אברהם אושנגי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 1180/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 1180/09 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ח' מלצר המערער: אברהם אושנגי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו בת"פ 40165/08 מיום 28.12.08 שניתן ע"י כב' השופט ג' קרא תאריך הישיבה: כ"ז באייר התשס"ט (21.05.09) בשם המערער: עו"ד גיל גבאי בשם המשיב: עו"ד שאול כהן בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. בית המשפט המחוזי בתל-אביב–יפו (כב' השופט ג' קרא) הרשיע את המערער, על פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, סיוע לתקיפה לשם גניבה, ושימוש ברכב ללא רשות. כמפורט בכתב האישום המתוקן, המערער ואדם נוסף בשם מאיר ישראל (להלן: ישראל) גנבו יחדיו קטנוע. אשתו של בעל הקטנוע, שהבחינה בהם, ניסתה להתנגד לגניבה אך נדחפה על-ידי ישראל ונשרטה על-ידי הקטנוע עת נמלטו ישראל והמערער מן המקום. שוטרים שראו כי השניים נוסעים על המדרכה ללא קסדות דרשו מהם לעצור ומכאן החלו השניים בהימלטות אגב נסיעה פרועה ברחבי העיר בת-ים, לרבות על מדרכה, וכן בכביש – נגד כיוון התנועה, תוך שהם גורמים לכלי רכב אחרים לסטות ממסלולם. לבסוף החליק הקטנוע, והשניים ניסו להימלט רגלית, אך נתפסו. ישראל הורשע אף הוא על פי הודאתו, בעבירות דומות לאלו שבהן הורשע המערער (פרט להרשעתו גם במעשי פזיזות ורשלנות ובעבירה של תקיפה לשם גניבה, במקום סיוע לתקיפה לשם גניבה, עבירה שבה הורשע המערער), ונגזרו עליו 14 חודשי מאסר בפועל, מהם 8 חודשים לריצוי במצטבר לעונש מאסר שנגזר על ישראל בגין עבירה של פציעה תוך נשיאת נשק, וכן 10 חודשי מאסר על תנאי. 2. טרם גזירת דינו של המערער הורה בית משפט קמא, לבקשת המערער, על קבלת תסקיר בעניינו וזאת "לפנים משורת הדין". בתסקיר שהוגש צוין כי המערער, כבן 41, ריצה תקופות מאסר מרובות, כאשר האחרונה שבהן הסתיימה שלושה חודשים לפני ביצוע העבירות במקרה שלפנינו. אורח חייו העברייני של המערער יוחס לבעיית שימוש בסמים, בעייה שהמערער לא גילה עד כה רצון, או כוחות לפותרה, חרף התסכול ממצבו. שירות המבחן הביע ספקות ביחס ליכולתו של המערער לעמוד בדרישות תהליך ממושך ואינטנסיבי בקהילה טיפולית, אך עם זאת המליץ לאפשר למערער לנסות ולעבור את תהליך הקבלה ב"אילנות", וככל שיתקבל – לאפשר לו להשתלב בטיפול שם. בית המשפט החליט לנקוט בצעד שהוגדר על-ידו כחריג, ולאפשר למערער לעבור את תהליך הבחינה הראשונית ב"אילנות", כאשר לאחר מכן תיבחן כל המלצה של שירות המבחן ביחס למערער. בעקבות תהליך הבחינה הראשונית הנ"ל הגיש שירות המבחן תסקיר משלים והודיע כי צוות "אילנות" התרשם שהמערער איננו מתאים "לטיפול ארוך טווח הדורש כוחות ומשאבים פנימיים וחיצוניים, במסגרת הקהילה הטיפולית". לפיכך נמנע שירות המבחן מהמלצה טיפולית בעניינו של המערער, תוך העלאת האפשרות שהמערער יוכל אולי להשתלב בטיפול לגמילה מסמים במסגרת מאסרו. 3. