצא כל ימיו בתשובה, הרי 'למנות ימינו כן הודע'". בכתיבה התורנית המודרנית נמצא הביטוי, על פי פרויקט השו"ת של אוניברסיטת בר-אילן, במקומות אחדים, כמו שו"ת ציץ אליעזר לר' אליעזר ולדנברג, י', כ"ה, לעניין מי שנאמר עליו "(כ)שבלי הניתוח ימיו ספורים"; כן ראו שו"ת משנה הלכות לר' מנשה קליין, י"ג, רכ"ט בדבר חולה, "שנראה שחייו תלויים וימיו ספורים"; ושו"ת יחל ישראל לר' ישראל מאיר לאו, חלק ב', ס', עמ' של"ד. הרב לאו דן שם גם במושג הלכתי אחר, "חיי שעה", ראו בבלי עבודה זרה כ"ז ב' ומשמעו, לפי רש"י שם, חיים של יום או יומיים; ראו גם שולחן ערוך יורה דעה קנ"ה א'; אך ר' חיים עוזר גרודזנסקי בעל שו"ת אחיעזר (חלק ב', יורה דעה, ט"ז, ו') מזכיר לגביו אפשרות של שישה חודשים (בהקשר של ספק אם לנתח); ראו יחל ישראל שם, עמ' ש"ל. כן ראו ר' ש"ב לייזרזון, משנת חיי שעה. (5) לדעתי ראוי לעיין לענייננו גם בחוק החולה הנוטה למות, תשס"ו-2005, שנתקבל לאחרונה (ביום 6.12.05), ושהתבסס על עבודתה של הועדה הציבורית לעניין זה בראשות פרופ' אברהם שטינברג. חוק זה מתאר בסעיף 8 שני מצבים - הראשון קרוי חולה הנוטה למות: "(א) רופא אחראי מוסמך לקבוע כי מטופל הוא חולה הנוטה למות, אם נוכח כי המטופל סובל מבעיה רפואית חשוכת מרפא ותוחלת חייו, אף אם יינתן לו טיפול רפואי, אינה עולה על שישה חודשים". בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח תשס"ה מס' 145) נאמר כי "קביעת תקופה של חצי שנה לעניין זה מקובלת בכמה מדינות מערביות (כגון מדינת אריזונה בארה"ב)". המצב השני קרוי חולה בשלב סופי, ולגביו "(ב) רופא אחראי מוסמך לקבוע כי חולה הנוטה למות הוא חולה בשלב סופי, אם נוכח כי הוא מצוי במצב רפואי שבו כשלו מספר מערכות חיוניות בגופו ותוחלת חייו, אף אם יינתן לו טיפול רפואי אינה עולה על שבועיים". סעיף קטן (ג) קובע כי "קביעת רופא לפי סעיף זה תיעשה לאחר התייעצות עם הרופאים המומחים המטפלים במטופל, ובמידת האפשר גם עם רופאו האישי". (6) לשם מכלול התמונה יצוין כי הביטוי בספרות שקדם ל"חולה הנוטה למות" הוא "סופני", המופיע לא אחת בפסיקה במשמע של חסר תקוה ובלתי הפיך, ולעתים כמעין צמח. ראו לביטוי "נוטה למות" פרופ' א' שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית-רפואית, ד' 343, המאזכר כמושגי הנוטה למות במשפט העברי את אלה: אנוש, גוסס, חיי שעה, טריפה, יציאת נשמה, נוטה למות ושכיב מרע; ומזכיר כי הביטוי נוטה למות הוא תרגומו המודרני של terminally ill. דומה עלי שהביטוי "נוטה למות" אולי עודנו מותיר פתח תקוה, שלא כביטוי "סופני" המוזכר בהצעת החוק כמקבילו של "נוטה למות". בהצעת החוק נזכר גם end- of -life patient, ש"סופני" משקף את תרגומו. על החוק ראו גם א' שטינברג, "'ויאמר ליוסף הנה אביך חלה', חולה הנוטה למות" פרשת השבוע 228, בעריכת א' הכהן ומ' ויגודה. (7) (א) מה פירוש "ימיו ספורים"? האם אדם שבשל חולניותו "ימיו ספורים" שבחוק שחרור על-תנאי ממאסר צריך להיות "חולה הנוטה למות", או שמא "חולה בשלב סופי"? אמנם, אין ההגדרות עוסקות באותה מאטריה משפטית, אך יש מקום ללמוד מזו לזו, תוך מאמץ להרמוניה. לעניות דעתי