ע"א 1167-11
טרם נותח
פלוני נ. פלוני
סוג הליך
ערעור אזרחי (ע"א)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"א 1167/11
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 1167/11
וערעור שכנגד
לפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט נ' סולברג
המערערים בע"א 1167/11 והמשיבים 1-3 בערעור שכנגד:
1. פלוני
2. פלוני
3. פלוני
המערער בערעור שכנגד:
קיבוץ רוחמה
נ ג ד
המשיבים בע"א 1167/11 :
1. פלוני
2. קיבוץ רוחמה
3. ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ
4. משרד החינוך – מדינת ישראל
5. פלוני
6. פלונית
7. פלונית
8. פלוני
9. פלוני
10. פלונית
המשיבים בערעור שכנגד:
1. פלוני
2. פלוני
3. פלוני
המשיבים 4-12 פורמליים בערעור שכנגד:
4. ביטוח חקלאי אגודה שיתופית מרכזית בע"מ
5. משרד החינוך – מדינת ישראל
6. פלוני
7. פלוני
8. פלונית
9. פלונית
10 פלוני
11. פלוני
12. פלונית
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע מיום 16.12.10 בת"א 5005-08 שניתן על ידי כבוד השופט י' אלון - נשיא
תאריך הישיבה:
ט"ו באב התשע"ג
(22.7.2013)
בשם המערערים בע"א 1167/11 והמשיבים 1-3 בערעור שכנגד:
עו"ד יעל ורד
בשם המשיב 2 בע"א 1167/11 והמערער בערעור שכנגד:
עו"ד רינה אגולסקי
בשם המשיב 1 בע"א 1167/11:
עו"ד יוסף גבאי
בשם המשיב 3 בע"א 1167/11:
עו"ד יוסף רנרט
פסק-דין
השופט ס' ג'ובראן:
1. לפנינו ערעורים על פסק דינו החלקי של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (ת"א 5005-08, כבוד הנשיא י' אלון. להלן: פסק הדין החלקי), מיום 16.12.2010 במסגרתו נקבע כי קיבוץ רוחמה (המשיב 2. להלן: הקיבוץ) אינו אחראי בנזיקין כלפי המערערים, וכן ערעור שכנגד שהגיש הקיבוץ, במסגרתו תוקף הוא את החלטת בית המשפט המחוזי להימנע מפסיקת הוצאות לאחר מתן פסק הדין החלקי. האם קיבוץ חב בחובת זהירות כלפי חבריו ותושביו? זאת השאלה שבלב ערעור זה.
רקע והליכים
2. המשיב 1, תושב קיבוץ רוחמה, הורשע ביום 12.4.2007, במסגרת הסדר טיעון ולאחר הודאתו, במספר עבירות מין שונות (ביצוע מעשים מגונים שלא בהסכמה, מעשי סדום, והדחה לחקירה) כלפי המערערים, גם הם תושבי הקיבוץ, שנעברו בשטח הקיבוץ במהלך השנים 2006-2005 (להלן: פסק הדין המרשיע). במועד ביצוע העבירות היה המשיב 1 בן 13, והמערערים בני 10-6.
3. על יסוד פסק הדין המרשיע הגישו המערערים תביעה לפיצויים לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. התביעה הוגשה נגד המשיב 1, הקיבוץ (המשיב 2), והחברה המבטחת שלו (המשיבה 3), ונטען כי לקיבוץ קמה אחריות בנזיקין בשל המעשים שביצע בהם המשיב 1, מכוח מספר טעמים: אחריות נוכח חובתו לחנך את ילדי הקיבוץ, והפרתה אשר הובילה לביצוע העבירות על ידי המשיב 1; אחריות שילוחית; ואחריות ברשלנות בשל היעדר פיקוח על ילדי הקיבוץ. כל אלה, על פי הטענה, בהתבסס על אופי הקיבוץ כקולקטיב המבוסס על אחריות הדדית.
4. ביום 27.4.2009 פוצל ההליך ונקבע כי שאלת האחריות בנזיקין תידון תחילה. כאמור, ביום 16.12.2010, ניתן פסק הדין החלקי, אשר קבע את אחריותו של המשיב 1. זאת, בהתבסס על ממצאי פסק הדין המרשיע, אשר נמצא כראיה קבילה בהתאם להוראות סעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות). כמו כן, בית המשפט המחוזי פטר מאחריות את הקיבוץ והחברה המבטחת לאחר שדן במקורות שהציעו המערערים לביסוס חובת הקיבוץ:
5. אשר לעוולת הרשלנות, בית המשפט הניח קיומה של חובת זהירות מושגית, אך קבע כי לא הוכחה חובת זהירות קונקרטית. זאת בשל העדר צפיות טכנית. במסגרת זאת, ציין בית המשפט כי בפסק הדין המרשיע נקבע שהעבירות נעברו בסתר וללא ידיעת כל גורם מלבד המערערים והמשיב 1, וכי המערערים לא הביאו כל ראיה כי הקיבוץ או מי מחבריו ידע על ביצוע העבירות; וכי מתצהירי הורי המערערים עלה שאף הם עצמם לא היו מודעים להתרחשות העבירות שעה שנעברו. כן ציין, כי המשיב 1 הורשע כיוון שאיים על המערערים פן יגלו לאיש על ביצוע העבירות.
6. בית המשפט דחה את טענת המערערים לפיה "נדלקו אורות אדומים", שהיו צריכים לשמש אינדיקציות למעשים שנעשו. צוין כי העובדה שאחד מהמערערים נשלח לביתו מהמועדונית בשעות מוקדמות יותר עקב התנהגותו, אינה מהווה אינדיקציה לביצוע העבירות. עוד ציין בית המשפט כי העובדה שגם הוריהם של המערערים עצמם לא היו מודעים למה שהתרחש בזמן אמת מחזקת מסקנה זו.
7. בנוסף, בית המשפט דחה את הטענות הנוספות שבאמצעותן ביקשו המערערים לבסס את אחריות הקיבוץ, לפיהן קיימת לקיבוץ אחריות לחנך את ילדי הקיבוץ, וכי הקיבוץ נכשל במשימתו, ובכך נתאפשר למשיב 1 לעשות את המעשים נשוא העבירות בהן הורשע. צוין כי מדובר בקו טיעון מרחיק לכת, שקבלתו תביא למצב בו מחנכים יישאו באחריות בגין כל עוולה אשר מבצע ילד בן הקיבוץ.
