דוד שרוט נ. יוסי וינר

פסק-דין בתיק ע"א 1172/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 1172/13 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערער: דוד שרוט נ ג ד המשיב: משיב פורמלי: יוסי וינר מאיר אלקיים ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מיום 26.12.2012, בת"א 4074/05, שניתנה על-ידי כב' השופט ב' אזולאי תאריך הישיבה: ל' בכסלו התשע"ה (22.12.2014) בשם המערער: עו"ד שי רוה בשם המשיב: עו"ד חגי טל; עו"ד יואב ביין פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מיום 26.12.2012, (כב' השופט ב' אזולאי), במסגרתה, נקבע כי פסק הדין שניתן בת"א 4074/05, מיום 2.6.2010, יעמוד על כנו (להלן: פסק הדין). בגדרו של פסק הדין התקבלה תביעתו של המשיב, למתן פסק דין הצהרתי, לפיו הוא בעל הזכויות בחצר הצמודה לנכס מקרקעין, המצוי ברחוב הדסה 43 בבאר שבע, והידוע כגוש 38003, חלקה 151, תת חלקה 11. לצד זאת, נדחתה התביעה שכנגד, מטעמו של המערער, למתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיב להשתמש בחצר; ולמתן סעד כספי בסכום של 150,000 ₪, עבור נזקים אשר נגרמו לו, כך לטענתו, בגין בנייה בלתי חוקית בחצר. רקע עובדתי 2. עסקינן בנכס מקרקעין, אשר הינו חלק ממבנה ערבי ישן בעיר העתיקה בבאר שבע, הבנוי בצורת האות ח', ששטחו הוא כ-252 מ"ר. המבנה הנ"ל שימש ומשמש מתחם של מספר חנויות (להלן: המתחם), כאשר במרכזו חצר פנימית, הכוללת חדרון שירותים (להלן: החצר). 3. המערער הינו בנה ויורשה היחיד של הגב' חנה שרוט ז"ל, הנתבעת 1 והתובעת שכנגד בתביעה מושא ערעור זה (להלן: המנוחה). 4. במקור, נרכשו מלוא הזכויות במתחם על-ידי מר שלמה רוזנפלד (להלן: מר רוזנפלד) ועל-ידי מר יצחק זיגלבוים (להלן: מר זיגלבוים) מרשות הפיתוח של מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל). חלוקת הזכויות במתחם, בין מר רוזנפלד לבין מר זיגלבוים, הוסדרה בהסכם (להלן: הסכם החלוקה הראשוני). 5. במסגרת שרשור הזכויות במתחם רכשה המנוחה ביום 31.5.1955, ממר זיגלבוים את זכויותיו במתחם, שהוגדרו בהסכם המכר כ "החנות (סנדלריה)". ביום 7.4.1963, רכשו מר שמואל פרנקל (להלן: מר פרנקל) ומר אריה רייטר (להלן: מר רייטר) ממר רוזנפלד את זכויותיו במתחם. באותו יום, קרי: ביום 7.4.1963, נחתם הסכם נוסף בין המנוחה לבין מר פרנקל ומר רייטר, לפיו חולקו הזכויות במתחם בין הצדדים (מוצג 1 למוצגי המערער). עוד במסגרת הסכם זה, ניתנה אופציה למר פרנקל ומר רייטר להריסת המתחם ובניית בנין חדש תחתיו, בכפוף להתחייבותם לתת למנוחה חנות בבניין החדש, ששטחה יהיה זהה לשטח חנותה. יצויין, כי בסופו של יום, האופציה להריסת המתחם ובניית בניין חדש – לא מומשה. הזכויות במתחם נרשמו במינהל על-שם "בית פינת החלוץ בע"מ" – חברה בבעלותם של מר פרנקל ומר רייטר (להלן: בית פינת החלוץ), ועל-שם המנוחה. 6. בשנת 1971, מכרה בית פינת החלוץ את זכויותיה במתחם למספר רוכשים, כמפורט להלן: חנות 1 ו-2 נמכרה לגב' סימי אלקיים; חנות מספר 3 נמכרה למר מוריס אלמועלם (להלן: מר אלמועלם); חנות מס' 5 נמכרה למר מאיר זונדרלינג; ונכס המקרקעין מושא ענייננו, הכולל דירת חדר אליה צמודה החצר (להלן: הנכס), נמכר למר זינדל כהן (להלן: מר כהן) ולמר מנשה פוגל ז"ל (להלן: מר פוגל), וזאת לפי הסכם, מיום 28.6.1971. 7. ביום 28.6.1971, נחתם הסכם נוסף בין מר כהן ומר פוגל לבין מר אלמועלם, למכירת זכויותיהם בחלק מן החצר, ששטחו כ-28 מ"ר. 8. בשנת 1985, מכרו יורשיה של הגב' רוזה פוגל ז"ל, אלמנתו והיורשת הבלעדית של מר פוגל את זכויותיהם בנכס למר כהן. 9. ביום 27.9.1990, נחתם הסכם, לפיו מכר מר כהן את זכויותיו בנכס למשיב (להלן: הסכם המכר). במבוא להסכם המכר, הוגדר הנכס כ"דירה המכילה חדר אחד ומגרש הצמוד לה". 10. יצויין, כי העברת הזכויות בנכס, לאורך השנים, בוצעה באמצעות עו"ד בנימין יניר (להלן: עו"ד יניר). 11. בחודש מרץ 1991, ביצע המשיב עבודות בנייה שונות בחצר, ובכלל זה: קירה את החצר בגג; אטם את חלון חנותה של המנוחה הפונה לחצר; והפך את חדרון השירותים בחצר, לחדר שירותים שלו, שהכניסה אליו היא מהחצר, כאשר המפתח בידיו (להלן: הבנייה בחצר). בהמשך, השכיר המשיב את החצר לצד ג'. 12. ביום 7.3.2005, הגיש המשיב את התובענה מושא הערעור שלפנינו. המחלוקת בין המערער לבין המשיב נסובה סביב הזכויות בחצר, למעט הזכויות בחלק מן החצר שנמכר למר אלמועלם (כ-28 מ"ר). לטענת המשיב, הזכויות בנכס, לרבות בחצר, שייכות לו, מכוח הסכם המכר. לפיכך, ביקש המשיב להצהיר, כי הוא בעל הזכויות בחצר. עוד עתר המשיב לרישום הנכס על שמו, ולפיצוי כספי בסכום של 40,000 ₪, בגין נזקים אשר, לטענתו, נגרמו לו על-ידי המנוחה ובנה, הוא המערער. המערער – אשר לשיטתו, החצר הינה רכוש משותף, השייך לכל בעלי הזכויות במתחם – הגיש, מצדו, תביעה שכנגד, בגדרה נתבקש בית משפט קמא ליתן צו מניעה קבוע, האוסר על המשיב להשתמש בחצר, ולפנותה מכל אדם וחפץ. כמו כן, ביקש המערער