התשובה לכך היא בנקודת ביניים, הקרובה יותר ל"חולה בשלב סופי". סבורני כי המדובר לעניין "ימיו ספורים" במי שההערכה הרפואית תראה אותו למצער כנוטה למות, אך הוא מצוי בשלב מתקדם כזה של המחלה כך שתוחלת החיים שניתן לאמדה על פי הערכה רפואית של רופא המנוי ברשימה שקבע המנהל הכללי של משרד הבריאות לפי סעיף 7(ה) לחוק דנא, היא של חודשים מעטים (לדידי – כחודשיים שבהם יוכל לשהות מחוץ לכלא); אין צורך להציג דרגה של "שלב סופי", קרי, שבו תוחלת החיים אינה עולה על שבועיים. מדוע הגעתי לתובנה זו? הדעת נותנת כי המחוקק לא סבר שהחולה האסיר צריך להגיע למצב של גסיסה או ערב גסיסה כדי להשתחרר כיוון שימיו ספורים, ואף המדינה לא טענה לכך אלא דיברה על מבחן גמיש. צריך לדעתי להיות שלב שקודם ל"שלב סופי" במידה מסוימת. נכון ש"שבועיים" אינו נשמע מילולית רחוק מימים ספורים, אך הממד האנושי, בהקשר של שהות בכלא על משמעה, ונוכח ההליכים הנדרשים לבירור, מרשה הערכה רחבה יותר במידה מסוימת. תכלית הסעיף היא לאפשר לאדם לסיים את חייו מחוץ לכתלי הכלא. "ימים" אין לקרוא מילולית, כמעט כ"ימים של גסיסה", אלא כתקופה אחרונה של חיים שלא בכלא. (ב) ראו גם החלטתה של ועדת השחרורים המיוחדת (בראשות השופט (בדימוס) אמנון סטרשנוב) מיום 30.12.03 בתיק וש"מ 10/03 בענין האסיר המנוח שמעיה אנג'ל, כי אף "אם מדובר במספר חודשים או בתקופה קצרה יותר, עדיין עסקינן במי ש'ימיו ספורים' ותוחלת חייו קצרה ביותר....". בא כוח המבקש נסמך גם על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב (הרכב סגן הנשיא גרוס והשופטות קובו ורובינשטיין) בעע"א 1010/02 ג'רבי נ' מדינת ישראל, בה נאמר כי "אין מקום לקבוע כי המינות של 'ימיו ספורים' המצוי בסעיף 7(א) לחוק מדבר בימים או בשבועות מעטים, ואין ספק שניתן לכלול במושג זה גם אדם שיש סיכון ממשי לחייו בתקופה עליו לרצות יתרת מאסרו, גם כאשר מדובר בשנה או ב-3 שנים"; ואולם, כשלעצמי איני קורא החלטה זו כמדברת על תקופת שנים של שחרור, ואותו הרכב שופטים, בדונו בענייננו, פירש כאן שאף על מספר חודשים אין לומר "ימיו ספורים". כשלעצמי איני סבור, מכל מקום, כי הביטוי "ימיו ספורים" ככלל יכול להתיישב עם תקופת שנים. יתכנו לכך חריגים נדירים, כגון מי שמצבו הרפואי הוא בלתי הפיך והיה חלילה ל"צמח", וכמובן אין לכסות מראש את קשת המקרים. חלק מחריגים אפשריים אלה יבואו בגדר החלופה של "המשך שהותו במאסר יסכן את חייו באופן ממשי" שבסעיף 7(א), וזאת, אם שלטונות בית הסוהר אינם יכולים לספק לחולה טיפול די הצורך. (8) כיצד תיעשה הערכה באשר ל"ימיו ספורים"? אם סבר המחוקק בחוק החולה הנוטה למות שניתן להעריך מועדים לתוחלת חיים כגון שישה חודשים וכגון שבועיים, הדעת נותנת כי ניתן להעריך בחוק נשוא ענייננו גם תוחלת של חודשים מעטים, כגון – לדידי - כחודשיים. מובן כי כל אלה אומדנים הנערכים על פי ניסיון החיים, ואינם מתימרים לדיוק; יום פקודתו של אדם מסור בידי שמים. חוות הדעת בעניין זה צריכה להינתן על-ידי רופא מן הרשימה הרלבנטית, כאמור. אוסיף אף זאת: משנקבע כי פלוני חולה במחלה חשוכת מרפא, יש מקום, מטעמים אנושיים, שהרופאים האחראים לטיפול