8. בנוסף, בית המשפט דחה את טענת המערערים כי לקיבוץ קיימת אחריות שילוחית, ונקבע כי המערערים לא ביססו טענה זו, ולא הבהירו כיצד הקיבוץ חב בנזיקין מכוח אחריות זאת.
9. קו טיעון נוסף שנדחה עניינו אחריות מכוח החזקה במקרקעין. צוין כי טענה זו נוספה לראשונה בסיכומים, וכי מבחני הצפיות – הדרושים לביסוס טענה זו – לא התקיימו במקרה דנא.
10. נוכח הקביעה כי לא קמה לקיבוץ אחריות בנזיקין, קבע בית המשפט כי גם למשיבה 3, החברה המבטחת של הקיבוץ, לא קמה אחריות.
11. לעניין ההוצאות, בית המשפט קבע כי יתקיים דיון נוסף, עם צדדים שלישיים שצורפו לתביעה על-ידי הקיבוץ, לשמיעת טענות לפסיקת הוצאות בגדרו של פסק הדין החלקי. הדיון התקיים ביום 15.2.2011, ובית המשפט החליט שלא להכריע בשאלת ההוצאות לנתבעים ולצדדים שלישיים, וקבע שנושא זה ייבחן על ידי ערכאת הערעור.
טענות המערערים
12. המערערים טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי, וכי קיימת לקיבוץ אחריות בנזיקין מכוח מספר מקורות, שיפורטו להלן.
13. המערערים טוענים כי לתקנון הקיבוץ מעמד משפטי מחייב, וכי אחת ממטרות הקיבוץ היא "לספק את הצרכים הכלכליים, החברתיים, התרבותיים, החינוכיים והאישיים של חברי הקיבוץ התלויים בהם, לדאוג לבריאותם, וכן לייסד ולקיים שרותים, מוסדות ומפעלים הדרושים לשם כך" (סעיף 6(ג) לתקנון). נוכח זאת, בצירוף העובדה כי המערערים והמשיב 1 היו בעת קרות האירועים תלמידים וחניכים במסגרות החינוכיות והחברתיות של הקיבוץ, עולה חבותו בנזיקין. מסקנה זו תומכים המערערים באופיו של הקיבוץ אשר לשיטתם הוא "מן המפורסמות בחברה הישראלית שקיבוץ היא אחת המסגרות הבטוחות והאיכותיות לגידול וחינוך ילדים".
14. אשר לעוולת הרשלנות, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר קבע שלא הוכחו יסודות העוולה. לשיטתם, מעשים ומחדלים רבים של הקיבוץ מבססים את עוולת הרשלנות. יצוין, כי מעשים ומחדלים נטענים אלו הוצגו לרוב באופן כללי, ולא פורט כיצד מקימים אי-אלו מיסודות העוולה. בין היתר, צוינו חובתו של הקיבוץ למנות גורמים מקצועיים לליווי מסגרות החינוך בקיבוץ; מינויו של המשיב 1 כמדריך של ילדים קטנים "למרות בעיותיו ומצוקותיו החריגות"; חובת הקיבוץ לפיקוח על הילדים השוהים במועדונית ועל כישורי המדריכים והחונכים; הודעת אמו של המערער 1 על פיה בשנים 2005-2004 נעשה הוא תוקפני והועלתה דרישה להצמיד לו חונך, אשר לא יצאה לפועל בשל אילוץ תקציבי; אירוע אשר התרחש זמן קצר טרם גילוי העבירות, בו נתפסו המערערים 3-2 גולשים באתרי פורנו, וסיפרו כי המשיב 1 סייע להם במציאת האתרים – אירוע אשר לטענתם דווח לרכזות המועדונית והחינוך אך הושתק; החברות ה"חשודה" בין המשיב 1 למערערים נוכח פער הגילאים ביניהם; וחלק מהעבירות התרחשו בשעות אחר הצהריים כאשר המערער 1 שהה לבדו בבית ולא במועדונית בשל סילוקו הביתה.
15. לגישתם של המערערים, אין שיקולי מדיניות ממשיים בגינם יש לפטור את הקיבוץ מחבות נזיקית. במסגרת זאת, צוין כי בקיבוץ מספר ילדים קטן (כמאה ילדים לטענתם), וכי הגברת אמצעי הפיקוח בקיבוץ אינה כרוכה בעלות כלכלית רבה. כמו כן, לטענתם, מתקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של הקיבוץ לבין הנזק שנגרם למערערים. מסקנה זו מבססים הם על מחקרים מתחום הפסיכולוגיה המראים את הנזק הכבד שנגרם לנפגעי תקיפה מינית, ולקורבנות צעירים מאד בפרט. וכמו כן על קביעות מפסק הדין המרשיע בנוגע לנזקים שנגרמו למערערים.
16. לדידם, מהמתואר לעיל עולה גם כי שגה בית המשפט כאשר קבע שאין בראיות אינדיקציות שהיו צריכות להדליק "אורות אדומים". לטענתם, הקיבוץ היה צריך להבחין בסימני המצוקה של המערערים והתנהגותו של המשיב 1, ומכך להסיק על ביצוע העבירות בזמן ביצוען.
טענות המשיב 1
17. המשיב 1 טוען כי דין הערעור להתקבל. נוסף על האמור בטענות המערערים, טוען הוא כי היה על בית המשפט המחוזי לקבוע את חלוקת האחריות בינו לבין הקיבוץ. לשיטתו, חובתו של הקיבוץ כלפי ילדי הקיבוץ אינה מסתכמת בחינוך, אלא גם בדאגה לבריאותם ולטיפולים לשיקומם.
18. לעניין אחריות הקיבוץ ברשלנות, טוען המשיב 1 כי אחריות הקיבוץ נלמדת גם מאירוע קודם שהתרחש בקיבוץ, במסגרתו "נחשד" (כך נטען בסיכומי המשיב 1) מדריך מהקיבוץ בביצוע מעשים מגונים באחד מן המערערים. לטענתו, אם הקיבוץ היה מטפל כנדרש בפרשה זו, והיה מפעיל מנגנוני פיקוח הדוקים יותר כנדרש, ניתן להניח כי העבירות לא היו מתרחשות כלל. עוד נטען, כי אחריות הקיבוץ כלפי ילדי הקיבוץ אינה מסתיימת בשעות אחר הצהריים, אלא מתמשכת עד שעות הערב המאוחרות, בשל קיומן של מסגרות חינוכיות שונות שהקיבוץ מפעיל למען ילדי הקיבוץ כגון חוגים ותנועות נוער.