לפצותו בסכום של 150,000 ₪, עבור נזקים אשר נגרמו לו בגין הבנייה בחצר, משום שלטענתו זו בוצעה שלא כדין, וללא היתר. 13. לביסוס תביעתו, הגיש המשיב את ההסכמים ואת המסמכים הבאים: הסכם המכר בין מר זיגלבוים לבין המנוחה; הסכם המכר בין מר רוזנפלד לבין מר פרנקל ומר רייטר; ההסכם בין בית פינת החלוץ לבין המנוחה; הסכם המכר בין בית פינת החלוץ לבין הגב' סימי אלקיים; הסכם המכר בין בית פינת החלוץ לבין מר כהן ומר פוגל; הסכם המכר בין מר כהן ומר פוגל לבין מר אלמועלם; והסכם המכר בין המשיב לבין מר כהן (להלן: ההסכמים). נוסף על כך, הוגש תיק הנכס שנוהל על-ידי עו"ד יניר, המכיל מסמכים מקוריים רבים הקשורים לנכס (ת/2) (להלן: תיק הנכס של עו"ד יניר). יצויין, כי הסכם החלוקה הראשוני, בין מר רוזנפלד לבין מר זיגלבוים, לא הוגש לבית משפט קמא על-ידי המשיב. פסק דינו של בית משפט קמא 14. ביום 2.6.2010, קיבל בית משפט קמא את תביעתו של המשיב, למתן פסק דין הצהרתי, לפיו הוא בעל הזכויות בחצר. במקביל, דחה בית משפט קמא את תביעת המשיב לתשלום פיצוי כספי; ודחה את התביעה שכנגד על שני רכיביה. במסגרת פסק דינו, נדרש בית משפט קמא להכריע בשתי שאלות. האחת היא, האם הזכויות בחצר, למעט חלקו של מר אלמועלם, שייכות למשיב או, לחלופין, שייכות במשותף לכלל בעלי החנויות במתחם. השאלה השנייה, נעוצה בתביעה שכנגד, היינו, האם הבנייה בחצר בוצעה בניגוד לדיני התכנון והבנייה, והאם יש מקום לפצות את המערער בשל כך. תחילה, בחן בית משפט קמא את מערכת ההסכמים הנוגעת למתחם, וקבע, כי: "הכף נוטה, בשלב זה, לטובת התובע [המשיב], בין היתר לאור ההסכם בין זיגלבוים לנתבעת, שבו מסר זיגלבוים לנתבעת את חנות הסנדלריה, 'לרבות כל הזכויות שיש לצד א' בחנות הנ"ל', ולא לרבות זכויות בחצר או בשטח אחר. כמו כן, אין כל ראיה במכלול הראיות שלעיל, המלמדת על קיומה של חצר משותפת או שיתוף אחר במקרקעין. למעלה מזאת, חלק מהחצר הועבר בזמנו לאלמועלם והנתבעים או בעלי חנויות אחרות שגבלו בחצר לא התרעמו על כך...בפרט אמורים הדברים לאור התבוננות בתרשימי הנכס המלמדת שהחצר שהועברה לאלמועלם היא הגובלת בחנויות של הנתבע, לעומת החצר נשוא המחלוקת הרחוקה יותר מחנויותיו של הנתבע [המערער], כך שלו היה מדובר בחצר משותפת, היה על הנתבע להתנגד ביתר תוקף למכירת חלק החצר הגובל בחנויותיו לאלמועלם, דבר שלא נעשה". חיזוק לקביעתו, כאמור, מצא בית משפט קמא בעדותה של המנוחה בהליך קודם, אשר נוהל בין הצדדים בבית משפט השלום בבאר שבע (ת.א. 1874/96), לפיה מהנוהג שחל באותה תקופה לא ניתן ללמוד על שיתוף בחצר, אלא על יחסי שכנות טובים בין הבעלים המקוריים של הנכס לבין שאר הדיירים במתחם. עוד נאמר, בהקשר זה, כי יש להפריד בין החצר לבין חדר השירותים, ואין בשימוש המשותף בחדר השירותים, כדי להעיד על שיתוף בחצר. בהמשך, התייחס בית משפט קמא למסמכים ההיסטוריים המצויים בתיק הנכס של עו"ד יניר אשר, כאמור, טיפל בהעברת הזכויות בנכס, במהלך השנים. בית משפט קמא הגיע לכלל מסקנה, כי: "המסמכים והראיות הנ"ל מצביעים על ראיות מתועדות בכתב, שיש בהן כדי להוכיח את גרסת התובע, כי הוא הבעלים של החצר שנותר לאחר מכירת חלקה לאלמועלם, מעבר למאזן ההסתברות". בכל הנוגע לתביעה שכנגד, ציין בית משפט קמא, כי המנוחה והמערער לא הוכיחו את טענתם בדבר בנייה בלתי חוקית שנעשתה על-ידי המשיב. נקבע, לעניין זה, כי: "הנתבעים לא הביאו כל ראיות שהן, קיימות או חדשות, בקשר לכך. פסקי הדין הנ"ל ניתנו על סמך חומר ראייתי כלשהו, שלא הובא כלל ועיקר בפניי, ומשכך לא ניתן להכריע בטענות אלה. בנוסף, משנקבע כי הזכויות בחצר הינן של התובע, אין מקום לחייבו בגין השימוש שנעשה על ידו בחצר. כמו כן, ככל שנעשתה בנייה ללא היתר, דבר שלא הוכח, לא הוכח כי היה בכך כדי להעמיד עילת תביעה לפיצויים לזכות הנתבעת בגין בנייה ללא היתר, בגין מטרד ליחיד, עשיית עושר ולא במשפט או בגין כל עילה אחרת, או כי היו ראיות די הצורך ביחס לנזקים שנגרמו בגין עילה המזכה את הנתבעת בפיצויים". המערער לא השלים עם פסק דינו של בית משפט קמא, והגיש, ביום 13.09.2010, ערעור לבית משפט זה (ע"א 6676/10) (להלן: הערעור הראשון). פסק הדין בערעור הראשון 15. ביום 11.7.2012, התקיים דיון בערעור הראשון בפני הרכב השופטים: א' רובינשטיין; ע' פוגלמן; ו-ד' ברק ארז, ובו ביום ניתן פסק דין בערעור זה. במסגרת פסק הדין, הורה בית משפט זה על החזרת התיק לערכאה הדיונית, בקובעו, כי: "לדעתנו על בית המשפט לבדוק את הטענות בתביעה שכנגד, מבלי שניטע מסמרות...