רמות למען הסביבה נ. המועצה הארצית לתכנון ולבניה

פסק-דין בתיק בג"ץ 11745/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 11745/04 בג"ץ 466/05 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות העותרים בבג"ץ 11745/04: 1. רמות למען הסביבה 2. הקואליציה למען שימור הרי ירושלים 3. מינהל קהילתי רמות אלון 4. החברה להגנת הטבע העותרים בבג"ץ 466/05: 1. אסתר דבורה רייז 2. יונתן רוט 3. אליקים שחף 4. רחל אדם 5. חביבה שפר 6. הצבי הישראלי נ ג ד המשיבות בבג"ץ 11745/04: 1. המועצה הארצית לתכנון ולבניה 2. הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים המשיבים בבג"ץ 466/05: 1. המועצה הארצית לתכנון ולבניה-הועדה לתכנון ובניה לנושאים תכנונים 2. דורון רוהטין, אדריכל-חוקר לפי סעיף 107א לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 עתירות למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ד' בתשרי התשס"ח (16.09.07) בשם העותרים 3-1 בבג"ץ 11745/04: עו"ד בנימין הימן בשם העותרת 4 בבג"ץ 11745/04: עו"ד חגית (לוז-און) הלמר בשם העותרים בבג"ץ 466/05: עו"ד ראובן יהושע בשם המשיבים: עו"ד ענר הלמן פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: שתי העתירות שלפנינו מופנות כנגד תכנית המתאר המחוזית תמ"מ 47/1 (להלן: תמ"מ 47/1 או התכנית) שנועדה להביא להקמתה של שכונת מגורים חדשה באזור גבעת מצפה נפתוח שבסמוך לשכונת רמות בירושלים. האם אושרה התכנית כדין, זו ההכרעה שהונחה לפתחנו. רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים 1. העתירות הוגשו על ידי גורמים שונים המתנגדים להקמת השכונה החדשה מטעמים סביבתיים - ובהם תושבי שכונת רמות וארגונים שונים - והן תוקפות את תמ"מ 47/1 מטעמים שהעיקריים שבהם יפורטו להלן. תמ"מ 47/1 היא תכנית מתאר מחוזית המשנה את ייעוד הקרקע בשטח של כ-670 דונם באזור גבעת מצפה נפתוח מייעוד של קרקע חקלאית לייעוד של שטח לפיתוח עירוני, והיא נועדה לשם הקמתה במקום של שכונת מגורים הצפויה לכלול כ-2000 יחידות דיור. אין חולק כי מימושה של תמ"מ 47/1 מחייב סטייה (בדרך של "הקלות") מהוראות תמ"א 31 - תכנית מתאר ארצית משולבת לבניה פיתוח ולקליטת עלייה, ומהוראות תמ"א 22 - תכנית מתאר ארצית ליער ולייעור. ביום 23.7.02, לאחר שהוצג בפניה תזכיר בנוגע למיצוי עתודות הקרקע בירושלים כנדרש על פי הוראות תמ"א 31, אישרה הולנת"ע (ועדת המשנה של המועצה הארצית לתכנון ולבניה לנושאים תכנונים עקרוניים) את ההקלה הנדרשת מתמ"א 31 לשם הרחבת השטח העירוני של ירושלים ב-0.5%. כמו כן החליטה הולנת"ע כי המלצת המשיבה 2 בבג"ץ 11745/04 (להלן: הוועדה המחוזית) להפקיד את התכנית תידון בפני המשיבה 1 בבג"ץ 11745/04 (להלן: המועצה הארצית). בנוסף החליטה הולנת"ע כי ההקלה הנדרשת מתמ"א 22 תידון בעת הגשת תכנית המתאר המפורטת 6885, שהוכנה ביחס לשטח הנדון (להלן: התכנית המפורטת), וכי פסגת מצפה נפתוח תישמר כשטח פתוח ככל האפשר. ביום 8.10.02 החליטה המועצה הארצית, לאחר דיון שקיימה בתמ"מ 47/1 לאמץ את החלטת הולנת"ע מיום 23.7.02, ובכלל זה את ההחלטה כי בתכנית המפורטת תישמר פסגת מצפה נפתוח כשטח פתוח ככל האפשר. כן החליטה המועצה הארצית להפקיד את התכנית והסמיכה את הולנת"ע לשמוע התנגדויות ולהחליט בדבר אישור התכנית, וזאת בתנאים מסוימים ובהם קבלת אישור הולקחש"פ (ועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים), שאכן ניתן ביום 20.1.03. ביום 9.3.03 החליטה הוועדה המחוזית להפקיד בתנאים את תכנית 6885, שהיא התכנית המקומית המפורטת שאמורה לחול במצפה נפתוח, ואמנם בחודש ינואר 2008 פורסם כי התכנית המפורטת הופקדה. בישיבה שנערכה ביום 16.9.03 דנה הוועדה המחוזית בהתנגדויות הרבות שהוגשו ביחס לתכנית תמ"מ 47/1 (לתכנית הוגשו כ-4700 התנגדויות), והמליצה לדחותן ולאשר את התכנית. ביום 2.12.03 החליטה המועצה הארצית למנות את אדר' דורון רוהטין (להלן: החוקר) לחוקר לפי סעיף 107א לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) לשם שמיעת ההתנגדויות. החוקר קיים בחודשים פברואר-מרץ 2004 ארבע ישיבות, שבהן נשמעו ההתנגדויות והתשובות להן. ביום 10.8.04 דנה הולנת"ע בדו"ח שהגיש החוקר בעקבות שמיעת ההתנגדויות ובהמלצותיו, והחליטה לדחות את ההתנגדויות ולאשר את התכנית, תוך אימוץ המלצות החוקר ביחס להתנגדויות בתיקונים מסוימים. נגד החלטה זו של הולנת"ע הוגשו העתירות שלפנינו. ביום 21.4.05 - מספר חודשים לאחר הגשת העתירות - פורסם ברשומות דבר אישורה של תמ"מ 47/1. ביום 27.11.05 אישרה הממשלה את תמ"א 35 - תכנית המתאר הארצית המשולבת לבניה, לפיתוח ולשימור - המחליפה את תמ"א 31, אולם נוכח הוראות המעבר שנקבעו בסעיף 17 לתמ"א 35 הוראות תמ"א 35 אינן חלות בעניינה של תמ"מ 47/1. בעקבות דיון שהתקיים ביום 26.9.05 (בפני המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין והשופטות ד' ביניש וע' ארבל) הוחלט להוציא צווים על תנאי בשתי העתירות. לאחר שהוגש תצהיר תשובה מטעם המשיבים לשתי העתירות התקיים בפנינו ביום 31.7.06 דיון בהתנגדות לצווים על תנאי. טענות משלימות של הצדדים נשמעו בפנינו ביום 16.9.07. טענות העותרים 2. בעתירות שלפנינו מעלים העותרים טענות במספר מישורים נגד החלטת הולנת"ע לאשר את תמ"מ 47/1. במישור הסמכות טוענים העותרים כי הולנת"ע חרגה מסמכותה, משום שתמ"מ 47/1 מנוגדת להוראותיהן של שתי תכניות מתאר ארציות – תמ"א 31 ותמ"א 22, וכי הולנת"ע אינה מוסמכת לאשר תכנית מתאר מחוזית בניגוד להוראות תכניות מתאר ארציות. כן מעלים העותרים טענות, הנוגעות לפגמים בהליך, כנגד ההליך שהתקיים לאישור התכנית. אשר לטענת החריגה מסמכות בשל הסטייה מתכניות המתאר הארציות טוענים העותרים, כי מן התשריטים של תמ"א 31 עולה שמרבית תחום תמ"מ 47/1 מיועד ל"שטח נוף כפרי/פתוח" ו"שטח משאבי טבע". לעומת זאת, תמ"מ 47/1 מייעדת שטח זה ל"שטח לפיתוח עירוני", וייעוד זה, כך טוענים העותרים, נוגד את ייעוד המקרקעין לפי תמ"א 31. בהקשר זה מציינים העותרים כי סעיף 11.1.6 לתקנון תמ"א 31 מאפשר אמנם (בתנאים מסוימים) להרחיב את גבולות השטחים העירוניים על חשבון "שטח נוף כפרי/פתוח", אולם אין אפשרות לפי תמ"א 31 להרחיב שטח עירוני על חשבון שטח שנקבע כ"שטח משאבי טבע". העותרים מוסיפים וטוענים, כי גם אם מתייחסים לשטח של תמ"מ 47/1, כפי שהוא מוגדר בתמ"א 31, רק כ"שטח נוף כפרי/פתוח" ולא כ"שטח משאבי טבע", הרי על-פי סעיף 11.1.6 מותר לולנת"ע לאשר הרחבה של שטח עירוני על חשבון שטח נוף כפרי/פתוח רק לאחר שמוגש לה תזכיר המצביע על מיצוי קרוב של עתודות הקרקע הזמינות בשטח העירוני. תזכיר מעין זה אכן הוגש בשנת 2002 וההערכה שהובאה בו הייתה כי עד לשנת 2020 יוותרו בירושלים עתודות קרקע בהיקף של כ-6000 יחידות דיור בלבד. לטענת העותרים, דו"ח החוקר,שהונח בפני הולנת"ע כמצע לדיון ולהחלטה, לא כלל כל תשובה לטענותיהם כי התזכיר האמור הינו מופרך, שגוי ומוטעה; כן טוענים העותרים כי בפני הולנת"ע לא הוצגו כלל הנתונים וההשגות שהציגו העותרים בנוגע לתזכיר, שעל בסיסם יכולה הייתה הוועדה להפעיל שיקול דעת ולפעול אחרת. יצוין עוד, כי התזכיר האמור הוכן במקור לצורך תכנית המתאר המחוזית 37/1 (להלן: תכנית ספדי), שנועדה להביא לבנייה של אלפי יחידות דיור נוספות בשטחים ממערב לירושלים ושבמקור גבעת מצפה נפתוח נכללה בה. ביום 6.2.07 החליטה המועצה הארצית לבטל את הפקדתה של תכנית ספדי לאחר שהוגש לה דו"ח חדש שהוכן לבקשתה, שמצא כי בירושלים ישנן עתודות בנייה למגורים עד לשנת 2020 בקיבולת ריאלית של למעלה מ-45,000 יחידות דיור. בעקבות החלטה המועצה הארצית טענו העותרים בטיעונים משלימים שנשמעו בפנינו, כי ההחלטה האמורה מוכיחה בדיעבד שהתזכיר שהוכן בשנת 2002 היה שגוי ושההתנגדויות שהוגשו על ידי העותרים לתמ"מ 47/1 בעניין קיום עתודות קרקע חלופיות לא נבחנו לגופן על ידי החוקר או המועצה הארצית. בכל הנוגע לתמ"א 22 טוענים העותרים כי תכנית מתאר ארצית זו מייעדת חלקים משמעותיים משטח תמ"מ 47/1 ל"יער טבעי לשימור", וכי היער כסימונו בתמ"א 22 משתרע על גבעת מצפה נפתוח על כל היקפה. לפיכך טוענים העותרים, כי עצם הגדרת השטח כ"שטח לפיתוח עירוני" בתמ"מ 47/1 משנה באופן מהותי את ייעודו של השטח האמור ומנוגדת להגדרתו כ"יער טבעי לשימור", וזאת גם אם בתחום השטח העירוני יוותרו חורשות עירוניות או שטחים פתוחים מסוימים. על כן משמעות החלטת הולנת"ע שאישרה את תמ"מ 47/1 היא, לטענת העותרים, שינוי של תמ"א 22. בהקשר זה מציינים העותרים כי לא ננקט במקרה דנן ההליך הקבוע בסעיף 9 לתקנון תמ"א 22 לשינוי ייעוד של שטחי יער ולא נבחנה התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 9 לביצוע שינוי ייעוד כאמור. 