19. לעניין הרקע לביצוע העבירות, טוען המשיב 1 כי בתקופת ביצוע העבירות היו בקיבוץ מעט ילדים בגילו של המשיב 1, ולפיכך נאלץ להתחבר עם ילדים גדולים וקטנים ממנו בפער ניכר. לדידו, על הקיבוץ היה לדאוג לטפל בבעיה זו, וליצור מסגרת חברתית נאותה למענו.
20. לעניין חובת הזהירות, טוען הוא כי יש לבחון את אחריות הקיבוץ בהתאם למבחנים מ-ע"א 3510/99 ולעס נ' אגד, פ"ד נה(5) 826 (6.9.2001) (להלן: פרשת ולעס), מהם עולים לטענתו אחריותו של הקיבוץ. בהתאם למבחנים אלה, לטענתו, נוכח העובדה שהתרחשה פרשה דומה כבר בעבר; ריבוי מעשים פליליים בדגש על עבירות מין בקיבוצים, יש למצוא את הקיבוץ אחראי בנזיקין. כמו כן, לטענתו, קיימת חובת זהירות מוגברת בין הקיבוץ למערערים הנובעת מאופיו הייחודי של הקיבוץ, גילם הצעיר של המערערים, והעובדה כי העבירות נעברו בשטח הקיבוץ. לבסוף, מציין הוא לעניין שיקולי מדיניות, כי גם נוכח פיזור הנזק הרחב (בניגוד להטלת כל האחריות עליו), יש להכיר באחריות הקיבוץ.
טענות הקיבוץ
21. הקיבוץ טוען כי דין הערעור להידחות. לטענתו, המערערים מציגים תמונה שגויה, ובין היתר טוענים כי המשיב 1 לא היה מדריך ובעל סמכות ביחס למערערים.
22. בנוסף, לטענתם, קבלת עמדת המערערים כי הקיבוץ חב בנזיקין נוכח אחריותו בחינוך ילדי הקיבוץ מסירה את האחריות הטבעית של הורי הילדים על חינוכם. כמו כן, קבלת טענה זו תביא לפריצת גבולות האחריות המקובלת כיום, על פיה "הקיבוץ לעולם יהיה אחראי למעשים נפשעים שעלול בן קיבוץ לעשות בכל מקום ובכל גיל, בארץ ובעולם, כי הרי החינוך הכושל הטבוע באדם, ולא קשור למקום בו יבצע את המעשים או לגילו" (סעיף 6 לסיכומים בכתב של הקיבוץ).
23. עוד טוען הקיבוץ לשינוי חזית נוכח הרחבת טענותיהם לעניין עוולת הרשלנות, תוך פירוט עובדות חדשות במסגרת סיכומי המערערים. לגופם של דברים, בכל הנוגע לעוולת הרשלנות, טוען הקיבוץ כי אין בתקנון כל הוראה על פיה לקיבוץ אחריות בלעדית לחינוך ובריאות ילדי הקיבוץ, וודאי שאין בתקנון כדי ליטול אחריות זו מן ההורים. כמו כן, לטענתו, המשיב 1 לא היה כלל תלמיד או התחנך במסגרת הקיבוץ.
24. לעניין שחרורם המוקדם של המערערים מהמועדונית, עובדה אשר לטענת המערערים יצרה הזדמנות לביצוע חלק מן העבירות, טוען הקיבוץ כי מדובר גם כן בהרחבת חזית. בנוסף, טוען הוא כי אין כל אמירה בפסק הדין המרשיע הקושרת בין עבירה כלשהי לשחרור מוקדם של אחד מהמערערים לביתו.
טענות הקיבוץ בערעור שכנגד
25. הקיבוץ הגיש ערעור שכנגד על פסק הדין החלקי, וזאת בגין אי פסיקת הוצאות לטובתו. לטענתו, שגה בית המשפט כאשר נמנע מלפסוק הוצאות והשאיר עניין זה לפתחו של בית משפט זה, משום ש"אין כל ערובה שתינתן החלטה בשאלת ההוצאות בערכאת ערעור זו, וזאת מאחר והמערערים יכולים למעשה בכל שלב של הדיון לחזור בהם מן הערעור" (סעיף 10 לערעור שכנגד).
26. לטענתו, אין סמכות לבית המשפט המחוזי "ליתן הוראות" לבית משפט זה ביחס לפסיקת הוצאות בערכאה דיונית, והתקנות מורות לבית המשפט הדן להחליט על פסיקת הוצאות לאחר כל דיון. החברה המבטחת של הקיבוץ ומשרד החינוך (משיב פורמאלי בהליך) הצטרפו לעמדת הקיבוץ לעניין זה.
27. בטרם דיון, אציין כי בדיון שנערך בפנינו, חזרו הצדדים על טענותיהם כמפורט לעיל. במסגרת זאת, הדגישה באת-כוח המערערים את ה"אורות האדומים" שעמדו לעיני הקיבוץ לטענתה, ואופיו המיוחד של הקיבוץ כעולה מנסיבות העניין ומהתקנון.
דיון והכרעה
עוולת הרשלנות
28. השאלה העיקרית בערעור זה היא האם הקיבוץ חב בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות כלפי המערערים.
29. על פי "המודל המסורתי" לבחינת עוולת הרשלנות, על מנת לקבוע אם מזיק חב בנזיקין על פי עוולת הרשלנות, יש לבחון שלושה תנאים: האם קיימת למזיק חובת זהירות כלפי הניזוק; אם המזיק הפר חובת זהירות זו; ואם הפרת החובה היא שהביאה לנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 (1982) (להלן: פרשת ועקנין); רע"א 5277/08 עזבון המנוח אליקשוולי נ' מדינת ישראל (28.7.2009), פסקאות 15-12 (להלן: פרשת אליקשוולי); ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (15.7.2013) (להלן: פרשת פלוני); ישראל גלעד דיני הנזיקין – גבולות האחריות פרק שישי (2012) (להלן: גלעד)).