התרשמותנו היא כי ככל שיוסדר נושא זה, לא יהא לכאורה עוד צורך לדון בנושא הבעלות, והכרעת בית המשפט קמא תוכל לעמוד על כנה". החלטת בית משפט קמא, מיום 26.12.2013 16. בהתאם לפסק הדין בערעור הראשון, הוחזר ההליך, בעניינו של המערער, לפתחו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, וביום 11.9.2012, התקיימה ישיבה נוספת בבית משפט קמא במעמד הצדדים. במסגרת דיון זה, לא צלח ניסיונו של בית משפט קמא, להביא את הצדדים לידי פשרה, ובשל כך ניתנה ההחלטה מושא ערעור זה. בפתח החלטתו, עמד בית משפט קמא על עיקרי פסק הדין שניתן על ידו; על פסק הדין בערעור הראשון; ועל טענות הצדדים, כפי שהועלו בישיבה הנוספת. לאחר זאת, קבע בית משפט קמא, כי: "לאחר עיון בפסק הדין של בית המשפט העליון, טענות הצדדים, ובראיות הנוספות, ולאחר עיון נוסף בפסק הדין שניתן על ידי, בחומר הראיות ובטענות הצדדים, נראה לי כי אין מקום לשנות את ההחלטה באשר לבעלות בחצר". בית משפט קמא נתן את דעתו לסוגיות המיוחדות, הכרוכות בקביעת זכויות מקרקעין בנכסים בעיר העתיקה בבאר שבע, שראשיתם בבנייה מתקופת הטורקים שעה שנבנו בתי מגורים סביב חצר, כדוגמת הנכס מושא ערעור זה. בית משפט קמא ציין, בהקשר זה, כי: "הראיה הטובה ביותר שיש ביחס לעסקאות שנעשו הינה אותם חוזים שנעשו על ידי עורכי דין. במקרה זה התמזל המזל ואותן עסקאות הנוגעות לענין נעשו כולן על ידי עו"ד יניר, והן תויקו באופן מרוכז בתיק ת/1 שהוגש". גם ביחס לתביעה שכנגד, נותר בית משפט קמא בדעתו, היינו: כי לא הובאו ראיות מספקות, לפיהן נעשתה בנייה בלתי חוקית על ידי המשיב. כמו כן, חזר בית המשפט על קביעתו, לפיה אף לוּ נעשתה הבנייה בחצר ללא היתר, הרי שלא הוכח, כי היה בכך כדי לגבש עילה לפיצויים לזכות המערער; וממילא, לא הוצגו ראיות בקשר לנזקים שנגרמו למערער באופן המזכה אותו בפיצויים. המערער לא השלים גם עם החלטה זו, ומכאן הערעור שלפנינו. הערעור 17. לטענת המערער, שגה בית משפט קמא, עת קבע כי המשיב הוא בעל הזכויות בחצר. המערער סבור, כי בית משפט קמא ביסס את קביעתו – לפיה החצר שייכת למשיב – על מסמכים שלא הוגשו כדין; ועל הסכמים שאינם מקוריים, אותם המשיב לא ערך, ושהוא אינו צד להם. המערער הוסיף וטען, כי בית משפט קמא התעלם מהתנגדותו להגשת ההסכמים והמסמכים המצויים בתיק הנכס של עו"ד יניר. נטען, לעניין זה, כי המסמכים הנמצאים בתיק הנכס של עו"ד יניר לא סומנו כראיה; וכי לא ניתנה לו הזדמנות לבדוק את תוכנם. מעבר לכך, ציין המערער, כי תיק הנכס של עו"ד יניר מכיל מסמכים מפוזרים; שחלקם כבר לא ניתן לקריאה ולהעתקה; חלקם אינו חתום; והתשריטים בתיק אינם מצורפים להסכמים, אליהם הם שייכים. לגישתו של המערער, בית משפט קמא יצא מנקודת מבט שגויה, בכל הנוגע לאופן חלוקת הזכויות המקורית במתחם, מבלי לתת את הדעת לעובדה שהמשיב נמנע מלהמציא את הסכם החלוקה הראשוני, בין מר רוזנפלד לבין מר זיגלבוים. המערער הוסיף עוד, כי בית משפט קמא טעה בכך שביסס את קביעתו, לעניין הזכויות בחצר, על ההסכם בין המנוחה לבין מר פרנקל ומר רייטר (בית פינת החלוץ), מיום 7.4.1963. זאת שכן, הסכם זה בוטל במסגרת פסקי דין שניתנו בהליכים קודמים שנוהלו בין הצדדים בבית משפט השלום בבאר שבע, במסגרת ת.א. 595/92, ות.א. 1874/96 (להלן: ההליכים הקודמים). טענה נוספת אשר העלה המערער, היא כי בית משפט קמא הסיק מסקנות נסיבתיות שגויות מהסכמים שהמשיב לא היה צד להם, ושהצדדים לאותם הסכמים כלל לא זומנו להעיד. מעבר לכך, נטען על-ידי המערער, כי בכל ההסכמים, עליהם ביסס המשיב את טענתו לרכישת החצר, לא הוזכר שטחה של החצר, אלא שמדובר בהפנייה לתשריטים בלבד, שבית משפט קמא לא נתן בהם אמון כלשהו. בהקשר זה, ציין המערער, כי הואיל והסכם המכר המקורי בין המשיב לבין מר כהן, לא הוצג – ייתכן שגודלו של "המגרש הצמוד" הינו מטר מרובע בלבד. לאור האמור, סבור המערער, כי המשיב לא הציג בפני בית המשפט ראיות מספיקות לביסוס טענתו, בדבר זכויותיו בחצר. בכל הנוגע לתביעה שכנגד, טען המערער, כי בית משפט קמא התעלם מכלל הראיות הנוגעות לבנייה בלתי חוקית שנעשתה בחצר, ראיות אשר צורפו על ידו. כמו כן, לגישת המערער, בית משפט קמא לא נתן את דעתו לכך, שהמשיב לא המציא לבית משפט קמא היתר בנייה; ולעובדה שבחנותו של המערער היה חלון היוצא לחצר, שנאטם על-ידי המשיב, כאשר החצר כללה חדר שירותים, אשר שימש את כלל הדיירים. לשיטתו של המערער, אפילו נצא מתוך הנחה כי המשיב רכש את החצר, הרי שעליו להרוס את הגג, שעה שזה נבנה ללא היתר. נאמר, בהקשר זה, כי בית משפט קמא לא התייחס לפסקי הדין החלוטים שניתנו על-ידי כב' השופטת סלוטקי, וכב' השופט ואגו בהליכים הקודמים, במסגרתם נקבע כי המשיב ביצע בחצר בנייה ללא היתר. המערער הוסיף וטען, כי בית משפט קמא לא נתן את דעתו אף להחלטות הועדה לתכנון ובנייה של עיריית באר שבע, ולפסקי הדין שבמסגרתם הורשע המשיב בעבירות של בנייה ללא היתר. כמו כן, לדידו של המערער, טעה בית משפט קמא ביחס לקביעתו, לפיה "משנקבע כי הזכויות בחצר הינן של התובע, אין מקום לחייבו בגין השימוש שנעשה על ידו בחצר". שכן, גם אם הזכויות בחצר שייכות למשיב, הוא אינו זכאי לבצע בה בנייה בלתי חוקית, תוך כדי שימוש ברכוש המשותף, כגון: קירות, חלונות, חדר שירותים, וכיוב'. טיעוני המשיב 18. המשיב גורס, כי דין טענותיו של המערער, ביחס לזכויותיו בחצר, להידחות. זאת שכן, בית משפט קמא בחן היטב את מכלול הראיות שהוצגו בפניו, והגיע בצדק