3. במישור ההליך תוקפים העותרים את החלטת הולנת"ע, שאישרה את התכנית, בשל פגמים שנפלו לטענתם בהליך שקדם לאישור התכנית. בהקשר זה טוענים העותרים כי יש לבטל את ההחלטה האמורה בשל השתתפות אסורה של מתכננת מחוז ירושלים במשרד הפנים בדיון הסגור של הולנת"ע מיום 10.8.04, שבו הוחלט על אישור התכנית. העותרים מציינים בהקשר זה כי הוועדה המחוזית, שמתכננת המחוז נמנית עם חבריה, היא זו שהגישה את התכנית והמליצה על הפקדתה. מתכננת המחוז היא זו שהציגה את התכנית בישיבת הולנת"ע מיום 23.7.02 ובישיבת המועצה הארצית מיום 8.10.02, שהוזכרו לעיל. מתכננת המחוז היא גם זו שהשיבה להתנגדויות לתכנית בשימוע האחרון שנערך בפני החוקר ביום 21.3.04. לפיכך טוענים העותרים, כי מתכננת המחוז הייתה מצויה בניגוד עניינים מוסדי עת השתתפה בדיון הפנימי של הולנת"ע שבו אושרה התכנית, משום שהיא ייצגה, למעשה, את הגוף שיזם את התכנית. כן טוענים העותרים כי השתתפות מתכננת המחוז בדיון הפנימי של הולנת"ע פגעה בזכויותיהם הדיוניות, שכן בניגוד למתכננת המחוז להם לא ניתנה הזדמנות ליטול חלק באותו דיון פנימי ולהתייחס לדו"ח החוקר, וכתוצאה מכך ניתנה למתכננת המחוז עדיפות משמעותית ביותר על המתנגדים, שעמדתם – עמדת ה"אידך גיסא" – לא נשמעה באופן בלתי אמצעי על ידי הולנת"ע. בהקשר זה טוענים העותרים כי זכויותיה הדיוניות של הוועדה המחוזית מוצו במלואן בדיונים הפומביים שנערכו בהתנגדויות. 4. טענות נוספות של העותרים נוגעות לפגמים בדו"ח החוקר ולהסתמכות הולנת"ע על הדו"ח, שהפכה את החלטתה, כך טוענים העותרים, לבלתי סבירה. לטענת העותרים הולנת"ע הקדישה את עיקר תשומת ליבה לנושאים בהם הוצע לסטות מדו"ח החוקר, וכן נדון נושא בו המלצת החוקר ניתנה בדרך של הצעת חלופות. העותרים טוענים כי למעט אותם נושאים אימצה הולנת"ע את המלצות החוקר ללא דיון ענייני, ובכך היא העבירה שלא כדין לחוקר את הסמכויות המהותיות של שמיעת ההתנגדויות וההכרעה בהן והליקויים בדו"ח החוקר הפכו לחלק מהחלטת הולנת"ע. טענות העותרים בהקשר זה מתמקדות בנושאים מהותיים שהועלו שבהתנגדויות, אך לטענתם לא נדונו כלל על ידי החוקר ולא קיבלו מענה בדו"ח שהוכן על ידו. בין היתר טוענים העותרים, כי לא ניתן מענה לטענותיהם כי אין כלל צורך בהרחבת התחום העירוני של ירושלים בשל המצאות די עתודות קרקע לבינוי; כי לא נשקלו שימושים אלטרנטיביים המתאימים יותר לאתר הנדון; וכי דו"ח החוקר לא התייחס לטענותיהם המהותיות בנוגע לפגיעה שתגרום בנייה במצפה נפתוח לערכי טבע מוגנים (ובכלל זה פגיעה במינים מוגנים של צמחים ובעלי חיים, הרס בתי גידול וחסימת מסדרון אקולוגי בעל חשיבות). בנוסף טוענים העותרים, כי החוקר לא התחשב במידה מספקת בחשיבותו של מצפה נפתוח כשטח הפתוח העיקרי המשמש את תושבי שכונת רמות. טענות המדינה 5. טענותיה של המדינה בתשובה לעתירות נמסרו בתצהיר תשובה שניתן על ידי מר שמאי אסיף, המשמש כמנהל מינהל התכנון במשרד הפנים וכיושב ראש הולנת"ע. במישור הסמכות טוענת המדינה כי הולנת"ע הייתה מוסמכת לאשר את תמ"מ 47/1 מכוח הוראות הגמישות הקבועות בסעיפים 11.1.6 ו-12.5 לתמ"א 31, שלטענת המדינה מסמיכות את הולנת"ע לאשר בתנאים מסוימים תכניות המשנות את ייעודי הקרקע שנקבעו בתמ"א 31. המדינה טוענת עוד, כי יש לדחות את טענות העותרים בנוגע לתזכיר מיצוי עתודות הקרקע משנת 2002, ולכך שלא ניתן להם להשמיע את טענותיהם בעניין בפני הולנת"ע. לטענת המדינה, טענות העותרים בנוגע לתזכיר נשמעו בפני החוקר שהעביר את מסקנותיו והמלצותיו לולנת"ע שהייתה רשאית לקבלן. הולנת"ע לא הייתה חייבת, כך טוענת המדינה, לשוב ולשמוע את טענות העותרים בעניין התזכיר, שכן אין לאדם זכות שימוע נוספת לאחר שנערך לו כבר שימוע. עוד טוענת המדינה בהקשר זה כי קבלת טענת העותרים הייתה מביאה לסרבול הליכי התכנון ולהפיכת מנגנון החוקר לאות מתה. לגופו של עניין טוענת המדינה כי התזכיר האמור הינו מסמך מקצועי שהוכן על ידי צוות מקצועי, שמסקנותיו נבחנו ואומצו הן על ידי החוקר והן על ידי הולנת"ע, שהם המוסדות שלהם מוקנה על-פי חוק שיקול הדעת המקצועי לעניין זה. בכל הנוגע להחלטת המועצה הארצית לבטל את תכנית ספדי בעקבות הדו"ח החדש שהוגש לה לגבי מיצוי עתודות הקרקע בירושלים טוענת המדינה כי אין די בנתונים החדשים כדי לשנות את ההחלטה בדבר אישורה של תמ"מ 47/1. בהקשר זה מציינת המדינה כי הדו"ח החדש שעליו התבססה החלטתה הנזכרת של המועצה הארצית מביא בחשבון את התכנית להקים שכונה חדשה בת כ-2000 יחידות דיור במצפה נפתוח כבסיס למסקנתו בדבר עתודות הקרקע הקיימות בירושלים. בכל הנוגע לטענות העותרים בדבר סתירה בין ייעוד שטח מצפה נפתוח בתמ"מ 47/1 כ"שטח לפיתוח עירוני" לייעודו כ"יער טבעי לשימור" לפי תמ"א 22 טוענת המדינה כי טענות אלה הן מוקדמות. לטענת המדינה אין כל מניעה ששטח שמיועד לפיתוח עירוני יכלול, כולו או חלקו, יערות או חורשות מכל סוג שהוא, כולל יער טבעי לשימור, ועל על כן אין בעצם קביעת הייעוד של "שטח לפיתוח עירוני" כדי להביא לפגיעה ביער. המדינה אינה חולקת על כך שכדי לממש את תכנית הבנייה במצפה נפתוח יהיה צורך לקבל הקלה מתמ"א 22, אולם הקלה זו צריכה להידון, כך טוענת המדינה, במסגרת הליכי האישור של התכנית המפורטת ולא במסגרת תמ"מ 47/1, שהיא תכנית כללית באופייה. המדינה אף טוענת בהקשר זה כי מסעיף 9 לתמ"א 22 עולה כי שינוי ייעוד של שטח שייעודו הוא ליער יכול להיעשות רק בתכנית מתאר מקומית או מפורטת ולא בתכנית מתאר מחוזית. 6. במענה לטענות העותרים בדבר הפסול שבהשתתפות מתכננת מחוז ירושלים בדיון הפנימי של הולנת"ע מדגישה המדינה את תפקידם המקצועי של מתכנני המחוז כעובדים של משרד הפנים ואת תרומתם החשובה לעבודת המועצה הארצית והוועדות הפועלות לידה, גם אם אינם חברים בגופים אלה. המדינה טוענת כי השתתפות מתכנן המחוז בדיון הפומבי בלבד אינה מספקת והשתתפותו בדיון הפנימי הינה מענה הולם לצורך של מוסד התכנון בסיוע מקצועי, וזאת דווקא בשלב הדיון הפנימי שבו בוחנים חברי המועצה הארצית את היבטיה השונים של התכנית והשלכותיה. המדינה מדגישה עוד, כי מתכנני המחוז אינם באים בגדרו של סעיף 47א לחוק התכנון והבניה, שקובע הסדר ספציפי המעגן את סוגית ניגוד העניינים המוסדי בפעולת מוסדות התכנון. 