בו, לא רק האדם עצמו ובני משפחתו, יעקבו אחר הדברים, באורח שיאפשר לועדה החלטה מושכלת בעוד מועד. לא כל אסיר חולני יודע לאבחן את מצבו, לא לכל אסיר חולני יש בני משפחה ועורכי דין, ועל כן על רופאי שירות בתי הסוהר להיות ערים לעניין זה. בא כוח המבקש ציטט מדברי התלמוד הבבלי (סנהדרין נ"ב, ב'): "אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר קרא (אמרה התורה – א"ר) ואהבת לרעך כמוך (ויקרא, י"ט, י"ח), ברור לו מיתה יפה". כוונת הגמרא היא למיתה קלה ממיתה אחרת, אם בכאב שהיא גורמת, אם במשכה, אם בבזיונה (ראו אנציקלופדיה תלמודית, י' תקצ"א) כשלעצמי מתקשה אני בלשון "מיתה יפה", אך נכון אני ליתן לביטוי "ימים ספורים" את הצביון של מיתה שהמחוקק ביקש לאפשר, שאינה בתוך כתלי בית הסוהר. (9) (א) בא כוח המדינה קבל בפנינו, כאמור, על כך שהגם שבית המשפט המחוזי בשעתו התחשב במצבו הרפואי של המבקש לקולה בגזרו עליו את הדין, והדבר אושר בבית משפט זה, לא יבש הדיו על גזר הדין והוא פנה לועדת השחרורים. לדעתי בכך כשלעצמו אין פסול; לגיטימי מצד אדם העומד לדין בפלילים לנסות להקיש על כל דלת בניסיון לחלץ עצמו, כל עוד הדבר נעשה בגדרי הדין ושיטת המשפט. אין פירוש הדבר שהעוסקים בכך במישור השיפוטי, אם ועדת השחרורים ואם בתי המשפט, אינם צריכים להתחשב בכך שזה לא כבר היה הנושא בדיון שיפוטי וקיבל את משקלו הראוי לו בגזירת הדין. רשאים הם, אף חובתם, להביא זאת בחשבון, כדברי השופט (בדימוס) שרון שצוטטו לעיל. אין סתירה בין זה לזה. (ב) ועוד, זכותו הסובייקטיבית של המבקש או של מורשע אחר להמשיך לטעון לחפותו אף לאחר שהורשע והרשעתו נעשתה חלוטה; אך על בית המשפט – וסניגורו אינו חולק על כך בסופו של יום – להתייחס אליו כמורשע, כך הדין, וגם בכך יש כדי להוסיף למערכת השיקולים. (10) כאמור, איננו עוסקים בנידון דידן בסיכון חייו של המבקש בשל המאסר, שכן אין השהות בכלא כשלעצמה מסכנת את חייו. השאלה היא האם "בשל חולניותו ימיו ספורים". עתה יש צורך להידרש לשיקולים שבסעיף 7(ג) לחוק, קרי, "טובת הציבור, לרבות שלום משפחתו של האסיר ושלום נפגע העבירה ומשפחתו". (11) בטיעוני המדינה הודגש תחילה הנושא הנורמטיבי הכללי, של הצורך בהענשת עברייני מין ולא כל שכן במשפחה. אין צורך להכביר מלים על כך, והדבר חזר מפי בית משפט זה פעמים רבות, לרבות בערעורו של המבקש דנא עצמו; בית המשפט נדרש ל"מגמת ההחמרה בענישה של עברייני מין ... סלידת החברה מהתנהגויות נלוזות וחמורות כגון אלו" (השופט ג'ובראן). הדברים רלבנטיים אף בכגון ענייננו. (12) דגש מיוחד הושם על-ידי המדינה באינטרס של נפגעת העבירה, תוך שהוזכרה בצדק סדרת החיקוקים, כולם מחמש השנים האחרונות, הנדרשים לזכויותיהם של נפגעי עבירה. על מגמה חשובה וחיונית זו התריע עוד משכבר הנשיא שמגר (דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 621, 631-630): "בזמננו נשכח לא אחת, כי כבוד האדם הוא לא רק כבודו של הנאשם, אלא גם כבודו של המתלונן, העד, הקרבן ... כבוד האדם מקיף את כל יצורי האנוש". בסעיף 1 לחוק זכויות נפגעי עבירה תשס"א-2001 ציין המחוקק כי "חוק זה מטרתו לקבוע את זכויותיו של