למסקנה, כי הזכויות בחצר שייכות למשיב. לטענת המשיב, קביעתו של בית משפט קמא, בדבר הזכויות בחצר, מתיישבת הן עם שרשרת ההסכמים הנוגעת למתחם, והן עם המסמכים ההיסטוריים שהוצאו בקשר לנכס, במהלך השנים, על-ידי עו"ד יניר. בכל הנוגע לאופן הגשת המסמכים המצויים בתיק הנכס של עו"ד יניר, נטען על-ידי המשיב, כי אלו הוגשו בהתאם להחלטת בית משפט קמא, מיום 7.6.2007, ואין מקום להתערב, בשלב שבו אנו מצויים, בהחלטותיו הדיוניות של בית משפט קמא. יתרה מזאת, כך הוסיף וטען המשיב, לאחר שהתברר כי עו"ד יניר אינו יכול להתייצב למתן עדות בבית המשפט, עקב מצבו הרפואי – הורה בית משפט קמא, כי הדיון יתקיים בביתו של עו"ד יניר. בהתאם לכך, ביום 6.9.2007, העיד עו"ד יניר בביתו, ואולם באת-כוחו של המערער בחרה שלא לחוקרו בחקירה נגדית. אשר לטענת המערער, לפיה לא הוגשו הסכמים מקוריים, טען המשיב, כי מרבית מסמכי המקור הוגשו במסגרת ההליכים הקודמים, אשר התנהלו בין הצדדים בבית משפט השלום בבאר שבע, בת.א. 595/92, ו-בת.א. 1874/96. עוד נטען, בהקשר זה, כי הוסכם בין הצדדים, כי באי-כוחו של המשיב יוכלו לאשר כי ההסכמים שהוגשו מתאימים למקור, ובכך יוסר הפגם הנוגע להעדרו של מקור. אשר לתביעה שכנגד, נטען על-ידי המשיב, כי לא זו בלבד שלא הוכח שלמערער ולמנוחה נגרם נזק כלשהו בגין הבנייה בחצר, אלא שאף לא הונחה תשתית ראייתית לגבי היקפו של הנזק הנטען. עוד ציין המשיב, כי הבנייה בחצר לא מנעה מן המערער להשכיר את החנות שבבעלותו לצדדים שלישיים, ואין טענה כי שולמו דמי שכירות מופחתים בגין השכרת החנות, וככל שנגרם נזק בשל מטרד, הרי שהניזוק הוא הצד השלישי אשר שכר מן המערער את החנות. כמו כן, לעמדת המשיב, משקבע בית משפט קמא, כי הזכויות בחצר שייכות לו, הרי שהעילה שעניינה עשיית עושר ולא במשפט, כמו גם הטענה בדבר מניעת השימוש ברכוש המשותף – אינן יכולות לעמוד עוד למערער. דיון והכרעה 19. שתי שאלות עיקריות עומדות להכרעה במסגרת ערעור זה. השאלה האחת היא, האם כדין קבע בית משפט קמא, כי המשיב הוא בעל הזכויות בחצר. השאלה השנייה היא, האם שגה בית משפט קמא במסקנותיו, בנוגע לתביעה שכנגד, היינו: כי לא הוכח, שנעשתה בנייה בלתי חוקית על ידי המשיב; וככל שנעשתה בנייה בלתי חוקית, אין בכך כדי לזכות את המערער בפיצויים. אדון בשאלות אלה כסדרן. אקדים ואומר, כי לא מצאתי שיש מקום להתערב בתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, הגם שנימוקיי בנוגע לשאלות העומדות על הפרק, שונות, בחלקם, מנימוקיו של בית משפט קמא. האם הזכויות בחצר שייכות למשיב, או לחלופין שייכות במשותף לכלל הדיירים במתחם? 20. לאחר בחינת הראיות שהונחו בפניו, הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי המשיב הוא בעל הזכויות בחצר, בשטח שנותר לאחר מכירת חלק מהחצר למר אלמועלם. קביעתו זו של בית המשפט הושתתה, בעיקרה, על הסכמים ועל מסמכים שהיו בתיק הנכס של עו"ד יניר. בית משפט קמא הבהיר בפסק דינו, כי: "למסמכים שהוגשו קיימת חשיבות מכרעת בתיק, בפרט בשים לב לכך שחקירות הצדדים לא הועילו תועלת של ממש, שכן עו"ד יניר העיד שאינו זוכר את הדברים, אמו של הנתבע לא העידה בתיק מפאת גילה ומצבה הבריאותי, הנתבע עצמו לא היה צד להסכם והעיד כי היה תלמיד בית ספר בשעתו, צדדים להסכמים מוקדמים יותר לא העידו, ואת עדותו של התובע יש לבחון בזהירות לאור העניין שיש לו בתביעה". כידוע, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הראשונה, אשר יש בידיה להתרשם באופן בלתי אמצעי מהעדים שהופיעו בפניה, ומחקירתם על דוכן העדים, ולבחון לעומק כל ראיה וחוות דעת שהוגשו במסגרת ההליך הדיוני. התערבותה של ערכאת הערעור תעשה במקרים חריגים בלבד, למשל כאשר הכרעתו של בית משפט קמא מבוססת על מסמכים וראיות חפציות אחרות, באופן שאינו מקנה יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור, או כאשר מתגלים בפסק דינו של בית משפט קמא פגמים מהותיים, היורדים לשורש העניין, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות (ראו, לעניין זה, אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 1108 (מהדורה אחת עשרה, 2013); ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ''ד נב(2) 582 (1998); ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים בע"מ נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563 (1998); ע"א 4839/92 גנז נ' כץ פ"ד מח(4) 749, 755 (1994); ע"א 989/03 א' חטר-ישי - משרד עורכי דין נ' חיננזון, פ"ד נט(4) 796, 807 (2005); ע"א 6534/09 ברג'ות נ' אבו אחמד (2.2.2011); ע"א 580/10 ניר שיתופי – אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים ואח' נ' עיריית הוד השרון (25.7.2013) (להלן: עניין ניר שיתופי). כאמור, התערבותה של ערכאת הערעור במסקנות הערכאה הדיונית תהא אפשרית יותר, שעה שהדיון בפני הערכאה הדיונית התנהל, בעיקרו של דבר, סביב מסמכים ומוצגים, כשאז קיים פתח רחב יותר להתערבות בממצאים ובמסקנות שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית (ראו, ע"א 4352/04 בן נון נ' עובדיה (10.11.2005); ע"א 7762/10 מינהל מקרקעי ישראל נ' עיזבון המנוח עבדאללה עבד אלקאדר עבדאללה (27.8.2012); ע"א 1445/11 מרטינז נ' רילוב (26.12.2012); ע"א 624/13 מורדכיוב נ' מינץ, (4.8.2014)). נראה, כי כך הוא הדבר גם בענייננו, ולפיכך יש מקום להיכנס לעובי הקורה של החומר הראייתי, אשר עמד בפני בית משפט קמא, ולהעבירו תחת שבט הביקורת. לאחר עיון מעמיק בחומר הראיות, עליו נשענה קביעתו העובדתית של בית משפט קמא, ביחס לזכויות בחצר, ובכלל זה, בהסכמים ובמסמכים המצויים בתיק הנכס של עו"ד יניר, הגעתי לכלל דעה כי צדק בית משפט קמא במסקנה אליה הגיע, ודין טענותיו של המערער בנושא זה, להידחות – הכל כפי שיובהר להלן. 21. תחילה, אתן את הדעת לשלושה הסכמי מכר הנוגעים, באופן ספציפי, לנכס מושא ענייננו. בהסכם המכר בין בית פינת החלוץ לבין מר כהן ומר זינדל, מיום 28.6.1971 (נספח ו' לתצהירו של המשיב), נאמר, בין היתר, כי: "והואיל ועל החלקה נמצאת היחידה המסומנת בקווים מאונכים בתרשים המצורף לחוזה זה והמהווה חלק בלתי נפרד ממנו...וכן חצר המסומנת בקווים אלכסוניים בתרשים הנ"ל...". עוד נקבע בסעיף 5 להסכם זה, כי: "גג היחידה וכן החצר יוצמדו ליחידה, כאשר יירשם הנכס בפנקס המקרקעין כבית משותף". כפי שהוסכם בהסכם המכר בין מר כהן ומר זינדל לבין מר אלמועלם, אשר אף הוא נחתם ביום 28.6.1971 (נספח ח' לתצהירו של המשיב), נמכר חלק מן החצר למר אלמועלם. במבוא להסכם זה, נאמר כדלקמן: "הואיל והמוכרים רכשו מ'בית פינת החלוץ' בע"מ הזכויות ביחידה... והואיל ועל-פי חוזה-המוכרים...רכשו המוכרים מהחברה גם את הזכויות בחצר המסומנת בתרשים המצורף לחוזה זה... והואיל והמוכרים הציעו לקונה, למכור לקונה...זכויותיהם לגבי חלק מהחצר, שהוא החלק המסומן בתרשים הנ"ל בקווים אלכסוניים, וששטחו כ-28 מ"ר..." במבוא להסכם המכר בין מר כהן לבין המשיב, מיום 27.9.1990, נקבע, כי: "המוכר הינו המחזיק ובעל זכות הבעלות בדירה המכילה חדר אחד ומגרש הצמוד לה הכל כמסומן בתשריט הרצ"ב בצבע כחול...". הנה כי כן, עולה מהמסמכים הללו, כי החצר הוצמדה לאחת מן החנויות במתחם, אשר נמכרה, לימים, על-ידי מר כהן למשיב. 22. אפנה עתה לבחינת שני מסמכים ספציפיים, מתוך מכלול המסמכים ההיסטוריים, שהיו בתיק הנכס של עו"ד יניר. במכתב, מיום 27.12.1971, שכותרתו "בית פינת החלוץ בע"מ, גוש 38003 חלקה 151", הממוען למס רכוש, ואשר נערך ונחתם על-ידי עו"ד יניר (ת/1), נאמר, בין היתר: "...הנני מביא בזה לידיעתכם כי למעשה מכרה החברה את כל זכויותיה בנכס שהיה לה, ברחוב החלוץ פינת רחוב הדסה, באר-שבע, לקונים דלהלן, ועל כן אבקשכם להפנות את חשבונות המיסים בגין התקופה שמיום 1.4.1971 ואילך, כדלקמן: הנכס הקונה חנויות מס' 1, 2 גב' סימי אלקיים (מספרה) חנות מס' 3 מוריס אלמעלם (מזנון) חנות מס' 4 מאיר זונדרלינג, חסקל גרשון ו-פני גרשון (מכשירי כתיבה 'טל'ׂ) חדר בחצר אחורית והחצר זינדל כהן, מנשה פוגל (על-יד קולנוע 'חן' שכונה ב' באר-שבע) .... חלק מהחצר הנ"ל נמכרה על-ידי ה"ה זינדל כהן ומנשה פוגל למר מוריס אלמעלם." כחמש עשרה שנים מאוחר יותר, ביום 16.10.1986, שלח עו"ד יניר מכתב למס שבח מקרקעין, בו צויין, כי: "לפי חוזה מ-28.6.71 מכרה ' בית פינת החלוץ בע"מ' למר זינדל כהן ולמר מנשה פוגל ז"ל, יחידת מבנה בת חדר וחצי (להלן – היחידה) וחצר צמודה לה, המסומנים בתרשים שצורף לחוזה...לפי חוזה נוסף מ28.6.1971 מכרו ה"ה זינדל כהן ומנשה פוגל ז"ל כמחצית מזכויותיהם בחצר הנ"ל למר מוריס אלמעלם...היחידה ויתרת החצר נותרו איפוא בידי מר זינדל כהן ובידי המנוח משה פוגל ז"ל". לטעמי, די בשני המכתבים הנ"ל כדי ללמד, בברור, כי החצר לא שימשה כרכוש משותף במתחם המדובר אלא נמכרה, בשלמותה, למר כהן ולמר פוגל. 23. חיזוקים נוספים למסקנה כי אין המדובר בחצר משותפת, ניתן למצוא אף בהסכם המכר בין המנוחה לבין מר זיגלבוים, משנת 1955, במסגרתו אין כל התייחסות לחצר כרכוש משותף; וכן בשים לב לעובדה שבפי המערער לא הייתה, בשום שלב, השגה כלשהי בנוגע לזכויותיו של מר אלמועלם בחלק מן החצר, אשר נמכר לו על-ידי מר כהן ומר פוגל. יתרה מזאת, המערער והמנוחה לא הציגו, ולו מסמך אחד, המעיד על כך שהחצר הינה בגדר רכוש משותף של כלל הדיירים במתחם. 