7. בנוגע לטענות העותרים בדבר ליקויים בדו"ח החוקר ובדבר סבירות החלטת הולנת"ע טוענת המדינה כי כל שעושה תמ"מ 47/1 הינו הפיכת שטח מצפה נפתוח לשטח שייעודו הוא לפיתוח עירוני, קרי שטח המאפשר כל שימוש עירוני שייקבע במסגרת תכנית מקומית, ובכלל זה ניתן יהיה לקבוע שהשטח ישמש בחלקו כפארק עירוני או כשטח ציבורי פתוח. לפיכך, כך ממשיכה המדינה וטוענת, יש להעלות את הטענות בדבר השימוש הראוי בשטח ואת מרבית הטענות בדבר הפגיעה בערכי טבע במסגרת הליכי אישורה של התכנית המפורטת ולא במסגרת הטענות נגד תמ"מ 47/1. המדינה טוענת עוד, כי על אף חשיבותם של ערכי הטבע והנוף הפגיעה בהם אינה אסורה באופן מוחלט והאיזון בין ערכים אלה לבין הצורך בפיתוח המרכזים העירוניים עקב גידול האוכלוסייה בישראל צריך להיעשות על ידי גופי התכנון במסגרת סמכותם. דיון 8. נקודת המוצא לדיוננו הינה בהלכה המבוססת לפיה בית משפט זה אינו בא בנעליהן של רשויות התכנון ואינו מעמיד את שיקול דעתו תחת שיקול דעתן המקצועי של רשויות התכנון. לא בנקל יתערב בית המשפט בהחלטותיהן של רשויות התכנון והתערבותו מוגבלת למקרים בהם נפל בהחלטה התכנונית פגם מן הסוג המקים עילה להתערבות בית המשפט במעשה המנהלי - כגון חריגה מסמכות, חוסר תום-לב, ניגוד עניינים או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (ראו: בג"ץ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, משרד הפנים, פ"ד מה(3) 678, 688 (1991); בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441, 469 (1996); בג"ץ 4776/03 מלון רג'נסי ירושלים בע"מ נ' שר הפנים, פיסקה 13 (טרם פורסם, 9.5.05); עע"ם 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים (להלן: עניין מילגרום), פיסקה 9 (טרם פורסם, 24.11.05)). בדיון בעתירות שלפנינו עלינו לבחון, אפוא, האם נפל בהחלטת הולנת"ע, שאישרה את תמ"מ 47/1, אחד מהפגמים שיש בהם כדי להביא להתערבות שיפוטית בהחלטת רשויות התכנון. סטייה מהוראות תמ"א 22 9. הפגם הראשון בהחלטת הולנת"ע, לו טוענים העותרים, הוא פגם של חריגה מסמכות. טענת העותרים בהקשר זה היא כי באשרה את תמ"מ 47/1 חרגה הונלת"ע מסמכותה, שכן הוראות התכנית סותרות את הוראותיהן של שתי תכניות מתאר ארציות – תמ"א 22 ותמ"א 31. ייאמר כבר עתה, שלא ראינו צורך להכריע בטענות הצדדים בדבר פרשנות "הוראות הגמישות" המצויות בסעיפים 11.1.6 ו-12.5 לתמ"א 31, שלטענת המדינה מסמיכות את הולנת"ע לאשר תכניות שאינן עולות בקנה אחד עם תמ"א 31; זאת, במסגרת ההקלה שניתן לאשר על-פי אותה התמ"א לצורך הרחבה של השטח העירוני של ירושלים בשיעור של 0.5%, הקלה שאושרה. מקובלות עלינו, עם זאת, טענות העותרים כי באשרה את תמ"מ 47/1 פעלה הולנת"ע בניגוד להוראות תמ"א 22, ובכך חרגה מסמכותה. תמ"א 22 היא תכנית המתאר הארצית ליער ולייעור. בהתאם לסעיף 53 לחוק התכנון והבניה אושרה תמ"א 22 על ידי הממשלה בחודש נובמבר 1995. אחת ממטרותיה של תמ"א 22, כפי שנקבע בסעיף 3.א. לתקנונה, היא: "להגדיר ולקבוע שטחי היער: היער הקיים והשטח המיועד ליעור, הכוללים – יערות נטע-אדם, יער טבעי, יערות פארק, יערות פארק חופי ונטיעה בגדות נחלים". מטרה נוספת של תמ"א 22 המצוינת בסעיף 3.ה. להוראותיה היא: "לקבוע את היחסים בין התכנית לבין תכניות ושימושי קרקע אחרים". אין חולק על חשיבותה התכנונית והסביבתית של תמ"א 22 כתכנית מתאר ארצית המסדירה באופן כולל את נושא היער והייעור בישראל. השופט (כתוארו דאז) מ' חשין ציין בדונו בהוראות התכנית כי: "הכול מסכימים כי תמא 22 הסדירה לראשונה את מכלול נושא היער והייעור בישראל, ובתחום היער והייעור נתקשה למצוא נושא שלא עלה ברשתה. ואמנם, תמא 22 מבקשת להסדיר את נושא היער והייעור מכל צדדיו ומכל בחינה שלעניין" (ראו בג"ץ 288/00 אדם טבע ודין נ' שר הפנים, פ"ד נה(5) 673, 683 (2001) (להלן: עניין אדם טבע ודין)). מושכלות ראשונים של דיני התכנון והבניה במשפטנו הם כי תכנית מתאר ארצית ניצבת בראש הפירמידה הנורמטיבית של תכניות המתאר על דרגותיהן השונות, ובהעדר הוראה אחרת בתכנית המתאר הארצית עצמה גוברות הוראות תכנית המתאר הארצית על הוראות התכניות המצויות מתחתיה בהיררכיה התכנונית (ראו: סעיפים 131-129 לחוק התכנון ובניה; עע"ם 10112/02 אדם טבע ודין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז ירושלים, פ"ד נח(2) 817, 840 (2003); ע"א 1968/00 חברת גוש 2842 חלקה 10 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה, פ"ד נח(1) 550, 571-570 (2003)). לפיכך, ברי כי ככלל ובהעדר הוראה אחרת בתמ"א 22 עצמה, דינן של הוראות תמ"א 22 לגבור על הוראותיהן של תכניות מתאר מחוזיות שאינן עולות בקנה אחד עימן. התייחסות מפורשת למעמדה הנורמטיבי של תמ"א 22 מצויה בסעיף 7.א. לתקנונה שקובע מפורשות כי: "היתה סתירה בין תכנית זו ובין הוראה של תכנית מיתאר מחוזית, תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, האמור בתכנית זו עדיף". בהקשר זה נעיר עוד, כי סטייה מהוראות תמ"א 22 אין משמעותה אך קביעת ייעוד למקרקעין מסוימים (במסגרת תכנית מחוזית, מפורטת או מקומית) הסותר את ייעודם על-פי תמ"א 22, אלא אף סטייה מההוראות הפרוצדוראליות הקבועות בתמ"א 22 לעניין אופן אישורן של תכניות מתאר, הנמוכות ממנה בהיררכיה התכנונית ואינן מתיישבות עם הוראותיה. בלשונו הציורית של השופט חשין: "מאז תחילתה מחייבת אפוא תמא 22, וכל שאר תכניות קודמות נמוכות ממנה בדרגה: תכניות מחוזיות, תכניות מקומיות ותכניות מפורטות, קדות לה, משתחוות לה ומתבטלות מפניה" (עניין אדם טבע ודין, בעמ' 699). לפיכך, הכול מסכימים כי הולנת"ע הייתה מוסמכת לאשר את תמ"מ 47/1, שקובעת, כפי שיוסבר בהמשך, הוראות המשנות ייעוד קרקע שנקבע בתמ"א 22, רק בכפוף להוראותיה של תמ"א 22 עצמה, הניצבת מעל תמ"מ 47/1 בהיררכיה התכנונית והנורמטיבית. 10. אין חולק כי חלק משמעותי מהשטח שתמ"מ 47/1 חלה עליו (שעומד כפי שעולה מהחומר שבפנינו על סך של כ-400-360 דונם) וקובעת לגביו ייעוד של "שטח לפיתוח עירוני" מיועד על פי תמ"א 22 לייעוד של "יער טבעי לשימור". האופן בו ניתן לשנות ייעוד של שטחים המיועדים ליער על פי תמ"א 22 והתנאים לביצוע שינוי ייעוד כאמור קבועים בסעיף 9 להוראות תמ"א 22. מפאת חשיבותו לענייננו נביא להלן את נוסחו של הסעיף: "שינוי יעוד שטחי יער 9.א. ביער נטע אדם קיים, או יער פארק קיים, או יער פארק חופי, או יער טבעי לשימור, ניתן יהיה לשנות ייעוד וזאת עד חמישה אחוזים בלבד משטחו, על פי תכנית שתאושר ע"י וועדה מחוזית לתכנון ולבניה, ובתנאי שגודל השטח הרצוף שיעודו ישונה כאמור לא יעלה על שלושים דונם, ושסך כל השטחים שיעודם ישונה ביער כאמור לא יעלה על מאה דונם. כן מותר יהיה לשנות ייעוד ביער כאמור מעל חמשת האחוזים האמורים ועד עשירית בלבד משטחו, על פי תכנית שתאושר ע"י וועדה מחוזית לתכנון ובניה בהסכמת המועצה הארצית לתכנון ובניה, או של וועדת משנה שמונתה לשם כך. ב... ג... ד... ה. לא ישונה יעודם של שטחי יער בתכנית, אלא בהתיעצות עם קרן קיימת לישראל. ו. בבוא מוסד התכנון לשנות יעוד של שטחי יער כאמור לעיל יביא הוא בחשבון, בין יתר השיקולים, את השפעות שינוי היעוד על מטרות התכנית הארצית ועל יתרת השטח". השאלה המרכזית שעומדת במוקד המחלוקת בין הצדדים בכל הנוגע לתמ"א 22 הינה האם בהוראות תמ"מ 47/1, כשלעצמן, יש משום שינוי ייעוד של המקרקעין במצפה נפתוח לעומת הייעוד שנקבע לאותם מקרקעין בתמ"א 22, כפי שטוענים העותרים; או שמא אין לראות את הוראות תמ"מ 47/1 כמשנות, כשלעצמן, את ייעודם של אותם מקרקעין, שכן שינוי זה ייעשה (ויכול להיעשות על-פי הטענה) רק במסגרת התכנית המפורטת, כפי שטוענת המדינה. ההכרעה בשאלה זו הינה בעלת חשיבות ניכרת לענייננו, שכן הליך שינוי ייעודם של מקרקעין, המיועדים על פי תמ"א 22 ליער, צריך לכל הדעות להיעשות בהתאם להוראות סעיף 9 לתמ"א 22 ובכפוף לתנאים הקבועים בו. אולם, אין חולק כי ההליכים הקבועים בסעיף 9 הנ"ל לא נתקיימו במקרה דנן, ואף לא נתברר האם נתקיימו התנאים הקובעים את גדרי הסמכות לביצוע שינוי ייעוד של שטחי יער, המעוגנים אף הם בסעיף 9 לתמ"א 22. העותרים טוענים כי הייעוד של "שטח לפיתוח עירוני", שנקבע לשטח מצפה נפתוח בתמ"מ 47/1 נוגד במהותו את הייעוד של "יער טבעי לשימור" הקבוע לאותו שטח (או לכל הפחות לחלק ניכר ממנו) בתמ"א 22, ועל כן יש לראות את תמ"מ 47/1 כתכנית שמשנה ייעוד זה. לפיכך, כך ממשיכים העותרים וטוענים, משלא ננקטו בעת אישורה של תמ"מ 47/1 על ידי הולנת"ע ההליכים הקבועים בסעיף 9 לתמ"א 22, ומשלא נתברר האם נתקיימו התנאים לשינוי ייעוד הקבועים בסעיף האמור, הרי שנפל פגם בהחלטת הולנת"ע לאשר את התכנית, שיש בו כדי להביא לבטלותה. המדינה אינה חולקת על טענות העותרים כי שינוי ייעוד של שטח המיועד בתמ"א 22 לייעוד של יער צריך להיעשות בהתאם להוראות סעיף 9 לתמ"א 22, אולם לטענתה טענות העותרים בעניין זה הן מוקדמות, שכן בטרם תאושר התכנית המפורטת למצפה נפתוח כלל לא ברור האם ועד כמה ישתנה ייעודו של השטח המיועד על-פי תמ"א 22 ליער (בהקשר זה מציינת המדינה כי הולנת"ע עצמה החליטה ביום 23.7.02 כי הצורך ב"הקלות" מתמ"א 22 בכל הנוגע למצפה נפתוח יידון במסגרת הליכי האישור של התכנית המפורטת). בהקשר זה מוסיפה המדינה וטוענת כי בעצם קביעת שטח מצפה נפתוח לייעוד של "שטח לפיתוח עירוני" אין משום שינוי ייעוד לעומת הייעוד של "יער טבעי לשימור", שכן גם שטח המיועד לפיתוח עירוני איננו בהכרח שטח שכולו מבונה והוא יכול להכיל בתוכו יערות או חורשות מכל סוג שהוא. טענה נוספת של המדינה הינה כי מהדרישה הקבועה בסעיף 9.