30. לפיכך, השאלה בענייננו היא אם לקיבוץ קיימת חובת זהירות כלפי המערערים, ואם הפרת חובה זו (ככל שקיימת) היא אשר הובילה לביצוע העבירות על ידי המשיב 1 במערערים. אציין כבר בתחילת הדיון כי מצאתי שעל אף שמוכן אני להניח (ועל פניו כך המצב) לקיבוץ חובת זהירות מושגית, לא קיימת לו חובת זהירות קונקרטית, ולפיכך לא מתקיימים יסודות עוולת הרשלנות והוא אינו חב בנזיקין.
חובת זהירות
חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין
31. חובת זהירות יכולה להתבסס על מספר זיקות. חובת זהירות יכולה לקום מכוח חובת הזהירות הכללית ומבחני הצפיות, כפי שידונו בהמשך, או מכוח זיקה ספציפית. במקרה שלפנינו, האירוע הנזיקי התרחש בשטח הקיבוץ. לפיכך, עולה השאלה האם לקיבוץ חובת זהירות מושגית מכוח החזקתו במקרקעין.
32. חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין מבוססת על הרציונאל לפיו המחזיק במקרקעין הוא בעל היכולת הטובה ביותר לחזות סיכונים הטמונים במקרקעין, ולפעול למניעתם. חובה זו מתקיימת הן לגבי סיכונים שנגרמו עקב המצב הסטאטי של המקרקעין, והן לגבי "יצירת מצב, שיש בו משום שינוי או פעילות, אשר סכנה כרוכה בהם, כאשר המחזיק בקרקע יודע, כי על אדמתו מצויים אנשים, העשויים להיפגע מאותו מעשה" (ע"א 8/79 גולדשמיט נ' ארזי, פ"ד לה(3) 399, 411 (1981) (להלן: פרשת ארזי); ת"א (מחוזי ת"א) 2271/04 עזבון המנוח תמיר ברז ז"ל נ' ביתילי בע"מ (7.4.2010)). בפרשת ולעס, שבהמשך אדרש אליה, נקבע כי קיימת לאגד, מפעילת תחבורה ציבורית (להלן: אגד), חובת זהירות מושגית מכוח החזקתה במקרקעין – התחנה המרכזית בירושלים. זאת, בגין מחדל באי מניעת פשע שביצע גורם זר נגד מבקר במקרקעין (שם, פסקה 10). כך גם נקבע בפרשת ועקנין, בכל הנוגע לנזק גופני של ניזוק בבריכה בבעלותה של מועצה מקומית, ונאמר כי "הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין סיכונים שנוצרו במקרקעין" (פרשת ועקנין, פסקה 5. למקרה דומה, ראו ע"א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ' כהן, פ"ד נד(2) 111 (1996) (להלן: פרשת קיבוץ אפיקים)).
33. חוט השני שעובר בין המקרים שהוצגו הוא כי חובת הזהירות מכוח החזקה במקרקעין קמה נוכח סיכונים המקיימים זיקה למקרקעין עצמם. למשל, סיכונים הקשורים באופן פיזי למקרקעין עצמם ולמצבם הסטאטי (כדוגמת הסיכון הגלום בבריכה ללא שילוט בדומה לפרשות ועקנין ו-קיבוץ אפיקים); סיכונים בטיחותיים שהתממשו באופן ייחודי במקרקעין (למשל שריפה במבנה: ע"פ 4348/08 מאיר נ' מדינת ישראל (8.7.2010) (להלן: פרשת מאיר)); או פציעה מברזל שהיה מונח על הרצפה בשטחה של תחנת דלק (ת"א (שלום-רמלה) 2867/06 חן נ' שוחט (4.4.2010)).
34. במקרה דנן, לעמדתי, לא קמה חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין. עסקינן במחדל במניעת פשע על ידי גורם שלישי, במסגרתו הזיקה היחידה בין המקרקעין לבין העוולה הוא בעובדה הפשוטה כי המעשים נעשו על קרקע של הקיבוץ. אולם בכך אין כדי לומר כי התקיימה זיקה מספקת המאפשרת לקבוע כי קמה לקיבוץ חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין. בשונה מהמקרים שהוצגו לעיל, במקרה שלפנינו הסיכון לא היה טמון במקרקעין עצמו. כמו כן, הסיכון לא התממש עקב מפגע בטיחותי שקשור למקרקעין. הבהירה זאת יפה השופטת א' פרוקצ'יה בפרשת מאיר, שם אמרה: "החובה ניזונה מן העובדה כי המחזיק במקרקעין הוא על פי רוב בעל היכולת הטובה ביותר לחזות סיכונים הטמונים במקרקעין ולמונעם, וכן לפעול להקטנת הסיכונים הנובעים מפעילות המתבצעת במקרקעין" (שם, פסקה 46. ההדגשות שלי – ס' ג''). דברים אלו יפים לענייננו, ומסכמים באופן ממצה את המסקנה כי במקרה דנן לא קמה חובת זהירות מושגית מכוח החזקתו של הקיבוץ במקרקעין בו התרחש האירוע הנזיקי.
חובת זהירות כללית – הסבר כללי
35. משנמצא כי לא קיימת זיקה "ספציפית" מכוח החזקה במקרקעין, אעבור לבחינת קיומה של חובת זהירות על פי מאפייניה הכלליים. את קיומה של חובת הזהירות יש לבחון בשני מישורים – מושגי וקונקרטי. המישור המושגי עוסק בשאלה אם סוג המזיק חייב בחובת זהירות כלפי סוג הניזוק בגין סוג הפעולה שהביאה להתממשות סוג הנזק. המישור הקונקרטי, בוחן שאלה דומה לזו שהוצגה לעיל, אולם ברמת הפשטה נמוכה יותר; כלומר: האם המזיק הספציפי חייב בחובת זהירות כלפי הניזוק הספציפי בגין סוג הפעולה הספציפי שהביאה להתממשות סוג הנזק הספציפי (ראו: פרשת ועקנין; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 129 (1985) (להלן: פרשת גורדון)).