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 12 חודשי מאסר לריצוי בפועל, ו-12 חודשי מאסר על תנאי. כן הופעל עונש מאסר על תנאי שהיה תלוי נגדו, לתקופה של 12 חודשים, במצטבר לעונש האמור. בית המשפט הוסיף כי הוא ממליץ לשב"ס לשבץ את המערער בתכנית גמילה מסמים, ככל שיימצא ראוי לכך. הערעור 4. בערעורו על גזר הדין, טוען בא-כוחו של המערער כי שומה היה על בית המשפט המחוזי לבחון את האפשרות לשלב את מרשו בקהילה טיפולית אחרת, אף אם שילובו בקהילת "אילנות" איננו אפשרי. לטענתו, המערער ביטא עייפות מאורח חייו העברייני, ומעונין להשתלב בטיפול גמילה ובחודשים האחרונים הוא נקי מסמים בשל הליך של "גמילה עצמית" שגזר על עצמו. כיוון שבזמן שחלף ממועד מתן גזר הדין טרם שולב המערער בהליך גמילה במסגרת מאסרו, עותר בא-כוח המערער לשחרור מרשו לקהילה טיפולית, ולדון בערעורו של המערער על העונש לאחר מכן. בא-כוח המערער אף טוען כי העונש שהוטל על מרשו חמור יתר על המידה, ודאי נוכח העונש שנגזר על ישראל, אשר הוא שהיה "הרוח החיה" בביצוע העבירות. יצוין כי תסקיר עדכני של שירות המבחן מלמד כי המערער איננו יכול לשהות באגף גמילה מסיבות בטחוניות (שלא פורטו), אך הוא מטופל על-ידי רופאת סמים בכלא, ולהערכתה של עובדת סוציאלית בכלא הרי שהמערער: "לא משדר מוטיבציה לטיפול גמילה". דיון והכרעה 4. העונש שנגזר על המערער, נוכח העבירות שביצע עם שותפו ונוכח עברו הפלילי המכביד, לא רק שאיננו חמור, אלא שהוא מתון יחסית (השוו: ע"פ 6759/07 מדינת ישראל נ' אלחרומי (לא פורסם, 21.10.07)). עונשו אף איננו חמור ביחס לעונש שהוטל על שותפו ישראל: בית משפט קמא ציין אמנם את חלקו המרכזי יותר של ישראל בביצוע העבירות, אך עמד גם על ההבדלים בין נסיבותיהם של השניים, ובראשם: גילו של המערער, הכפול משל ישראל; עברו הפלילי המכביד עד-למאד של המערער, הכולל מספר רב של עבירות ומאסרים מאז היה בן 16; והעובדה שהמערער ביצע את העבירות זמן קצר לאחר שחרורו מן המאסר האחרון, וכאשר מאסר על תנאי בר-הפעלה תלוי מעליו. 5. אף רצונו הנטען של המערער להשתלב בקהילה טיפולית פתוחה איננו מצדיק את קבלת הערעור, או את השהיית הדיון בו, שכן מדובר באפשרות חריגה ביותר שניתן לשוקלה רק כאשר הכף נוטה בבירור לכיוון הפן השיקומי (ראו לדוגמה: ע"פ 8087/03 כהן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.2.2006)). אדם שאיננו מדגים רצון מתמשך להיגמל מסמים במשך כ-25 שנים של אורח חיים עברייני הנובע מהתמכרותו לסמים, ולאורך תקופות רבות וממושכות של מאסר בפועל – אין מקום ליתן לו הזדמנות לנסות ולהשתלב בהליך גמילה בקהילה טיפולית מחוץ לכתלי בית הסוהר דווקא, רק משום שהוא מבקש להימנע ממאסר נוסף. בכל מקרה, משהלך בית המשפט המחוזי הנכבד כברת דרך ארוכה לעבר המערער בכל הקשור לבחינת האפשרות לשילובו של המערער במסגרת קהילה טיפולית, והוברר כי אפשרות זו איננה מעשית וכי שירות המבחן איננו יכול להמליץ אלא על טיפול בין כותלי בית הכלא, ברור שאין לשעות עוד לבקשתו של המערער. האינטרס של שיקום המערער, שממילא ספק רב אם היענות למבוקש בערעור תשרת אותו – איננו עומד איפוא במקרה דנן אל מול האינטרס של הגנה על שלום הציבור ובטחונו, והצורך בהרתעתו ובהרחקתו של המערער. 6. נוכח כל האמור לעיל – הערעור נדחה. ניתן היום, א' בסיון התשס"ט (24.5.2009). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09011800_K01.doc אצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il