א. לתמ"א 22, לפיה שינוי ייעוד של שטחי יער ייעשה ב"תכנית שתאושר ע"י וועדה מחוזית", ניתן ללמוד שכלל אין ניתן לבצע שינוי ייעוד של שטחי יער במסגרת תכנית מתאר מחוזית, אלא ניתן לעשות זאת רק במסגרת תכנית מתאר מקומית או מפורטת, שכן אלה הן התכניות אותן מוסמכת ועדה מחוזית לתכנון ולבניה לאשר. 11. שקלנו את טענות הצדדים ולאחר בחינת הוראותיהן ותשריטיהן של תמ"א 22 ושל תמ"מ 47/1 הגענו למסקנה כי אין מנוס מן הקביעה כי תמ"מ 47/1 אכן מביאה לשינוי ייעוד של שטחי יער עליו חלות הוראות סעיף 9 לתמ"א 22. למצער שטח ניכר מהשטח הכלול בתחומי תמ"מ 47/1 מיועד על-פי תמ"א 22 לייעוד של "יער טבעי לשימור". ייעוד זה מוגדר בסעיף 4.ה. לתמ"א 22 כ"שטח ובו חורש, יער, בוסתנים, בתה [תצורת צומח ים תיכונית – ד' ב'] ותצורות צומח טבעי אחרות, בעלי ערכיות גבוהה המורכבים ממיני הצומח של א"י, כמוגדר ומותחם בתשריט". השימושים המותרים בשטח שייעודו הוא "יער טבעי לשימור" קבועים בסעיף 13.ד. לתמ"א 22 בזו הלשון: "יער טבעי לשימור יוותר במצבו הטבעי, ללא התערבות חיצונית, לשמירה על סגולותיו ומאפייניו, פרט למימשק הנדרש לשמירה ואחזקת השטח". לכל הקורא הוראות אלה של תמ"א 22 מובן כי הקמתה של שכונת מגורים בת כ-2000 יחידות דיור, שאמורה לכלול בתוכה מלבד בנייני המגורים גם כבישים ושטחים מסחריים, אינה עולה בקנה אחד עם הייעוד של "יער טבעי לשימור". אכן, תמ"מ 47/1 אינה קובעת במדויק על איזה חלק מתוך שטח מצפה נפתוח, הכלול בתחום התכנית, תיבנה שכונת המגורים החדשה, אולם התכנית היא שקובעת את הקביעה המהותית והעקרונית שמביאה לשינוי ייעודו של שטח מצפה נפתוח. שטח שהיה מיועד ליער ושנועד להישמר ללא התערבות חיצונית הפך בעקבות החלטת הולנת"ע לאשר את תמ"מ 47/1 לשטח המיועד לשכונת מגורים עירונית על כל הכרוך בכך. עצם העובדה שבשטח המוגדר כשטח לפיתוח עירוני עשויים להיוותר חורשה או שטחים ציבוריים פתוחים אחרים אין בה כדי לאיין את מהותו של שינוי הייעוד שאירע לגבי שטח מצפה נפתוח, שכן תמ"מ 47/1 היא המגדירה את ייעודו העקרוני של שטח מצפה נפתוח ומביאה לסטייה התכנונית מהייעוד שנקבע לאותו שטח בתמ"א 22; ואילו התכנית המפורטת למצפה נפתוח, אם וכאשר תאושר, תוכל רק לקבוע את הייעודים הקונקרטיים במסגרת הייעוד הכללי של "שטח לפיתוח עירוני". לפיכך, הדיון העקרוני במשמעות הסטייה מתמ"א 22 ואישורה של סטייה זו צריך היה להיעשות במסגרת הליכי אישורה של תמ"מ 47/1, ואין זה ראוי או סביר לקיימו רק בגדר הליכי האישור של התכנית המפורטת, לאחר שנקבע כבר השינוי המהותי שהוא עצם קביעת ייעודו של השטח כ"שטח לפיתוח עירוני". בדונו בסוגיה קרובה ציין השופט ד' חשין כי: "אף אין לדרוש מהעותרים להמתין ולראות כיצד יחולק המתחם בתכנית המיתאר המקומית - האם ייקבעו בסמוך להם שטחים פתוחים אם לאו - שאז יוכלו להתנגד לה. כל תכנית ותכנית קיימת בפני עצמה, ובהתאמה - זכות ההתנגדות הנתונה לה על פי דין. ההתנגדות לתכנית מיתאר מחוזית, מאפשרת למתנגדים למנוע קביעות בתכנית 'שיחסכו' מהם את הצורך להתמודד לאחר מכן עם מימושן בתוכניות מיתאר מקומיות" (בג"ץ 811/04 אריאלי נ' הוועדה לנושאים תכנוניים עקרוניים, המועצה הארצית לתכנון ולבניה, פיסקה 9 לפסק הדין (טרם פורסם, 13.6.07)). אישור התכנית חייב עריכת דיון עקרוני על ידי הולנת"ע במסגרת הליכי אישורה של תמ"מ 47/1, בו היו נבחנים הצורך בסטייה מהוראות תמ"א 22 והמשמעות התכנונית והסביבתית של סטייה שכזו, בטרם קבלת ההחלטה על קביעת ייעוד של "שטח לפיתוח עירוני" במצפה נפתוח. כך הייתה גם נבחנת הגשמת התכלית הטמונה בהוראות סעיף 9 לתמ"א 22 והעמידה בתנאיה של הוראה זו. הוראותיו המפורטות של סעיף 9 הנזכר והמגבלות הקבועות בו בנוגע להיקף שינוי הייעוד המותר של שטחי יער מלמדות על החשיבות המיוחסת בתמ"א 22 לסטייה מהוראותיה ועל ההקפדה שבה יש לנהוג לפני החלטה על שינוי ייעוד מעין זה. כך, בהתאם לסעיף 9.א. לתמ"א 22 נדרשה הולנת"ע לבחון מהו היקף שטח היער שייעודו ישתנה בעקבות אישור תמ"מ 47/1 והאם שינוי זה עומד במגבלות הקבועות בסעיף. סעיף 9.ו. לתמ"א 22 חייב את הולנת"ע לשקול, בין יתר השיקולים, את השפעות שינוי הייעוד על מטרות התכנית הארצית [תמ"א 22] ועל יתרת שטח. מכלול ההוראות הקבועות בסעיף 9 לתמ"א 22 נועד להבטיח, ככל הניתן, שקילה קפדנית ומעמיקה של כל השיקולים הרלוונטיים לפני קבלת החלטה על סטייה מתמ"א 22; וזאת, בין היתר, נוכח חשיבותם הסביבתית הרבה של שטחי היערות בישראל ובהתחשב במיעוטם היחסי של שטחים אלה; שכן כפי שציין השופט מ' חשין: "בימינו נתמעטו היערות בארצנו, וגם אלה המעטים יש לעתים שהאש מכלה בהם" (ראו עניין אדם טבע ודין, בעמ' 678). אולם הולנת"ע, בבואה לאשר את תמ"מ 47/1, לא נקטה בהליכים המפורטים בסעיף 9 לתמ"א 22, ובפרט לא בחנה את היקף שטחי היער שייעודם צפוי להשתנות בעקבות התכנית ולא שקלה את השפעת התכנית על מטרותיה של תמ"א 22 ועל יתרת שטח היער בגדר אותה תכנית. בכך שאישרה שינוי ייעוד של שטח, שעל-פי תמ"א 22 יש לו ייעוד של "יער טבעי לשימור", בלא לנקוט בהליכים הקבועים לשם כך בסעיף 9 לתמ"א 22 חרגה הולנת"ע מסמכותה, בעת שקיבלה את החלטתה מיום 10.8.04 לאשר את תמ"מ 47/1, שבמסגרתה נקבע שינוי הייעוד האמור. 12. עוד יש להוסיף, כי לא ראינו לקבל את טענת המדינה לפיה הוראות סעיף 9.א. לתמ"א 22, שקובעות ששינוי ייעוד של שטחי יער ייעשה ב"תכנית שתאושר ע"י וועדה מחוזית", מלמדות שאין ניתן לקבוע שינוי ייעוד כאמור במסגרת תכנית מתאר מחוזית אלא רק במסגרת תכנית מתאר מקומית או מפורטת; ולפיכך, כך ממשיכה המדינה וטוענת, לא ניתן היה כלל לסטות מתמ"א 22 במסגרת תמ"מ 47/1 אלא רק במסגרת התכנית המפורטת. טענה זו של המדינה אינה טענה מבוססת, ודינה להידחות. ראשית, מבחינה לוגית מדובר בטענה שמניחה את המבוקש, שהרי למעשה משמעות טענת המדינה היא כי מכך שאין סמכות לסטות מתמ"א 22 על ידי תכנית מתאר מחוזית יש להסיק כי אכן לא אירעה סטייה כזו. דא עקא, משמצאנו, כמפורט לעיל, כי הוראות תמ"מ 47/1 אכן סוטות מהוראות תמ"א 22, הרי לשיטתה של המדינה עצמה - לפיה אין ניתן לסטות מתמ"א 22 במסגרת תכנית מתאר מחוזית - מדובר בחריגה מסמכות. שנית ולגופו של עניין, עצם הקביעה כי שינוי ייעוד של שטחי יער צריך להיעשות על פי "תכנית שתאושר ע"י וועדה מחוזית לתכנון ולבניה" אין משמעותה בהכרח כי אותה תכנית צריכה להיות תכנית מתאר מקומית או מפורטת. את המונח "תכנית שתאושר ע"י וועדה מחוזית לתכנון ולבניה" בסעיף 9.א. לתמ"א 22 יש לפרש פשוטו כמשמעו. הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה הרלוונטית מוסמכת לאשר את התכנית הסוטה מתמ"א 22, שעשויה להיות תכנית מתאר מחוזית, מקומית או מפורטת. חזקה על מתקיני תמ"א 22 שאם הם היו מעוניינים להגביל את האפשרות לשינוי ייעוד של שטחי יער אך לתכנית מתאר מקומית או מפורטת היה הדבר נקבע על ידם במפורש (ראו למשל סעיפים 5.ב., 5.ד., 7.ד. ו-7.ה לתמ"א 22 שבהם יש התייחסות מפורשת לסוגים שונים של תכניות ברמות היררכיה שונות). בהקשר זה יצוין עוד, כי מקובלת עלינו טענת העותרים כי פרשנותה של המדינה למונח "תכנית שתאושר ע"י וועדה מחוזית לתכנון ולבניה" הייתה מביאה לתוצאה אבסורדית לפיה ועדה מחוזית לתכנון ולבניה מוסמכת במסגרת תכנית מתאר מקומית או מפורטת לגרוע מתחום יער שנקבע בתמ"א 22, אך המועצה הארצית לתכנון ולבניה אינה מוסמכת לעשות כן במסגרת תכנית מתאר מחוזית. מתוצאה בלתי סבירה זו יש להימנע ככל הניתן, ולשונו של סעיף 9.