36. קיומן של חובות זהירות מושגית וקונקרטית נבחן על פי מבחן הצפיות, המבקש לבדוק "מה אדם סביר יכול היה לצפות (כאפשרות פיסית) או צפה הלכה למעשה, ומה אדם סביר צריך היה לצפות (כקטגוריה נורמטיבית)" (פרשת גורדון, בעמ' 129). מקום שקיימת צפיות במישור הטכני (קרי – ניתן היה לצפות או הלכה למעשה נצפה הנזק), מתקיימת גם צפיות במישור הנורמטיבי – זוהי חזקת הצפיות. מדובר בחזקה הניתנת לסתירה, בהינתן שיקולי מדיניות השוללים את החובה כדוגמת הרתעת יתר, הצפת בתי המשפט בתביעות, וכדומה (פרשת ועקנין, בעמ' 123; ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה נ' הבורסה לניירות ערך (29.6.2008) (להלן: פרשת כים ניר)). בנוסף, במסגרת שיקולי המדיניות, יש להידרש לטיב ולזיקה בין ארבעת מרכיבי האירוע הנזיקי: המזיק, הניזוק, הפעילות, והנזק. ארבעה מרכיבים אלה ייבחנו ברמת הפשטה גבוהה במסגרת חובת הזהירות המושגית, וברמת הפשטה נמוכה במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית (פרשת גורדון, בעמ' 129, 132; גלעד, בעמ' 681).
חובת זהירות מושגית כללית – מן הכלל אל הפרט
37. האם הקיבוץ (כסוג המזיק) חב בחובת זהירות כלפי חבריו ותושביו (כסוג הניזוק) בגין מחדל מסוג אי מניעת פשע (כסוג הפעילות) שהוביל לנזק נפשי ופיזי (כסוג הנזק). שאלה זאת, כאמור, יש לבחון בהתאם למבחן הצפיות.
חובת זהירות מושגית – צפיות טכנית
38. האם הקיבוץ היה יכול לצפות או צפה פיזית את התרחשות הנזק? טרם דיון בשאלה זאת, אעמוד בקצרה על עובדות פרשת ולעס, שבה נדונה שאלה דומה לשאלה בערעור זה. בפרשת ולעס, התובע, מר ולעס, הותקף על ידי שניים בעודו ממתין לאוטובוס בתחנה המרכזית בירושלים. השאלה שעמדה בפני בית המשפט לבחינה הייתה אחריות אגד "הקמה בנזיקין בשל מחדלו של הנתבע לנקוט אמצעי זהירות למניעת מעשה עברייני שבוצע על-ידי צד שלישי כנגד התובע" (פרשת ולעס, פסקה 7). במקרה שלפנינו, השאלה העומדת לבחינה היא חבותו של הקיבוץ בנזיקין בגין מחדל באי מניעת פשע שנגרם למזיקים שהם תושבי קיבוץ על ידי מזיק שהוא צד שלישי, קרי – אינו הקיבוץ.
39. כפי שניתן לראות, הסוגיות בפרשת ולעס ובמקרה שלפנינו דומות. שני המקרים עוסקים באחריות פריפריאלית נגד מזיק שלא גרם בעצמו באופן ישיר לנזק (ראו: יפעת ביטון "ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין והאחריות ברשלנות במסגרת יחסי-כוח" משפטים לח 145, 173-172 (2008)). בנוסף, בפרשת ולעס ובמקרים נוספים בהם נדונה הסוגיה של אחריות מזיק בגין מחדל באי מניעת פשע שנגרם על ידי גורם שלישי, נקבע כי צפיות האירוע העברייני הוא הרכיב המרכזי שיש לבחון (פרשת ולעס, פסקאות 10 ו-13; ע"א 6970/99 אבו סמרה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 185, 188 (2002) (להלן: פרשת אבו סמרה); רע"א 1408/13 ניסן נ' בית חולים זיו צפת (19.6.2013) (להלן: פרשת ניסן)).
40. בפרשת ולעס, נקבע לעניין הצפיות הטכנית של המעשים העברייניים, כי "מעשי פשע עשויים להתרחש – ואכן מתרחשים – כמעט בכל מקום ובכל זמן, ועל-כן במובן מסוים הם תמיד 'ניתנים לצפייה' במובן הטכני" (פרשת ולעס, פסקה 13. וראו גם: פרשות ניסן ו-אבו סמרה). עם זאת, בכך אין די. בפרשת ולעס, הצפיות הטכנית התבססה על אחריות מושגית מכוח החזקה במקרקעין (פרשת ולעס, פסקה 11). במקרה דנן, כאמור, לא קמה לקיבוץ חובת זהירות מושגית מכוח החזקה במקרקעין. האם קיבוץ יכול היה לצפות את ביצוע העבירות? הקביעה על פיה מעשי פשע ניתנים תמיד לצפייה, היא קביעה עקרונית, מנותקת מהשאלה האם חובת הזהירות קמה מכוח מבחני הצפיות או מכוח החזקה במקרקעין. לכך יש להוסיף כי במקרה דנן מדובר בעבירות שהתרחשו במשך תקופה ארוכה ובמספר זירות – כולן בתוך שטח הקיבוץ. לבסוף, הקיבוץ טען בעצמו בסיכומיו כי עבירות ניתנות לצפייה באופן טכני (סעיף 22 לסיכומים).
41. מן האמור עולה המסקנה כי קיימת צפיות טכנית במקרה דנן. ולפיכך, בהתאם לחזקת החובה, מתקיימת גם צפיות נורמטיבית, אלא אם קיימים שיקולי מדיניות השוללים אחריות זאת. זוהי השאלה המרכזית המתעוררת בערעור זה: האם קיבוץ חב בחובת זהירות מושגית כלפי חבריו ותושביו? האם הקיבוץ היה צריך לצפות את ביצוע העבירות?
חובת זהירות מושגית – צפיות נורמטיבית
42. כאמור, הצפיות הנורמטיבית או "הצורך לצפות" היא מסגרת מושגית שבמסגרתה בחינת החובה צריכה להיעשות "באמצעות החלתה על ארבעת היבטיו של האירוע הנזיקי (מזיק, ניזוק, פעילות ונזק) ועל שילובים וחיתוכים של מאפייני היבטים אלה" (גלעד, בעמ' 681; וראו גם פרשת גורדון, בעמ' 129). בנוסף, כחלק מבחינת הצפיות הנורמטיבית, יש להידרש לשיקולי מדיניות כלליים כדוגמת החשש מהרתעת יתר, הצפת בתי המשפט בתביעות, שיקולי צדק וכיס עמוק.