נפגע עבירה ולהגן על כבודו כאדם, בלי לפגוע בזכויותיהם על פי דין של חשודים, נאשמים ונידונים". הנה המגמה בתמציתה: אכן, נעשה רבות למען כבודו של החשוד, הנאשם, העצור, האסיר, וראוי שכך - עצורים ואסירים, למשל, הם מן החלשות שבחוליות החברה – אך הקרבן נושא את צלקות העבירה על גופו ועל נפשו, וכדברי השופטת ביניש בע"פ 1899/04 ליבוביץ נ' מדינת ישראל "עבירות מין חמורות שקולות כנגד רצח נפשו של הקרבן". לפיכך ניתנה לנפגע עבירות כאלה זכות להביע עמדתו בפני ועדת שחרורים (סעיף 19 לחוק זכויות נפגעי עבירה; וראו סעיף 7(ג) הנזכר לחוק שחרור על תנאי, שנחקק בסמוך לחוק זכויות נפגעי עבירה). ראו גם חוק מגבלות על חזרתו של עבריין מין לסביבת נפגע העבירה, תשס"ה-2004 וחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, תשס"ו-2006; לשיטת המדינה, המדובר במכלול בדוקטרינה משפטית חדשה. אני נכון להצטרף לדוקטרינה זו. היא תואמת את כבוד האדם, את השאיפה לחברה תקינה, את השכל הישר. המקרא מספר את פרשת ההתעללות המינית של אמנון בן המלך דוד באחותו תמר, שזעקה "אל אחי, אל-תענני, כי לא-ייעשה כן בישראל, אל תעשה את הנבלה הזאת; ואני אנה אוליך את חרפתי ואתה תהיה כאחד הנבלים בישראל...." (שמואל ב' י"ג, י"ב-י"ג) זעקה זו חוצת דורות. (13) המחוקק ביקש להביא שיקולים אלה אל תוך ההתייחסות למשאלתו של אסיר חולני להשתחרר. יש ליתן לכך משקל וערך. (14) כיצד ניישם את כל האמור לענייננו? המדובר במבקש, חולה שאולי ימיו – באופן מילולי – אינם ספורים, אך על פי כל האינדיקציות הרפואיות חודשיו ספורים. אמנם כבר ביוני 2005, לפני כשבעה חודשים, קבע רופאו כי ימיו ספורים, והשבח לאל, לא כך אירע; אך גם רופא שב"ס ציין, כאמור, בספטמבר 2005, כי את תוחלת החיים שבספרות (אז 15-12 חודש) יש לראות כקצרה יותר בפועל בגלל אופי הגידול הסרטני. מאז חלפו ארבעה חודשים. ניתן לראות את המבקש איפוא כמי שעומד בגבולו של שלב החולה הנוטה למות, אף שטרם הגיע לשלב של "ימיו ספורים". אין ממנו סיכון פיסי ומיני לקרבן העבירה שחדל לפגוע בה מזה עשור (1996), וגם מצבו הרפואי צימצם סכנה זו, שאפשר להתייחס אליה בנסיבות כסכנה שאינה קיימת עתה. ואולם, מתואר מצבה הנפשי הקשה של קרבן העבירה, עד כדי מחשבות אבדניות, ולכך בוודאי יש ליחס משמעות בקביעת הפרמטרים לשיקול הדעת לעניין שחרור המבקש. נוכח כל האמור לעיל, אין מקום לקבל את הערעור. אך יחד עם אי העתרותנו לו, עלינו להגשים את שאמרנו באשר לחובה לקבל החלטה מושכלת בעוד מועד. אציע לחברי לקבוע, כי בנוסף לרשות הנתונה למבקש לפנות לועדת השחרורים במקרה של הרעה ממשית במצבו אשר משמעה סכנה מיידית לחייו, כפי שציין בית המשפט קמא, על רופאי שב"ס לערוך מעקב חודשי – הואיל וחודשיו הם הספורים – אחר מצבו, וככל שימצאו חלילה אותות להרעה שתקרב את סוף ימיו להערכתם כאמור מעלה, עליהם לפנות גם מיזמתם לועדה. ח. בכפוף לכך, איננו נעתרים לערעור. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ה בטבת תשס"ו (25.1.06). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05118600_T02.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il