א. לתמ"א 22 מאפשרת לעשות כן. סיכומו של דבר, אף טענתה של המדינה כי תמ"מ 47/1 לא שינתה מהייעוד של "יער טבעי לשימור", משום שאין ניתן לערוך שינוי ייעוד מעין זה בגדרי תכנית מתאר מחוזית, דינה להידחות. קבלתה של טענת המדינה הייתה מרוקנת למעשה את התכנית המחוזית ממעמדה הנורמטיבי ביחס לתכנית מקומית או מפורטת, ובמיוחד כך כאשר מדובר בייעוד המשנה את ה"תכלית" התכנונית שלשמה נערכה התכנית המחוזית. דחיית טענות המדינה באשר לשינוי הייעוד שנערך בתמ"מ 47/1 ואופן השינוי והקביעה כי התכנית סותרת את תמ"א 22 ומבוססת על פרשנות מוטעית של הסמכות שהיה להפעיל לשם שינוי ייעוד המקרקעין, מחייבת את המסקנה כי נפל פסול באישור שניתן לתכנית תמ"מ 47/1 ביום 10.8.04. השתתפות מתכננת המחוז בדיון הפנימי של הולנת"ע 13. ראש נוסף שעל בסיסו משיגים העותרים על החלטת הולנת"ע לאשר את תמ"מ 47/1 מבוסס, כאמור, על הטענה בדבר השתתפות פסולה של מתכננת מחוז ירושלים במשרד הפנים בדיון הסגור של הולנת"ע מיום 10.8.04, שבו נתקבלה ההחלטה בדבר אישור התכנית. העותרים טוענים כי בהשתתפות מתכננת המחוז בדיון זה יש כדי לפסול את החלטת הולנת"ע משום שמתכננת המחוז הייתה חברה בוועדה המחוזית, שהגישה את התכנית למועצה הארצית והמליצה על הפקדתה, והיא הייתה מצויה במצב של ניגוד עניינים מוסדי עת נטלה חלק בדיון הסגור והמכריע של הולנת"ע. עוד טוענים העותרים בהקשר זה, כי הגינותו של ההליך נפגמה בכך שניתנה למתכננת המחוז, על אף שאינה חברה בולנת"ע, הזדמנות ליטול חלק בדיון הסגור שקיימה הולנת"ע ולהציג בפניה את עמדתה בנוגע לתכנית, בעוד שלעותרים לא ניתנה הזדמנות דומה, ובקשתם להשתתף בדיון נדחתה. לטענות העותרים בנושא השתתפות מתכננת המחוז בישיבת הולנ"ע מצטרפת גם החברה להגנת הטבע, שביום 26.9.05 הוחלט לצרפה כעותרת נוספת במסגרת בג"ץ 11745/04. בטיעוניה מעלה החברה להגנת הטבע טענות במישור העקרוני נגד השתתפותם של מתכנני המחוז בדיונים פנימיים של המועצה הארצית. 14. הדיון שקיימה הולנת"ע ביום 10.8.04, ושלגביו מועלות טענות העותרים בכל הנוגע להשתתפות מתכננת המחוז, נועד לשם קבלת החלטה בנוגע להתנגדויות שהוגשו לתמ"מ 47/1, שנשמעו בפני החוקר בהתאם לסעיף 107א(ב) לחוק התכנון והבניה, ובהמשך לכך נועד הדיון לשם הכרעה באישור התכנית עצמה. הולנת"ע דנה בהתנגדויות לתכנית מכוח הוראת סעיף 105 לחוק התכנון והבניה, שקובע שהמועצה הארצית תדון בהתנגדויות לתכנית מתאר מחוזית וסעיף 6(א) לחוק התכנון והבניה, שמסמיך את המועצה הארצית למנות ועדות קבועות מבין חבריה ולאצול לאותן ועדות מסמכויותיה (במקרה דנן החליטה המועצה הארצית ביום 8.10.02 להסמיך את הולנת"ע לדון בהתנגדויות לתמ"מ 47/1, להכריע בהן ולהחליט בדבר אישור התכנית). אין חולק כי מתכננת המחוז הייתה רשאית ליטול חלק בהליך של שמיעת ההתנגדויות בפומבי בפני החוקר ולהשמיע את עמדתה בהליך זה. זאת, בהתאם לסעיפים 107 ו-107א(ד) לחוק התכנון והבניה, שמצירוף הוראותיהם עולה כי מתכנן המחוז יוזמן לדיון בהתנגדויות לתכנית מתאר מחוזית שנשמעות בפני חוקר. כמו כן, הכול מסכימים כי השלב שבו נערך הדיון של הולנת"ע בדו"ח שהגיש החוקר בנוגע להתנגדויות שנשמעו בפניו מקביל לשלב הדיון הפנימי, שבו נדונות ההתנגדויות על ידי המוסד התכנוני שנדרש להכריע בהן, לאחר שאלה נשמעו בפניו בפומבי. שלב ההכרעה בהתנגדויות הוכר בפסיקתנו כשלב שבו מתקיימת התייעצות פנימית-סגורה של מוסד התכנון, שאין חובה להזמין אליה את הצדדים שטיעוניהם נשמעו בשלב שמיעת ההתנגדויות בפומבי (ראו עניין מילגרום, פסקה 18 לפסק הדין). מסקנה דומה עולה גם מהוראות תקנה 20(ב) לתקנות התכנון והבניה (סדרי נוהל בהתנגדויות לתכנית, סמכויות חוקר וסדרי עבודתו), תשמ"ט-1989 (להלן: תקנות הדיון בהתנגדויות), שקובעת בזו הלשון: "שמירת סמכויות 20. (א)... (ב) נשמעו התנגדויות בידי חוקר, יראו אותן כאילו נשמעו בידי המוסד המכריע; אולם המוסד המכריע רשאי להזמין לדיון את המתנגדים, כולם או מקצתם, את מגיש התכנית ואת מי שטען טענות בפני החוקר לפי תקנות 12, 13, ו-19(ב), לשם שמיעת טענותיהם לנושא ההתנגדות או ההתנגדויות או לחלק מהן". (ההדגשה שלי – ד' ב'). השאלה המתעוררת במקרה שלפנינו הינה, אפוא, האם נפל פגם בהחלטת הולנת"ע לאשר את תמ"מ 47/1 בשל השתתפות מתכננת מחוז ירושלים, שאיננה חברה בולנת"ע, בשלב הדיון הפנימי שהתקיים בולנת"ע ושבעקבותיו נתקבלה ההחלטה לאשר את התכנית, ואם כן מה תוצאתו של פגם זה. לאחר שעיינו בטענות הצדדים הגענו לכלל מסקנה כי השתתפות מתכננת המחוז בדיון הפנימי של הולנת"ע נגועה בשני פגמים הקשורים זה בזה, שיש בהם כדי להביא לבטלות החלטת הולנת"ע – הפגם האחד הוא הימצאותה של מתכננת המחוז במצב של ניגוד עניינים מוסדי בעצם השתתפותה בדיון הפנימי של הולנת"ע; הפגם האחר הוא בקבלת החלטת הולנת"ע תוך שמיעת עמדת מתכננת המחוז שתמכה באישור התכנית ובלא שמיעת עמדת המתנגדים לתכנית. 15. נבחן תחילה את טענת העותרים בדבר ניגוד עניינים מוסדי בו הייתה מצויה מתכננת המחוז, כאשר נטלה חלק בישיבת הולנת"ע, בה הוחלט לאשר את התכנית. הכלל בדבר איסור על ניגוד עניינים קובע כי אסור לעובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים בין אינטרס הקשור בהפעלת סמכותו של עובד הציבור לבין אינטרס אחר שאף עמו הוא קשור (ראו בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 571 (1980) (להלן: עניין סיעת "הליכוד")). כלל זה, שנמנה עם כללי הצדק הטבעי, הפך לעקרון יסוד במשפטנו ותחולתו אינה מותנית בקיום הוראה סטטוטורית מפורשת (ראו בג"ץ 6641/93 סיעת "צעירים למען חיפה" בעירית חיפה נ' מועצת העיר חיפה, פ"ד מח(3) 555, 559 (1994)). האיסור על ניגוד עניינים חל לא רק במצב בו אותו אינטרס אחר של עובד הציבור הוא אינטרס אישי או רכושי, אלא גם במצב של ניגוד עניינים מוסדי בו עלולים להתנגש שני אינטרסים שלטוניים עליהם מופקד עובד הציבור (ראו: עניין סיעת הליכוד בעמ' 572; בג"ץ 244/86 רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב(3) 183, 185 (1988); בג"ץ 595/89 שמעון נ' דנינו, פ"ד מד(1) 409 (1990)). לאיסור המוטל על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים יש שתי תכליות עיקריות – האחת, הפעלת שיקולים ענייניים בלבד בעת מילוי התפקיד הציבורי ללא השפעות חיצוניות ושיקולים זרים; האחרת, הבטחת אמון הציבור ברשות, שעלול להיפגע אם פעולותיה תיראנה כמושפעות משיקולים זרים (בג"ץ 1100/95 קאסוטו נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מט(3) 691, 698 (1995)). המבחן לקיומו של ניגוד עניינים הוא מבחן אובייקטיבי. השאלה הנשאלת בגדרו של מבחן זה היא האם אדם סביר היודע את כל פרטי העניין היה מוצא שמילוי תפקיד ציבורי מסוים על ידי עובד ציבור נעשה ללא משוא פנים על אף תפקיד אחר שיש לאותו עובד ציבור או על אף עסקיו הפרטיים; או שמא עיסוקיו האחרים של עובד הציבור מצביעים על כך, על-פי ניסיון החיים, שלא יוכל לפעול במסגרת תפקידו ללא דעה קדומה ומשוא פנים. אולם, אין די בקיומו של חשש תיאורטי ורחוק לקיום ניגוד עניינים בפעולותיו של עובד ציבור כדי למנוע ממנו לעסוק בעניין מסוים, ואף לא בחשש סובייקטיבי של אדם זה או אחר. מאידך גיסא, אין צורך להשתכנע כי ניגוד עניינים כאמור אכן מתקיים הלכה למעשה, ודי בפוטנציאל לניגוד עניינים הנובע מעיסוק בעניין מסוים כאשר בה בעת יש אינטרס אחר, שעלול לעמוד בניגוד לאינטרס שבעל התפקיד או העניין מייצג. בהקשר זה יש לציין, כי בפסיקת בית משפט זה טרם נפלה הכרעה בסוגיה של רמת ההסתברות לקיום ניגוד עניינים, הנדרשת כדי למנוע מעובד ציבור לעסוק בנושא מסוים שקיים לגביו פוטנציאל לניגוד עניינים עם עיסוק אחר של אותו עובד – האם די בחשש סביר לקיום ניגוד עניינים בין שני העיסוקים, או שמא נדרשת אפשרות ממשית לניגוד עניינים (ראו: בג"ץ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265, 272 (1990); בג"ץ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט(3) 133, 143-142 (1995); בג"ץ 6641/93 הנ"ל בעמ' 560-559; בג"ץ 1100/95 הנ"ל בעמ' 698; ע"א 6983/94 פחימה נ' פרץ, פ"ד נא(5) 829, 836-835 (1998); בג"ץ 10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון (טרם פורסם, 25.9.07), פסקאות 8-7 לפסק הדין. כן ראו ט' שפניץ וו' לוסטהויז "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ספר אורי ידין (כרך ב, 1990) 315). מכל מקום, יש לזכור כי גם כאשר מדובר בשאלת האפשרות למלא תפקיד מסוים בעל פוטנציאל לניגוד עניינים, הרי פסילה מוחלטת של אדם מלמלא תפקיד מסוים הינה האמצעי הקיצוני ביותר להתמודד עם החשש מפני ניגוד עניינים וככלל תועדף נקיטתו של אמצעי חמור פחות, שיהיה בו כדי לנטרל את ניגוד העניינים הפוטנציאלי בעניין הקונקרטי העומד על הפרק, כגון הימנעות מהשתתפות בהצבעה או בדיון בנושא שלגביו מתעורר החשש לניגוד עניינים. 