43. כדי להשיב לשאלה אם קיבוץ (כסוג מזיק) צריך לצפות את ביצוע העבירות כלפי חבריו ותושביו (סוג הניזוק), יש להידרש למספר שיקולים: ראשית, שיקולי מדיניות הנובעים מסוג המזיק (הקיבוץ) וזיקתו לניזוק (חברי הקיבוץ). במסגרת זאת, יש לבחון את מידת ההסתמכות של חבר קיבוץ על קיבוץ, כי האחרון יפעל לרווחתו ולביטחונו האישי. שנית, שיקולי מדיניות הנובעים מסוג הפעילות (מחדל טהור, כפי שיפורט בהמשך). שלישית, האם קיימים שיקולי מדיניות המובילים למסקנה כי אין להטיל חובת זהירות על קיבוץ. אדון בשלוש שאלות אלה כסדרן.
שיקולי מדיניות – סוג המזיק – קיבוץ
44. קיבוץ הוא צורת התיישבות ייחודית למדינת ישראל. מוסד הקיבוץ שזור בהיסטוריה הציונית. עבור רבים בעולם הרחב, ישראל וקיבוץ הן כמילים נרדפות. הקיבוץ הוא אחד מן הסממנים המזוהים ביותר עם מדינת ישראל, בדומה לים המלח וירושלים. בעניינו, יש להידרש לייחודיות שלו כצורת התיישבות. הקיבוץ כצורת התיישבות מבוסס על ערכים של שוויון ושיתופיות בקניין (ראו: אבי לפידות, לביאה אפלבום ומירה יהודאי "הקיבוץ בסביבה משתנה – בין הישרדות לשמירת ערכים" אופקים בגיאוגרפיה 66 7 (2006) (להלן: הקיבוץ בסביבה משתנה); מרגלית שילה "דגניה – דגם ראשון להתיישבות שיתופית על קרקע הלאום" קתדרה 39, 87 (1986)).
45. הקיבוץ כצורת התיישבות מושתת על רעיון השיתופיות, במסגרתה מפקידים חברי הקיבוץ בידי הקיבוץ את רכושם וקניינם, ובתמורה הקיבוץ מספק את כל צרכם. בכך, שונה קיבוץ מְעִיר, או מצורות התיישבות אחרות. בעוד שעיר היא אגד של אינדיבידואלים, אשר מקיימים בינם לבין עצמם קשרים קהילתיים, בקיבוץ הדגש הוא על אלמנט השיתוף וקהילתיות הקולקטיב. משמעות הדבר היא כי במובנים רבים הקיבוץ קודם לאדם, ולא האדם לקיבוץ (ראובן כהן הישוב הקיבוצי – יסודות ותהליכים (1968); יהודה הראל הקיבוץ החדש (1993)).
46. בעקבות "משבר הקיבוצים", שהחל בשנות השמונים, נכנסו קיבוצים רבים למשברים כלכליים וערכיים. נוכח המשבר, עברו חלק מן הקיבוצים שינויים מבניים ונוצר מודל "הקיבוץ המופרט", וכיום רבים מן הקיבוצים אינם מקיימים באופן מלא את המודל השיתופי במתכונת שהוצגה לעיל. במודל זה חלק מן השירותים הציבוריים שמוענקים לחברים הופרטו; הונהגה שיטה של שכר יחסי ולא שווה לכל החברים ללא קשר לסוג והיקף משרתם; והתאפשרה בעלות של חברים על נכסים, שבאופן מסורתי היו בבעלות משותפת באמצעות הקיבוץ (השוו: הקיבוץ בסביבה משתנה; דו"ח הוועדה הציבורית לעניין הקיבוצים, 2003); אביטל מרגלית "הקיבוץ ומשפט המדינה: זרות או הזרה" דין ודברים ה 265 (2010); ראו גם: בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל (9.6.2011)).
47. בעקבות שינויים אלה, נדרשה הגדרה חדשה למושג ה"קיבוץ", אשר קיבלה ביטוי בתקנות האגודות השיתופיות (סוגי אגודות) (תיקון), התשס"ו-2005. התקנות הגדירו שלושה סוגים של קיבוצים: קיבוץ שיתופי, אשר מקיים את ההגדרות המסורתיות שהוצגו בפסקאות 46-45; קיבוץ מתחדש (כדוגמת המשיב 2, כפי שיפורט), אשר מקיים את המאפיינים של קיבוץ שיתופי, וכן חלק מן המאפיינים של "קיבוץ מופרט" בצד "ערבות הדדית" עבור חבריו; ו-קיבוץ עירוני, שמתקיים בתחומי יישוב קיים, וכולל את מרבית המאפיינים של קיבוץ מתחדש. עוד קובעות התקנות כי כל אחד משלושה סוגי התיישבות אלו יוגדרו כ"קיבוץ". כיום, על פי רשם האגודות השיתופיות קיימים בישראל כ-80 קיבוצים שיתופיים; 170 קיבוצים מתחדשים; ו-8 קיבוצים עירוניים (www.moital.gov.il/NR/exeres/03A5D283-545D-4BC2-BD47-4965FF300C6B.htm; הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה הקיבוצים ואוכלוסייתם תמורות דמוגרפיות בשנים 2005-1961 (2008)).
48. מן האמור לעיל עולה כי קיבוץ, כסוג מזיק, הוא צורת התיישבות ייחודית, שבמרכזה עקרונות של שיתופיות בקניין וקהילתיות איתנה. עתה אדרש ליחס בין הקיבוץ, כסוג מזיק, לחבריו ותושביו, כסוג ניזוק. זאת, משום שקיומה של צפיות בכלל, וצפיות נורמטיבית בפרט, אינה נבחנת במנותק והיא תלוית הקשר. במקרה הנוכחי – ההקשר הרלוונטי הוא הזיקה בין קיבוץ לחבריו או תושביו.