24. אשר לטענת המערער, לפיה ההסכמים אשר הוגשו מטעם המשיב, אינם מסמכי המקור, ולכן הם נעדרים כל משקל ראייתי – הגעתי למסקנה כי אין לקבלה. אמנם, לצורך הוכחת תוכנו של מסמך, יש להציג בפני בית המשפט את המסמך המקורי, שהינו בגדר "הראיה הטובה ביותר", להוכחת האמור בו (ראו, בהקשר זה, ע"א 118/63 ראש העיר הרצליה נ' פישמן, פ"ד יז(4) 2805 (1963); ע"א 495/82 עמל הנגב בע"מ נ' מזור, פ"ד לט(3) 97 (1985); ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 85 (2001)). ואולם, ברבות השנים, רוכך, במידה רבה, כלל הראיה הטובה ביותר, ונוספו לו חריגים שונים, עד אשר "יש מבין חכמי המשפט שהתבטאו כי כל מה שנותר מכלל הראיה הטובה ביותר הוא כי המקור של מסמך פרטי (להבדיל ממסמך ציבורי) צריך להיות מוגש לבית המשפט כדי להוכיח את תוכנו, אלא אם ניתן להסביר את היעדרו של המקור" (ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל פ"ד לח(4) 169, 206 (1984) (להלן: עניין שניר)). כיום, מקובלת הגישה, לפיה אין ענייננו בקבילות ראיות אלא במשקלן, "ובהיעדר חשש לאמינות ה'העתק', לא יהיה באי הבאת המסמך המקורי כשלעצמו כדי לכרסם בתשתית הראייתית של בעל הדין העושה בו שימוש" (ע"א 9622/07 הולין נ' קופת חולים כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, בפסקה 25 (30.5.2010); ע"א 2449/08 משה טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ, בפסקה 17 (16.11.2010)). כך, למשל, נקבע, כי במקרה שבו אבד המסמך המקורי; כאשר הוא מצוי מחוץ לתחום ריבונותה של המדינה; הוא מוחזק בשליטת הצד היריב; כאשר הבאתו אינה ברת ביצוע; הוא הושמד וכיוצא באלה דברים, תותר הצגתה של ראיה משנית להוכחת תוכנו של המסמך, ובעל הדין לא יחוייב להציג את הראיה המקורית, שאיננה בהישג יד (עניין שניר, בעמ' 206-203). החריג העיקרי להלכה זו מתקיים במקרה שבו בעל דין, המבקש להגיש ראיה משנית, השמיד את המסמך המקורי בזדון, במטרה למנוע את הבאתו בפני בית המשפט. יצויין, כי אפילו במקרה קיצוני מעין זה ייתכן שבנסיבות מסוימות ניתן יהיה להסתפק בראיה שאיננה המסמך המקורי (שם, בעמ' 203). עוד נקבע, כי גם במקרים של התרשלות – ואפילו חמורה – שבעטייה המסמך המקורי אינו בנמצא, לא די בעובדה זו לבדה, כדי למנוע הגשתה של ראיה משנית, כתחליף לראיה המקורית (שם, בעמ' 211-209). ובחזרה לענייננו. סבורני, כי בנידון דידן ניתן הסבר ראוי להעדרם של מסמכי המקור, שכן לדברי המשיב שלא נסתרו, ההסכמים המקוריים הוגשו במסגרת הליכים קודמים. מעבר לכך, הסכימו באי כוח הצדדים, במהלך דיון ההוכחות, אשר התקיים בפני בית משפט קמא ביום 29.6.2008, כי: "לגבי מסמכים שהוגשו בהעתק שהמקור שלהם הוא בתיק בימ"ש השלום או בתיק מס שבח, אנו מסכימים שב"כ התובע יוכלו לאשר על גבי המסמכים שהם מתאימים למקור, ובכך יוסר הפגם של העדר מקור, בלי לפגוע בהתנגדות הכללית שיש לב"כ הנתבעים להגשת מסמכים מנימוקים אחרים". בהתאם לכך, הודיעה באת-כוחו של המשיב, ביום 26.8.2008, כי לאחר עיון בתיקי ההליכים הקודמים, מרבית מסמכי המקור הוגשו ונתקבלו כראיות בהליכים אלה. במצב דברים זה, ובשים לב לפסיקתו של בית משפט זה בנוגע לכלל הראיה הטובה ביותר, כפי שפורט לעיל, לא היתה כל מניעה לקבל את העתקי ההסכמים, לשם הוכחת הזכויות במתחם בכלל ובחצר בפרט. עוד אוסיף, כי אינני מוצא לקבל את טענת המערער, לפיה אין לתת כל משקל להסכמים שהמשיב לא ערך, ושהוא אינו צד להם. כידוע, ניתן להגיש מסמך לבית המשפט לא רק באמצעות עורכו, אלא גם באמצעות מי שקיבל אותו, ולפיכך רשאי היה המשיב להגיש את ההסכמים כראיה לאמיתות תוכנם. 25. בדומה, לא מצאתי כל ממש בטענת המערער, ככל שהדבר נוגע למשקלם הראייתי של המסמכים המקוריים, שהיו בתיק הנכס של עו"ד יניר. בשל גילו המופלג (היה באותו מועד כבן 81 שנים) ומצבו הבריאותי של עו"ד יניר, החליט בית משפט קמא להטריח את עצמו ולשמוע את עדותו של עו"ד יניר בביתו. ביום 6.9.2007, נשמעה, כאמור, עדותו של עו"ד יניר, ונערך פרוטוקול ידני של מהלך הדיון. במסגרת זו, וחרף התנגדותו של המערער, התיר בית משפט קמא למשיב להגיש את תיק הנכס של עו"ד יניר, בקובעו, כי "באשר לשאלת הקבילות והמשקל ידון כל מסמך לגופו – מסומן כת/2". אין צריך לומר, בהקשר זה, כי אופן ניהול המשפט ודרכי הדיון, הינם נושאים המסורים, מטבע הדברים, לשיקול דעתה הרחב של הערכאה הדיונית, ואין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בנושאים כגון דא (ראו, בהקשר זה, רע"א 1783/03 חסון נ' אפל (28.8.2003); רע"א 592/07 צמרת גני חדרה (1989) בע"מ נ' קרטה (27.2.2007); רע"א 4370/07 הרן נ' חברת נתיבי איילון בע"מ (20.11.2007); ורע"א 2570/08 מצדה חברה להנדסה בע"מ (בפירוק) ואח' נ' רהיטי צרעה בע"מ ואח' (23.3.08)). אף כאן, אינני סבור כי יש מקום להתערב בהחלטתו הדיונית של בית משפט קמא, ככל שהדבר נוגע להגשת תיק הנכס של עו"ד יניר. אין צריך לומר, כי מרבית המסמכים המצויים בתיק זה הינם מהותיים לנושאי המחלוקת בין הצדדים, ויש להעדיף, בהקשר זה, את הגישה הדוגלת בהצגת התמונה הכוללת והמלאה, לצורך הכרעה בסוגיות המונחות לפני הערכאה הדיונית. בנסיבות אלה, סבורני כי צדק בית משפט קמא בהתירו את הגשת תיק הנכס של עו"ד יניר. עוד ראוי לציין, כי באת-כוחו של המערער לא התנגדה להגשת המכתב אשר נשלח על-ידי עו"ד יניר למס רכוש, מיום 27.12.1971 (ת/1), במסגרתו, נאמר במפורש, כי "חדר בחצר האחורית והחצר" נמכרו למר כהן ולמר פוגל. יתר על כן, במהלך חקירתו הראשית מסר עו"ד יניר, כי אמנם הוא אינו זוכר פרטים ספציפיים אודות הנכס, אך, לדבריו: "אני מאשר את חתימתי כמאשר