16. בכל הנוגע לפעילות מוסדות התכנון קובע סעיף 47א לחוק התכנון והבניה איסור ספציפי ומפורש על הימצאותו של חבר במוסד תכנון בניגוד עניינים בזו הלשון: "ניגוד עניינים 47א. (א) חבר מוסד תכנון לא ישתתף בדיון ובהצבעה בקשר להתנגדות או לערר, למעט בהליך לפי סעיף 62(ד), אם נתקיים בו אחד מאלה: (1) הוא נציג של גוף אשר יזם את התכנית המובאת לדיון, או של גוף אשר הגיש התנגדות או ערר לאותה תכנית; (2) הוא נטל, כחבר, חלק בהחלטת אותו מוסד התכנון שעל החלטתו הוגשו ההתנגדות או הערר". אין חולק כי הוראות סעיף 47א הנ"ל אינן חלות ישירות בענייננו, שכן הסעיף חל על חברים במוסדות תכנון ואילו מתכננת המחוז אינה חברה בולנת"ע. עם זאת, בפסיקתנו נקבע כי אין לפרש דבר חקיקה הקובע איסורים ספציפיים על ניגוד עניינים בפעולותיה של רשות ציבורית מסוימת כ"הסדר שלילי", המונע את תחולתו של הכלל בדבר איסור המצאות במצב של ניגוד עניינים במקרים נוספים (ראו עניין סיעת הליכוד, בעמ' 573; בג"ץ 595/89 הנ"ל, בעמ' 415-414). יתרה מזו, סעיף 47א הנ"ל מלמד על כך שאחת מהסיטואציות בתחום פעילותם של מוסדות התכנון בהן מתעוררת אפשרות ממשית לקיומו של ניגוד עניינים מוסדי מתרחשת כאשר נציג של גוף שיזם את התכנית משתתף בדיון שנערך בקשר להתנגדויות לאותה תכנית. בנסיבות מעין אלה ברי כי קיים חשש אינהרנטי להימצאותו של אותו נציג במצב של ניגוד עניינים מוסדי, שכן מחד יש לו אינטרס לקדם את אישור התכנית שיזם הגוף בו הוא חבר, ומנגד הוא נדרש לדון בצורה עניינית וללא משוא פנים בהתנגדויות לאותה תכנית עצמה. המחוקק צפה את הקושי הטמון בסיטואציה זו בכל הנוגע לחברים במוסדות תכנון הדנים בהתנגדויות או בעררים על תכניות שיזמו גופים אחרים שבהם הם חברים, ועל כן קבע את האיסור על ניגוד עניינים בסעיף 47א לחוק התכנון והבניה. המדינה לא הצביעה בטיעוניה על נימוק כלשהו שלא להחיל היגיון דומה על השתתפותם של חברים בגופים שיזמו תכניות שהן נשוא התנגדויות בישיבות מוסדות תכנון הדנים באותן התנגדויות, וזאת אף אם הללו אינם חברים בגוף שמקבל את ההחלטה בהתנגדויות אלא רק נוטלים חלק בדיוניו הפנימיים (כפי שאירע במקרה דנן). בהקשר זה יש לציין כי עוד בטרם חקיקתו של סעיף 47א לחוק התכנון והבניה נקבע בפסיקתו של בית משפט זה, כי אסור לחבר בוועדה הדנה בהתנגדות לתכנית מתאר מסוימת, המשמש כנציג של הגוף שיזם את אותה תכנית, להשתתף בדיון הסגור של הוועדה לגבי אותה התנגדות. השופט א' ברק (כתוארו דאז) התייחס לסוגיה זו באופן הבא: "הרשאי חבר ועדה, השייך לגוף אשר יזם את התכנית, להשתתף בדיוניה הסגורים של הוועדה - דיונים שמשתתפים בהם חברי הוועדה בלבד ועוזריהם - עד לשלב ההצבעה עצמה?... לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בשלילה. חבר ועדה, המצוי במצב של ניגוד עניינים ואשר אינו רשאי בשל כך להצביע בקשר להתנגדויות, אינו רשאי גם להשתתף בדיונים הסגורים של הוועדה עובר להצבעה. הטעמים למסקנתי זו הם שניים, האחד הוא טעם "פנימי", והשני הוא טעם "חיצוני". הטעם הראשון (הפנימי) הינו זה: האיסור על הצבעה משתרע - מכוחו הוא וכחלק פנימי מעצם מהותו - גם על דיונים סגורים עובר להצבעה. אכן, ההצבעה היא שלב אחרון בתהליך קבלת החלטה. קודם לו שלב הדיון הסגור, הוויכוח וניסיון השכנוע ההדדי. מצב ניגוד העניינים, האוסר על פעולת ההצבעה, אוסר גם על פעולת השכנוע, השקלא והטריא והוויכוח הפנימי. איסור ההצבעה עשוי לעתים להיות בעל אופי פורמאלי גרידא, אם יתאפשר לחבר ועדה המצוי בניגוד עניינים להשתתף בדיוניה הסגורים של הוועדה ולשכנע את חבריה האחרים בצדקת עמדתו כיזם התכנית. הפגיעה באיסור על הימצאות במצב של ניגוד עניינים מתרחשת במיגוון הפעילות שראשיתו בדיוני הוועדה הסגורים וסופם באקט הפורמאלי של ההצבעה. נראה לי, על כן, כי יש לפרש את איסור ההצבעה ככולל בחובו גם את איסור ההשתתפות בדיונים הסגורים, שאם לא כן תיעשה תכליתה של החקיקה פלסתר. דבר חקיקה, הרגיש לאיסור בדבר ניגוד עניינים והאוסר מטעם זה הצבעה של חבר ועדה המצוי בניגוד עניינים, אוסר ממילא גם את השתתפותו של החבר בשכנוע חברי הוועדה בצורך להצביע כרצונו. האיסור על הצבעה כולל בחובו אפוא, כעניין פנימי, גם איסור על פעולות שכנוע, ויכוח והטפה, הנערכות בדלתיים סגורות ובלא נוכחות האידך גיסא ואשר מטרתן לקבוע את תוצאות ההצבעה, ואשר בכוחן גם להשפיע על תוצאות אלה. מסקנה זו עולה מהמשמעות הניתנת לאיסור ההצבעה על רקע תכליתו של דבר החקיקה. תכלית זו הינה, כידוע, למנוע מצב של ניגוד עניינים... תכלית זו תוגשם רק אם איסור ההצבעה יתפרש כמשתרע גם על פעולות השכנוע, הנעשות בדלתיים סגורות, עובר לאקט הפורמאלי של ההצבעה. הטעם השני העומד ביסוד השקפתי, כי אסורה השתתפותו של חבר ועדה בדיוניה הסגורים של הוועדה, הינו טעם "חיצוני". בצד האיסור הסטטוטורי על ההצבעה עומדים עקרונותיה של ההלכה הפסוקה בדבר ניגוד עניינים. עקרונות אלה קובעים, כי מקום שחבר בגוף שלטוני - כגון ועדת תכנון - מצוי במצב של ניגוד עניינים, חל עליו איסור של השתתפות בדיוניו הסגורים של הגוף השלטוני ובהצבעה הבאה בסיומו של שלב הדיונים " (ראו, בג"ץ 3480/91 ברגמן נ' הוועדה לבנייה, למגורים ולתעשייה, מחוז תל-אביב, פ"ד מז(3) 716, 726 (1993)). אכן, דבריו אלה של השופט ברק נאמרו בנוגע לניגוד העניינים שבו עלול להימצא חבר בוועדה הדנה בהתנגדויות; אולם, כאמור לעיל, אין כל טעם ענייני, שלא להחיל את האיסור על המצאות בניגוד עניינים גם על השתתפות בדיון הפנימי בהתנגדויות על ידי מי שאינם חברים בוועדה שדנה בהתנגדויות, וזאת במיוחד בהתחשב בכך שההלכה שנקבעה בבג"ץ 3480/91 הנ"ל מחילה את האיסור על עצם ההשתתפות בדיונים הפנימיים של ועדת התכנון גם ללא נטילת חלק בהצבעה. בהקשר זה מן הראוי לציין עוד, כי בעובדה שעובד ציבור מסוים אינו הגורם המנהלי המוסמך לקבל את ההחלטה, שלגביה מועלית טענת ניגוד העניינים, אלא הוא רק נוטל חלק באופן זה או אחר בהליך קבלת ההחלטה, אין כדי לשלול את תחולתו של האיסור על ניגוד עניינים לגבי אותו עובד ציבור. זאת, משום שהאיסור על המצאות בניגוד עניינים חל על מלוא היקף פעולותיו של עובד הציבור – ובכלל זה מתן ייעוץ לגוף שמוסמך לקבל את ההחלטה והשתתפות בדיוניו הפנימיים של אותו גוף (ראו בג"ץ 5734/98 עזריאל נ' ועדת המשנה של מועצת מקרקעי ישראל, פ"ד נג(2) 8, 19-18 (1999)). 