שיקולי מדיניות – סוג הניזוק והזיקה בינם לבין הקיבוץ
49. לאחר שנסקר אופי הקיבוץ כצורת התיישבות, יש להידרש לשאלת הקשר בין קיבוץ לבין חברי ותושבי הקיבוץ – הניזוקים בענייננו. האם נוכח אופי הקיבוץ כצורת התיישבות, חבריו או תושביו מסתמכים עליו במידה מספקת דיה על מנת לקבוע כי הקיבוץ חב כלפיהם בחובת זהירות? האם חבר קיבוץ צריך לצפות כי מזיק מסוג זה (קיבוץ) יפעל למנוע מעשי פשע נגדו? האם ראוי לדרוש מקיבוץ המתקיים בהתאם לערכים אלה כי יפקח על הנעשה בשטחו במטרה לשמור על בטחון חבריו?
50. מוכן אני להניח כי התשובה לכך חיובית, ומהאמור לעיל, נראה על פניו כי כך אכן הוא הדבר. קיבוץ הוא צורת התיישבות שבמרכזה ערך השיתופיות. בקיבוץ המתקיים לפי המאפיינים שהוצגו לעיל, ניתן להניח כי חבר קיבוץ שם את הקיבוץ כערך ראשון במעלה. כוח עבודתו שייך לקיבוץ. מדובר במערכת יחסים מיוחדת במינה. חבר קיבוץ שיתופי, תלוי בקיבוץ ובמוסדותיו במובנים רבים. חבר הקיבוץ עובד למענו, ובתמורה, נדרש הקיבוץ לדאוג לצרכיו. היחסים בין קיבוץ לחבריו אינם דומים ליחסים בין עיר לתושביה. במערכת יחסים מעין זאת, מוכן אני להניח כי חבר קיבוץ צריך ויכול לצפות מן הקיבוץ כי ידאג לביטחונו, ובין היתר, יפקח כי לא מתבצעים פשעים נגדו ואף יפעל למניעתם. בזיקה הדוקה מעין זאת, בה הקיבוץ דואג לחבר קיבוץ למרבית אם לא לכל צרכיו, לחבר קיבוץ אין ברירה אלא להסתמך על הקיבוץ.
51. לא נעלמה מעיניי העובדה כי קביעה זו למעשה מטילה אחריות על גורם פרטי למעשי פשע המתרחשים בזיקה אליו. הקושי מכך טמון בשאלה האם ראוי "להפריט" מגורמי אכיפת החוק חלק מתפקידם למניעת פשעים. עם זאת, למסקנה כי כך יש לפעול הגעתי נוכח העובדה שברמה המושגית, מוכן אני להניח כי הקיבוץ הוא מונע הנזק הטוב ביותר למניעת מעשי פשע נגד חבריו או תושביו (ראו: ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס (2.6.2004)). לעומת ישוב פלוני, שם ניתן להניח כי התא המשפחתי הוא מונע הנזק הטוב ביותר למניעת עבירות כלפי קטינים, הקיבוץ מקיים מאפיינים ייחודיים שהוצגו לעיל. במסגרת ובזיקה מיוחדים אלה, מוכן אני להניח כי קיבוץ צריך לצפות את התרחשותם של מעשי עבירה נגד תושביו או חבריו.
52. בהקשר זה, יש לציין כי במקרים רבים, חינוכם של ילדים מתבצע במסגרות פנימיות בקיבוץ. נוכח עיקרון השיתופיות בקניין (וכפועל יוצא – דאגת הקיבוץ לחינוך ילדיו), ניתן להניח כי קיבוץ הוא מונע הנזק הטוב ביותר גם בפיקוח למניעת ביצוע פשעים נגד חבריו או תושביו.
53. שאלה סבוכה היא האם קביעה זו נכונה גם לקיבוצים המתחדשים והעירוניים. איני נדרש להכריע בעניין זה, אולם נראה כי כל עוד מאפייני הקיבוץ, בהם עקרונות של שיתופיות, ערבות הדדית ושיתוף בקניין, נשמרים, קיימת זיקה חזקה דיה כדי להטיל עליהם חובה. כך או כך, המקום הנכון להידרש לשאלה זאת הוא בשלב חובת הזהירות הקונקרטית.
54. לא זו אף זו, המגמה בפסיקת בית משפט זה היא מרחיבה בהכרה בקיומה של חובת זהירות מושגית בכל הנוגע לזיקה בין מזיק לניזוק. אביא בהקשר זה מדבריו של בית משפט זה בע"א 8117/03 ענבר נ' יעקב (16.1.2006):
"הדוגמאות שניתן להביא לשם המחשת חובת הזהירות המושגית, על כן, הן רבות עד אין ספור: רופא כלפי מטופל... בנק כלפי לקוח... נושא משרה בחברה כלפי החברה... חייל כלפי הפרט... בעל דין כלפי הצד שכנגד... עורך דין כלפי לקוחו... בעל מקרקעין כלפי מבקר... מעביד כלפי עובד... ועוד ועוד ועוד." (שם, פסקה 16).
55. מן המקובץ עולה כי במישור הזיקה בין סוג המזיק לסוג הניזוק, קיבוץ צריך לצפות את התרחשותם של מעשי עבירה נגד חבריו או תושביו.
שיקולי מדיניות – סוג הפעילות – מחדל באי מניעת פשע
56. במסגרת שיקולי המדיניות, יש להידרש גם לסוג הפעילות שהביאה להיווצרות הנזק. אקדים ואומר כי גם בסוג הפעילות אין כדי להביא לשלילת החובה. סוג הפעילות במקרה דנן הוא אי מניעת עוולה שבוצעה על ידי גורם שלישי, המכונה "מחדל טהור" (שמשמעותו - אי עשייה שאפשרה עשייה על ידי גורם שלישי. ראו: גלעד, בעמ' 989-985; ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 1, 31-30 (1994) (להלן: פרשת לורנס); ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני (14.12.2006) פסקה 22 (להלן: פרשת מימוני)). נוכח הפגיעה הקשה באוטונומיה מעצם הטלת אחריות בגין מחדל טהור, נקבע כי אחריות מעין זאת תוטל במשורה, ורק בהתקיים מספר תנאים: זיקה ויחסים מיוחדים בין המזיק לניזוק והסתמכות (ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, פסקה 41 (2004) (להלן: פרשת דורנבאום; פרשת לורנס; גלעד, בעמ' 1014-1010)). עוד אציין, על אף שנקבע כי הטלת אחריות בגין מחדל טהור תעשה במשורה, אחריות בגין נזקים ופעילויות דומים הוכרה כבר על ידי בית משפט זה. כך למשל, ביחס לנזק כלכלי טהור (רע"א 1565/95 סחר ושירותי ים בע"מ נ' וינשטיין, פ"ד נד(5) 638 (2000); ע"א 3464/05 פז נ' מדינת ישראל (12.7.2006)); נזק נפשי טהור (ע"א 1338/97 תנובה נ' תופיק, פ"ד נז(4) 673 (2003); פרשת גורדון), ועוד (ראו: גלעד, כרך א פרק 6 6.25-6.24).