מה שכתוב. כל מקום שיש חתימה על גבי מסמכים בתיקים שנשלחו ממשרדי, מן הסתם זאת חתימתי". חשוב להזכיר, כי עו"ד יניר לא נחקר בחקירה נגדית, שכן באת כוחו של המערער ויתרה על חקירתו. העולה מן המקובץ, הוא כי אין לקבל את טענת המערער, לפיה תיק הנכס של עו"ד יניר הוגש שלא כדין. 26. עוד יובהר, כי בניגוד לטענת המערער, בית משפט קמא אכן נתן את דעתו, בפתח הכרעתו, לעובדת העדרו של הסכם החלוקה הראשוני, וקבע, בהקשר זה, כי: "בהעדר ההסכם, שהוא מסמך מהותי ביותר בנסיבות העניין, לא ניתן לקבוע באמצעות ההסכם מה הייתה חלוקת המקרקעין במקור, ובין היתר, כיצד התייחסו בהסכם לחצר שבמתחם, דהיינו האם הייתה זו חצר משותפת, חצר בבעלות אחד הצדדים, חצר שחלק מסוים שלה היה בבעלות בעלים אחד וחלקה האחר בבעלות הבעלים השני, או חצר משותפת בחלקה ובבעלות מי מהצדדים בחלקה האחר. לפיכך נשאלת השאלה, האם יש בראיות בתיק, ובעיקר בהסכמים מאוחרים יותר, כדי להשלים את החסר וללמד על הזכויות המקוריות במקרקעין". כאמור, המשיב לא הציג את הסכם החלוקה הראשוני בין מר רוזנפלד למר זיגלבוים – אך, חרף זאת, אני סבור כי ניתן ללמוד על אופן החלוקה המקורי במתחם מתוך ההסכמים והמסמכים אשר צורפו על-ידי המשיב. בכלל זה, ניתן ללמוד על אופן החלוקה מתוך סעיף 2 להסכם חלוקת הזכויות במתחם, בין בית פינת החלוץ לבין המנוחה מיום 7.4.1963, בו מכונה חלקם של מר פרנקל ומר רייטר במתחם "הנכס", ואילו חלקה של המנוחה במתחם נקרא "חנות-שרוט". אוסיף, בהקשר זה, כי אין בידי לקבל את טענת המערער, לפיה הואיל והסכם זה בוטל במסגרת פסקי הדין שניתנו בהליכים הקודמים, אין כל בסיס לקביעה העובדתית, כי הזכויות בחצר שייכות למשיב. מקובלת עליי קביעתו של בית משפט קמא, כי "יש בעצם קיומו של ההסכם כדי להצביע על כך...שלא היו לה [למנוחה] מלכתחילה כל זכויות בחצר". לא זו אף זו, גם מבלי ליתן נפקות ראייתית של ממש להסכם זה, המסקנה המתבקשת ממכלול הראיות, אשר הוגשו מטעם המשיב, היא כי הזכויות בחצר שייכות לו. 27. יש לזכור, כי מדובר במבנה עתיק יומין המצוי בעיר העתיקה של באר שבע – העיר היחידה אשר נבנתה בתקופה שבה שלטה האימפריה העות'מאנית בארץ ישראל. מבנה זה, כמו רבים אחרים כמותו, לא הבשיל לכדי רישום פורמלי של כל אחד מבעלי הזכויות בו, וזאת, בין היתר, בשל אי ביצוע פרצלציה. לפיכך, ובהתאם לגישתו של בית משפט קמא, יש ליתן מעמד ראייתי משמעותי ביותר, ביחס לעסקאות שנעשו בקשר למבנים כגון דא, למכלול ההסכמים והמסמכים, אשר נערכו על ידי עורכי הדין, שטיפלו באותן עסקאות. 28. לאור האמור לעיל, ועל אף ששטחה המדויק של החצר לא הוכח בראיות, סבורני, כי צדק בית משפט קמא משקבע כי המשיב הוכיח, בהתאם לרמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי (מאזן ההסתברויות), כי הזכויות בחצר שייכות לו. לפיכך, אציע לחבריי לדחות את הערעור בנקודה זו, שכן אינני רואה כל הצדקה להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, בהקשר הנדון. מעמדה של הבנייה שנעשתה בחצר 29. לטענת המערער, שגה בית משפט קמא בכך שקבע, כי לא הוכחה טענתו בדבר הבנייה הבלתי חוקית של המשיב בחצר. לטעמו של המערער, בית משפט קמא לא נתן את דעתו לחומר הראיות שהובא על-ידו, ביחס לבנייה בחצר המדוברת. לתמיכה בטענתו זו, הפנה המערער, בין היתר, לצו הריסה מינהלי, שהוצא ביום 12.3.1991, על-ידי עיריית באר שבע, לגבי הבנייה שנעשתה בחצר (להלן: צו ההריסה). עוד הפנה המערער לפסק דין שניתן על-ידי כב' השופטת סלוטקי, מיום 15.1.2003, בת.א. 595/92; ולפסק הדין שניתן על-ידי כב' השופט ואגו, מיום 22.7.2003, בת.א. 1874/96. בפסק דינה של כב' השופטת סלוטקי, נקבע כי עבודות הבנייה בחצר בוצעו על-ידי המשיב, ללא קבלת היתר, ומשכך, "על הנתבע [המשיב] להרוס את הגג מעל החצר שרכש מזינדל כהן ומעל שירותי התובע, להסיר את חסימת החלון מחנותה של התובעת, להשיב את המצב לקדמותו בשירותים הצמודים לחנותו של התובע ובחלק המשותף ולאפשר לתובע גישה אליהם". כך, גם כב' השופט ואגו התייחס בפסק דינו לצו ההריסה, וקבע, כי זה הפך ברבות הימים לפסק דין חלוט, שכן "התובע הגיש בקשה לביטול צו ההריסה המינהלי אשר נדחתה ע"י בית משפט השלום. על כך ערער בפני בית המשפט המחוזי, וערעורו נדחה, ובקשתו בפני בית המשפט העליון לעכב ביצועו אף היא נדחתה". נראה, אפוא, כי בשונה מקביעתו של בית משפט קמא, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, יש, לכאורה, טעם בעמדת המערער לפיה הבנייה בחצר נעשתה שלא כדין. מה גם, שלא עלה בידי המשיב להציג היתר בנייה, שאמור להיות בידו, לוּ אכן נעשתה הבנייה כדין. עם זאת, אינני מוצא מקום להכריע בסוגייה זו, במסגרת הדיון בערעור, בשים לב לסעד אותו ביקש המערער מבית משפט קמא. 30. גם אם אניח, לצורך הדיון בלבד, כי הבנייה בחצר נעשתה שלא כדין, עדיין לא השכיל המערער, לטעמי, להוכיח כי יש בידיו עילת תביעה המזכה אותו בפיצויים, בגין בנייה זו. במהלך הדיון שהתקיים בפנינו, ביום 22.12.2014, הבהיר