17. מן החומר שלפנינו עולה כי בנסיבות המקרה דנן מתכננת המחוז אכן הייתה מצויה במצב של ניגוד עניינים (או לכל הפחות נתקיימה אפשרות ממשית לקיומו של ניגוד עניינים שכזה), עת שנטלה חלק בישיבת הולנת"ע שדנה בהתנגדויות לתמ"מ 47/1, כפי שפורטו בדו"ח החוקר שבפניו נשמעו ההתנגדויות. מכוח סעיף 7(א)(11) לחוק התכנון והבניה משמשת מתכננת המחוז כחברה בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה. עיון בחומר שבפנינו מעלה כי לוועדה המחוזית בכלל ולמתכננת המחוז בפרט היה תפקיד משמעותי בייזומה ובקידומה של תמ"מ 47/1. הוועדה המחוזית היא שהגישה את התכנית לאישור המועצה הארצית והיא החתומה כמגישת התכנית על תקנון התכנית. הוועדה המחוזית המליצה למועצה הארצית לדחות את ההתנגדויות לתמ"מ 47/1. מתכננת המחוז היא זו שהציגה את התכנית בישיבת הולנת"ע מיום 23.7.02, שבה הוחלט להמליץ למועצה הארצית על הפקדת התכנית, והיא אף נטלה חלק בדיון שנערך בתכנית במועצה הארצית ביום 8.10.02, שבו הוחלט על הפקדת התכנית והעברתה לטיפול הולנת"ע. בנוסף להשתתפותה בישיבות הנזכרות נטלה מתכננת המחוז חלק בהליך שמיעת ההתנגדויות לתכנית, שהתנהל בפני החוקר, והשיבה בפירוט ובהרחבה להתנגדויות בישיבה שנערכה ביום 21.3.04 במסגרת הליך זה. מן הנתונים המפורטים לעיל עולה כי מתכננת המחוז לא הייתה גורם ניטראלי ובלתי מעוניין בכל הנוגע לאישורה של תמ"מ 47/1. עמדתה המקצועית של מתכננת המחוז הייתה כי יש הצדקה לאישור התכנית האמורה והיא פעלה לשם קידומה של תכנית זו. בעצם העובדה שמתכננת המחוז גיבשה עמדה מקצועית בנוגע לחיוניות שבאישור התכנית ופעלה לשם קידומה אין, כמובן, פסול כלשהו, ומקובל עלינו כי מתכננת המחוז פעלה בעניין זה בתום לב ובהתאם לשיקול דעתה המקצועי, וכי אין מדובר בעניין אישי שיש לה בתכנית הנדונה. עם זאת, בעצם העובדה שמתכננת המחוז פעלה בתום לב ובהתאם לשיקול דעתה המקצועי אין כדי לשלול את האפשרות שהיא הייתה מצויה במצב של ניגוד עניינים מוסדי כאשר השתתפה בדיון הפנימי של הולנת"ע, בו הוחלט לאשר את התכנית. במועד בו השתתפה מתכננת המחוז בישיבתה הפנימית של הולנת"ע עמדתה, לפיה יש לאשר את התכנית שנתמכה על ידי הוועדה המחוזית בה היא הייתה חברה, הייתה ברורה וחד משמעית. בנסיבות אלה השתתפותה בישיבה הפנימית של הולנת"ע כיועצת מקצועית לולנת"ע (כפי שתואר תפקידה בישיבה על ידי המדינה) מקימה למצער אפשרות ממשית לניגוד עניינים מוסדי בין תפקידה במסגרת הוועדה המחוזית לתפקיד שמילאה בישיבת הולנת"ע. המדינה בטיעוניה הדגישה את החשיבות שבהשתתפות מתכננת המחוז בישיבת הולנת"ע בהיותה הגורם המקצועי האמון על פרטי התכנית והמסוגל לספק לחברי הולנת"ע את המידע התכנוני הדרוש להם לשם הכרעה בהתנגדויות. כן ציינה המדינה כי למתכננת המחוז, בהיותה אשת מקצוע ועובדת של משרד הפנים, אין עניין אישי בקידום התכנית ועמדתה היא עמדה מקצועית ואובייקטיבית. איננו מטילים ספק בטענות אלה אך אין בהן כדי לשנות ממסקנתנו, שכן האפשרות לקיומו של ניגוד עניינים מוסדי בפעולותיו של עובד ציבור, נובעת מעצם העובדה שאותו עובד ציבור נוטל חלק בהליך קבלת ההחלטות של שני גופים בעלי אינטרסים שעשויים להתנגש זה בזה, ויהא אותו עובד ציבור מקצועי, אובייקטיבי ונעדר אינטרס אישי ככל שיהא. בכל הנוגע לחשיבות הייעוץ המקצועי אותו סיפקה מתכננת המחוז לולנת"ע, אכן נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי נסיבות של "צורך" עשויות לעיתים (נדירות) לגבור על האיסור בדבר הימצאותו של עובד ציבור בניגוד עניינים (ראו עניין "סיעת הליכוד", בעמ' 576-575). עם זאת, כאשר מתעוררת אפשרות כזו, הנטל להראות כי מתקיימות במקרה פלוני נסיבות של "צורך", הגוברות על הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים, מוטל על הטוען לקיומן של נסיבות מעין אלה. במקרה דנן המדינה לא עמדה בנטל זה, שכן העותרים הצביעו על האפשרות העומדת בפני הולנת"ע בהיותה ועדת משנה של המועצה הארצית לקבל סיוע תכנוני-מקצועי ממינהל התכנון במשרד הפנים והמדינה לא הסבירה מדוע אין ניתן להסתפק בסיוע תכנוני-מקצועי זה. 18. מצאנו, אפוא, כי בהחלטת הולנת"ע מיום 10.8.04 לדחות את ההתנגדויות לתמ"מ 47/1 ולאשר את התכנית נפל פגם של קיום אפשרות ממשית לניגוד עניינים מוסדי, שמקורו בהשתתפותה של מתכננת המחוז בדיון הפנימי של הולתנ"ע. נוסיף עוד, כי מקובלת עלינו טענת החברה להגנת הטבע כי השתתפותם של מתכנני מחוז בשלב הדיון הפנימי בהתנגדויות שהוגשו בנוגע לתכניות המתאר המחוזיות באותם מחוזות (בין אם דיון זה נערך על ידי המועצה הארצית עצמה או ועדת משנה כלשהי שלה) - למצער כאשר מדובר בתכניות שיזמה הוועדה המחוזית והן נתמכות על ידה - מקימה אפשרות ממשית להימצאותם של מתכנני המחוז במצב של ניגוד עניינים מוסדי. על כן ככלל יש לאסור על השתתפותם של מתכנני מחוז בדיונים הפנימיים בהתנגדויות המתקיימים במועצה הארצית או בועדת משנה שלה, ואם השתתף מתכנן המחוז בדיון מעין זה יוטל על הטוען לחיוניות ההשתתפות ולצורך בה הנטל להוכיח את הנטען על ידו. עוד יוער בהקשר זה, כי היועץ המשפטי לממשלה פרסם כבר לפני שנים רבות הנחיה האוסרת על מהנדסי ערים וועדות מקומיות, שאף הם עובדי ציבור, ליטול חלק בשלב הדיון הפנימי שמקיימות ועדות מחוזיות לתכנון ובניה בהתנגדויות לתכניות מתאר מקומיות ומפורטות. הנחיה 21.929 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום 1.8.1976 קובעת כדלקמן: "נוכחות נציגי ועדה מקומית לפי חוק התכנון והבניה בדיונים של ועדה מחוזית 3. כללי הצדק הטבעי מחייבים כי תקוים סימטריה בין הנוכחות או חוסר הנוכחות של נציגי הועדה המקומית מזה ושל המתנגד מזה. יו"ר הועדה המחוזית הקובע את סדרי העבודה של הועדה... רשאי, איפוא, להזמין את שני הצדדים להיות נוכחים כל העת (לרבות בשלב קבלת ההחלטה) בישיבות הועדה, ורשאי הוא לבקש משני הצדדים לעזוב את אולם הישיבות לאחר גמר שלב ההתנגדות ולפני שלב קבלת ההחלטה. אך יו"ר הועדה המחוזית אינו רשאי להפר את שיווי המשקל ולהזמין לשלב קבלת ההחלטות רק אחד משני הצדדים. יודגש: לא רק שאין לועדה המקומית זכות להשתתף בשלב קבלת ההחלטות בלא נוכחות המתנגד, אלא גם אין רשות ליו"ר לאשר השתתפות שכזו. 4. נכון אמנם לומר כי לועדה המקומית אין "אינטרס בענין", כלומר אינטרס פרטי או כספי – אלא שהשיקול שלה הוא שיקול "ציבורי בלבד". אך מכאן לא נובע כי לענין תחולת כללי הצדק הטבעי זכותה עדיפה על זכותו של המתנגד. לאחר שהועדה המקומית שקלה את שיקוליה הציבוריים, היא גיבשה עמדה פלונית. על עמדה זו חולק המתנגד. הועדה המחוזית חייבת להכריע בין השניים, והכרעה זו צריכה להיעשות מתוך הקפדה מירבית על כללי הצדק הטבעי. 6. סיכומו של דבר: נציגי הועדה המקומית ומהנדס העיר, המוזמנים לישיבות של הועדה המחוזית... לשם דיון על פי סעיף 107 לחוק התכנון והבניה, חייבים לעזוב את אולם הישיבות בגמר הטיעונים להתנגדות, ולפני תחילת ההתייעצות הפנימית של חברי הועדה המחוזית, ואין הם רשאים להשאר באולם בשלב ההתייעצות הפנימית ללא נוכחות המתנגד". הנחיה זו מבוססת בבירור על החששות מפני קיומו של ניגוד עניינים מוסדי ומפני מתן זכות טיעון "מוגברת" לאחד הצדדים (סוגיה שתידון להלן), ודומה שאין יסוד להבחין – בכל הנוגע לחששות אלה – בין השתתפותו של מהנדס עיר בשלב הדיון הפנימי בהתנגדויות המתקיים בפני הוועדה המחוזית (או ועדת משנה שלה) להשתתפותו של מתכנן מחוז בשלב הדיון הפנימי בהתנגדויות המתקיים בפני המועצה הארצית (או ועדת משנה שלה). בשני המצבים המתוארים ישנו פוטנציאל לקיום ניגוד עניינים מוסדי בין תפקידו של מהנדס העיר או מתכנן המחוז במסגרת הגוף העיקרי אליו הוא משתייך (הרשות המקומית או הוועדה המחוזית בהתאמה) לבין התפקיד אותו הוא ממלא בפועל בשלב ההתייעצות הפנימית שנערכת לגבי ההתנגדויות. זאת, כיוון שמחד מוסד התכנון הדן בהתנגדויות לתכנית מסוימת נדרש להכריע בהן באופן ענייני וללא משוא פנים; ומאידך בגוף אליו משתייך מהנדס העיר או מתכנן המחוז גובשה כבר, בדרך כלל, באותו שלב עמדה ברורה באשר לתכנית העומדת על הפרק. בנסיבות אלה קיימת אפשרות ממשית לכך שמהנדס העיר או מתכנן המחוז, גם אם יפעלו בתום לב ועל מנת לקדם את מה שנתפס בעיניהם כאינטרס ציבורי אמיתי, יבקשו בהשתתפותם בהתייעצות הפנימית של המוסד הדן בהתנגדויות לקדם את עמדתו של הגוף אליו הם משתייכים ויעדיפו מראש עמדה זו על פני עמדת המתנגדים לתכנית המוצעת. מטבע הדברים הפוטנציאל לקיום ניגוד עניינים מוסדי בנסיבות מעין אלה הוא משמעותי במיוחד במצבים, כדוגמת המקרה דנן, בהם הוועדה המחוזית, שבה חבר מתכנן המחוז, היא שיזמה את התכנית שלגביה נערכת ההתייעצות הפנימית במועצה הארצית. 19. פגם נוסף בהחלטת הולנת"ע מיום 10.8.04, הנובע גם הוא מהשתתפותה של מתכננת המחוז בדיון הפנימי שנערך בהתנגדויות וכרוך בטבורו לפגם של ניגוד העניינים המוסדי שנדון לעיל, הוא אי מתן זכות טיעון בפני הולנת"ע למתנגדים לתכנית (או לנציגיהם) כאשר למתכננת המחוז ניתנה זכות כזו בעצם השתתפותה בדיון. מתקנה 20(ב) לתקנות הדיון בהתנגדויות, שנוסחה מופיע בפסקה 14 לעיל, עולה כי הולנת"ע הייתה רשאית לדון בדו"ח החוקר, שבפניו נשמעו ההתנגדויות לתמ"מ 47/1, מבלי להזמין לדיון את המתנגדים לתכנית או את אלה שהשיבו להתנגדויות. אכן, תכליתו של מוסד החוקר, המתמנה על-פי סעיף 107א לחוק התכנון והבניה, הינה "לחסוך" את הצורך בשמיעת ההתנגדויות על ידי המוסד התכנוני שנדרש להכריע בהן. זאת, במיוחד בנסיבות כדוגמת המקרה דנן בהן ישנו מספר רב מאוד של התנגדויות ששמיעתן ישירות בפני המוסד התכנוני הייתה יוצרת קשיים אדמיניסטרטיביים ופרקטיים בלתי מבוטלים, ועלולה הייתה להביא לפגיעה בלתי מבוטלת במימושה הראוי של הזכות להתנגדות. לפיכך, כמובן שאין הצדקה להטיל חובה מוחלטת על המוסד התכנוני שנדרש להכריע בהתנגדויות לשמוע פעם נוספת את ההתנגדויות, לאחר שניתנה זכות טיעון למתנגדים בפני חוקר שמונה בהתאם לסעיף 107א הנ"ל (ראו והשוו: בג"ץ 10242/03 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה, פ"ד נח(6) 673, 677-676 (2004); בג"ץ 1260/06 הקואליציה למען שימור הרי ירושלים נ' המועצה הארצית לתכנון ולבניה (טרם פורסם, 10.8.06)). הטלת חובה מעין-זו הייתה פוגעת בתכליות העומדות בבסיס קיומו של מוסד החוקר ומביאה לריקונו מתוכן. עם זאת, בהתאם לתקנה 20(ב) לתקנות הדיון בהתנגדויות רשאי מוסד התכנון שנדרש להכריע בהתנגדויות שנשמעו בפני החוקר, אם הוא מוצא זאת לנכון, להזמין את המתנגדים לתכנית ואת המשיבים להתנגדויות על מנת לשמוע בעצמו את עמדתם. החלטה זו של מוסד התכנון הדן בהתנגדויות, ככל החלטה אחרת של רשות מנהלית, כפופה לכללי המשפט המנהלי. במקרה דנן איננו נדרשות לקבוע מסמרות לגבי כלל הנסיבות בהן יידרש מוסד התכנון הדן בהתנגדויות לעשות שימוש בסמכות הנתונה לו מכוח תקנה 20(ב) לתקנות הדיון בהתנגדויות, אולם כנקודת מוצא ניתן לקבוע שאם וכאשר יזמין אותו מוסד תכנון לדיון בפניו את אחד הצדדים שעמדתו נשמעה בהליך שמיעת ההתנגדויות בפני החוקר, הוא יידרש להזמין לדיון גם את הצד שכנגד שהופיע בפני החוקר. שמיעת עמדתו של צד אחד על ידי הרשות המנהלית מבלי לשמוע את עמדת הצד שכנגד – "האידך גיסא" – מנוגדת לכללי הצדק הטבעי ולעקרונות העומדים בבסיס משפטנו המנהלי. שומה על רשות מנהלית, הנדרשת להכריע בסוגיה שלגביה יש מחלוקת בין שני צדדים ומאפשרת לאחד הצדדים להשמיע את טיעוניו בפניה, ליתן הזדמנות דומה אף לצד האחר, שכן אלמלא כן מפרה הרשות את חובת השמיעה ההוגנת (ראו בג"ץ 387/76 בן ציון נ' שר המשטרה, פ"ד לא(1) 484, 490-489 (1976)). חובה זו היא חלק כחלק מחובת ההגינות המוטלת על הרשות המנהלית בכל פעולותיה, וזאת בין אם יסווג תפקידה של אותה רשות כתפקיד מעין-שיפוטי ובין אם לאו. בהקשר זה יפים לענייננו דברים שנאמרו על ידי השופט (כתוארו דאז) ש' לוין: "תם שלב ההפקדה והחל שלב ההתנגדויות - ולעניין זה אין צורך לתחום בדיוק, היכן תם שלב פלוני והחל שלב אלמוני - לובשת הוועדה את האדרת ה"שיפוטית" שלה; ושוב יש להבין דברים אלה עם חומטין: תהיה זו תמימות לצפות שחברי הוועדה - שאינם אנשי משפט - יהפכו לפתע את עורם וישתחררו מכל דעה קדומה, שנתגבשה במוחם בשלבים המקדמיים הקודמים; אך עליהם לפעול בהגינות ולהיות מוכנים להטות אוזן לטיעונים ואולי לראיות, שלא יכלו להיות ערים להם או לתת להם את המשקל המתאים בשלב האישור העקרוני; אכן, במקרה דנן קבע המחוקק סייגים להבטחת ההגינות; הדיון חייב להיות פומבי, אין מידע סודי, הראיות והטענות צריך שיהיו גלויות ומובאות לידיעת כל הנוגעים בדבר. ההגינות צריכה להיות מהותית ודיונית: צריך שבפועל תדון הוועדה ותיתן החלטתה בהתחשב בכל השיקולים הרלוואנטיים שהובאו לפניה, וצריך שלאזרח יהיה יסוד להאמין, שכך נהגה הוועדה. ההחלטה ודרכי פעולתה של הוועדה צריכות לא רק להיות הוגנות אלא גם להיראות הוגנות" (ראו בג"ץ 701/81 מלאך נ' יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פ"ד לו(3) 1, 13 (1982)). קבלת החלטה על ידי רשות מנהלית, הנדרשת להכריע בטענותיהם המנוגדות של צדדים שונים, כאשר ניתנה זכות טיעון בפני הרשות לאחד הצדדים אך לא לצד שכנגד האחר מנוגדת, אפוא, לחובת ההגינות המוטלת על אותה רשות; בהתנהלות מעין זו טמון, אפוא, פגם שבנסיבות המתאימות עשוי להביא לבטלות אותה החלטה. אכן, כאמור, משנשמעו ההתנגדויות ועמדות המתנגדים בפני החוקר לא הייתה הולנת"ע חייבת לזמן את הצדדים, ואמנם טענות המתנגדים היו בפני הוועדה, ואלמלא הוזמנה מתכננת המחוז לא הייתה חובה ליתן הזדמנות נוספת למתנגדים; אלא שלא כך התנהל ההליך. בנסיבות המקרה שלפנינו נשמעה בפני הולנת"ע שדנה בהתנגדויות לתמ"מ 47/1 עמדתה של מתכננת המחוז, שהייתה זו שפעלה לאישור התכנית בפני מוסדות התכנון השונים ואף השיבה להתנגדויות בהליך שהתנהל בפני החוקר, ולעומת זאת למתנגדים לתכנית לא ניתנה הזדמנות דומה להשמיע את עמדתם בפני הולנת"ע. מתצהירה של גב' איריס האן, שהשתתפה אף היא בישיבת הולנת"ע שנערכה ביום 10.8.04, שלא נסתר על ידי המדינה, עולה כי מתכננת המחוז הגיבה במהלך הדיון לדו"ח החוקר ולהמלצותיו, הביעה בפני חברי הולנת"ע את עמדתה התומכת באישור התכנית וענתה לשאלות חברי הולנת"ע בנוגע לתכנית. למתנגדים, לעומת זאת, לא ניתנה זכות טיעון דומה, שכן עמדתם נשמעה רק בעקיפין באמצעות דו"ח החוקר. המועצה הארצית אף הגדילה לעשות, כאשר דחתה בקשה מפורשת של המתנגדים לתכנית להשמיע את עמדתם בישיבת הולנת"ע, מן הטעם שמדובר ב"דיון פנימי של חברי הוועדה בלבד" (ההדגשה שלי – ד. ב.). התנהלות זו של המועצה הארצית הביאה לפגיעה בלתי מוצדקת בזכות הטיעון של העותרים לעומת זכות הטיעון ה"מוגברת" שניתנה למתכננת המחוז. בפגיעה זו בעותרים יש בנסיבות המקרה דנן, ולו במצטבר לפגמים שתוארו לעיל, כדי להצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת הולנת"ע. עוד יצויין, כי נוכח התוצאה אליה הגענו אין צורך להכריע בטענות הצדדים באשר לדו"ח החוקר. סיכום 20. מצאנו, אפוא, כי בהחלטת של הולנת"ע לאשר את תמ"מ 47/1 נפלו פגמים של חריגה מסמכות, אפשרות ממשית להמצאות בניגוד עניינים מוסדי ופגיעה בזכות הטיעון. פגמים אלה, בוודאי במשקלם המצטבר, מצדיקים את קבלת העתירות. יוער, כי בהתחשב בכך שהעתירות שלפנינו הוגשו זמן קצר לאחר אישור התכנית ובטרם פרסום האישור ברשומות, ובטרם אושרה תכנית המתאר המפורטת בהתאם לתמ"מ 47/1; בנסיבות בהן תכנית מתאר מחוזית חדשה למחוז ירושלים המתייחסת גם לשטח מצפה נפתוח מצויה כיום בהליכי אישור בפני מוסדות התכנון, לא ראינו להורות על השארת החלטת הולנת"ע על כנה על אף הפגמים שנפלו בה - בהתאם לתורת הבטלות היחסית - כבקשת בא-כוח המדינה. לפיכך, ניתן בזה צו מוחלט לפיו אנו מורים על בטלות החלטת הולנת"ע מיום 10.8.04, לפיה נדחו ההתנגדויות לתמ"מ 47/1 ואושרה התכנית. כמו כן, תבוטל ההודעה שפורסמה ברשומות בדבר אישור תמ"מ 47/1 (י"פ 5394, 21.4.05). המדינה תישא בשכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ש"ח לטובת העותרים בבג"ץ 11745/05, ובסכום זהה לטובת העותרים בבג"ץ 466/05. ה נ ש י א ה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, ד' באלול התשס"ח (04.09.2008). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04117450_N27.doc יג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il