בא-כוחו של המערער, כי המערער עותר, למעשה, לסעד כספי שעניינו דמי שימוש ראויים בנכס, וזאת בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 קובע: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". הלכה היא, כי על התובע להוכיח התקיימותם של שלושה יסודות בעילת עשיית עושר ולא במשפט: יסוד ההתעשרות; כי אותה התעשרות "באה" לזוכה מן המזכה; וכי ההתעשרות אינה על פי זכות שבדין (ראו, בהקשר זה, ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא(3) 421, 444 (1997); דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (17/7/11) (להלן: עניין בייזמן). התקיימותם של שני היסודות הראשונים היא שאלה שבעובדה, שאותה יש להוכיח בכל מקרה לפי נסיבותיו (ע"א 563/11ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין (27.8.2012)). אשר ליסוד השלישי – כאשר ניתן להצביע על הוראת דין האוסרת על ביצוע הפעולה שהביאה להתעשרות, ניתן לקבוע, מטבע הדברים, כי ההתעשרות איננה כדין: "כך, למשל, טובת ההנאה שצמחה למפר חוזה מתוך הפרת החוזה שבינו לבין הנפגע היא בגדר התעשרות 'שלא על פי זכות שבדין', שכן היא נעשתה מתוך הפרתו של חוזה (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 322 (1990)). השאלה בדבר התקיימותו של היסוד השלישי מתעוררת, אפוא, באותם מקרים שבהם אין בנמצא דין ספציפי הקובע את גדר זכויותיו של המתעשר – כשאז עשוי בית המשפט להידרש למבחנים של צדק: "יסוד זה מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בפיתוח קטיגוריות לאיסור על התנהגויות פסולות בהן ההתעשרות היא בלתי צודקת (דויטש, 116), ובמסגרתו יש 'לאתר את הערכים והאינטרסים אשר השכלול ביניהם מבטא את 'תחושת הצדק' המזינה את חובת ההשבה' (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 470 (1998))" (ראו, עניין בייזמן, פסקה 36). נחזור לענייננו. היסוד הראשון מתקיים בנידון דידן, שכן המשיב הפיק ועודנו מפיק רווח כספי מהשכרת החצר לצד ג'. נראה כי גם היסוד השלישי מתקיים, לכאורה, שכן בהתאם להנחה שהוצגה לעיל, התעשרותו של המשיב מהשכרת החצר נובעת מתוך הפרת חוקי התכנון והבנייה. לעומת זאת, קיים קושי בלתי מבוטל באשר להתקיימותו של היסוד השני. זאת שכן, משנקבע כי הזכויות בחצר שייכות למשיב; וכי אין מדובר בחצר המשותפת לכלל הדיירים במתחם – לא ניתן לומר, מניה וביה, כי התעשרותו של המשיב באה לו מן המערער, שהוא כביכול "המזכה". לפיכך, הגעתי לכלל מסקנה, כי אין כל בסיס לטענת המערער, לפיה הוא זכאי לדמי שימוש, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. 31. בכתב התביעה שכנגד, טען המערער לעילות תביעה נוספות, והן: מטרד ליחיד, הסגת גבול במקרקעין, הפרת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות – כולן עוולות נזיקיות מכוח פקודת הנזיקין [נוסח משולב], התשכ"ח – 1968. כידוע, קיומו של נזק הוא אחד מיסודותיה של עוולה נזיקית, ולפיכך על התובע מוטל הנטל להוכיח קיומו של נזק אשר נגרם לו, ולתמוך את הדבר בראיות (ראו, בהקשר זה, ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה, פ"ד נג (3) 433 (1999)). ואולם, אין די בהוכחת קיומו של הנזק כשלעצמו, אלא שעל התובע להוכיח אף את שיעורו של הנזק. יפים, לעניין זה, דבריו של השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800 (1981), בעמ' 808: "נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט". רמת ההוכחה הנדרשת לגבי שיעור הנזק היא רמת הוכחה סבירה, וסבירות זו תיקבע על-פי נסיבות המקרה. כמו כן, על התובע להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את גובה הפיצוי המגיע לו. יצויין, כי קיימת בפסיקה הבחנה בין מצבים בהם הוכחת שיעור הנזק היא בעייתית, לבין מצבים שבהם ההוכחה היא מעשית ואף פשוטה, אך למרות זאת, לא השכיל התובע לגבש את שיעור הנזק בחומר ראיותיו (ראו: ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 193 (2005); ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פ"ד מז (3) 23 (1993)). בענייננו, מלבד הטענה בדבר סגירת חלון ומניעת שימוש בחדרון השירותים בחצר, לא הובאה מטעם המערער, ולו ראשית ראיה, הן באשר לקיומו של נזק שנגרם לו, בגין הבנייה בחצר, והן לגבי שיעורו של נזק זה. די בכך על מנת לדחות את עילות התביעה הנזיקיות. 32. בנסיבות אלה, המסקנה המתבקשת היא, כי צדק בית משפט קמא כאשר דחה את התביעה שכנגד מטעם המערער, על כל רכיביה, ואינני סבור כי יש להתערב בתוצאה זו, גם אם מדובר בהנמקה שונה מעט. 33. בשל כל הטעמים שפורטו לעיל, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור על כל חלקיו. המערער יישא בהוצאות המשיב בהליך זה בסך 30,000 ₪. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם. ניתן היום, ‏כ"ד באדר התשע"ה (‏15.3.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13011720_I09.doc הי+יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il