57. נראה כי במקרה דנן, קיימת חובת זהירות אף שמדובר במחדל טהור. כאמור, זיקה והסתמכות בין קיבוץ לבין חבריו קיימת נוכח ייחודיותו של הקיבוץ כצורת התיישבות אשר מקיים זיקה הדוקה לחבריו או תושביו, ונוכח ההסתמכות של האחרונים על הקיבוץ שידאג לצרכיהם. קביעות אלה נכונות גם בהקשר זה. נוסף על כך, בפרשת ולעס, שם סוג הפעילות היה גם כן מחדל בגין אי מניעת פשע, לא נשללה קיומה של חובת זהירות מטעם זה. לכך יש להוסיף כי עיון בפסיקה מלמד שבמקרים רבים דומים נקבע כי קיימת חובת זהירות בסוג פעילות מעין זה: חובת זהירות של בית חולים כלפי אח בגין אירוע תקיפה שבוצע על ידי בן משפחה של מטופל (פרשת זיו); חובת זהירות מושגית של הסוכנות היהודית כלפי עובד במרכז קליטה בגין תקיפה שבוצעה על ידי עולה חדש (ע"א 10557/06 אוד נ' הסוכנות היהודית לא"י (20.1.2009)).
שיקולי מדיניות לשלול קיומה של חובת זהירות מושגית
58. טרם סיום הדיון בחובת הזהירות המושגית, יש לבחון שיקולי מדיניות בגינם יש לשלול את קיומה של החובה. לא מצאתי כי יש בשיקולים כגון החשש מהרתעת יתר או הצפת בתי המשפט כדי לשלול את קיומה.
59. לעניין הרתעת יתר, אזכיר כי הוכרה כבר חובת הזהירות של קיבוץ ביחס לאירועים נזיקיים שונים. לדוגמא, חובת זהירות כלפי מבקר בגין תפעול ואחזקת בריכה (פרשת קיבוץ אפיקים); חובת זהירות כלפי עובדים בקיבוץ (ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215 (2001)); חובת זהירות בייצור מוצר (ע"א 532/89 קיבוץ ניר דוד נ' שוקרון, פ"ד מו(2) 212 (1992)), ועוד. לא מצאתי כל טעם להניח כי דווקא חובת זהירות בגין מחדל באי מניעת פשעים היא אשר תגרום להרתעת יתר של קיבוצים. לעניין הצפת בתי המשפט, ניתן להניח כי אם הטלת אחריות בנזיקין על המדינה לא הביאה להצפת בתי משפט, הטלת אחריות על הקיבוץ גם היא לא תביא לכך (ראו: ע"א 862/80 עירית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757, 767 (1983)).
60. כללם של דברים, מכל האמור לעיל, מוכן אני להניח כי לקיבוץ קיימת חובת זהירות מושגית כלפי חבריו או תושביו בגין מחדל של אי מניעת פשע.
חובת זהירות קונקרטית
61. האם קיבוץ רוחמה חב בחובת זהירות בגין מחדלו באי מניעת פשע שביצע ילד אחד בקיבוץ כלפי שלושה ילדים אחרים? כפי שיוסבר להלן, סבורני כי צדק בית המשפט המחוזי כשקבע כי הקיבוץ לא חב כלפיהם חובת זהירות קונקרטית, זאת בהתבסס בעיקר על העדר צפיות טכנית.
62. במסגרת בחינת חובת הזהירות הקונקרטית, יש להידרש לזיקה בין המזיק לניזוק (פרשת ועקנין, בעמ' 125; ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה (4.1.2009); פרשת מאיר; גלעד, בעמ' 423). פרט לקיומה של זיקה במסגרת חובת הזהירות המושגית, נדרש כי תתקיים זיקה גם במסגרת טיב היחסים בין המזיק הקונקרטי – קיבוץ רוחמה – לבין הניזוקים הקונקרטיים – המערערים.
63. בנסיבות המקרה, סבורני כי קיימת זיקה במישור הקונקרטי בין השניים. לכך מצאתי מספר טעמים. אפתח בתקנון הקיבוץ בו נכתב:
"הקיבוץ הנו התאגדות חפשית של אנשים למטרות התיישבות, קליטה, קיום חברה שיתופית המאורגנת על יסודות של בעלות הכלל על הקנין, עבודה עצמית, שוויון ושיתוף בכל שטח הייצור, הצריכה והחינוך"
...
"כל חבר קיבוץ קובע את מקום מגוריו הקבוע במקום היישוב של הקיבוץ, מעמיד לרשות הקיבוץ את מלוא כוח עבודתו, ומוסר לקיבוץ את כל ההכנסות והנכסים הנמצאים ברשותו או המגיעים לידיו מכל מקור שהוא, והקיבוץ קובע את עבודתו של החבר על כל הקשור בה, ומספק את כל צרכיו התלויים בו היושבים כחוק ביישוב הקיבוצי, בהתאם ליכולתו.
...
מטרות הקיבוץ: (א) לייסד ולקיים יישוב המבוסס על חקלאות, תעשיה ומלאכה, וכל עבודה אחרת, המיועד כמקום התיישבותם ומגוריהם הקבועים של חברי הקיבוץ והתלויים בהם בלבד; (ג) לספק את הצרכים הכלכליים, החברתיים, התרבותיים, החינוכיים והאישיים של חברי הקיבוץ התלויים בהם, לדאוג לבריאותם, וכן לייסד ולקיים שרותים, מוסדות ומפעלים הדרושים לשם כך. להבטיח רמת חיים נאותה של חברי הקיבוץ והתלויים בהם, בגבולות יכולתו הכלכלית של הקיבוץ, ובהתחשב עם צרכי פיתוחו המשקי ומטרותיו האחרות.
...
חובות חבר קיבוץ: חבר הקיבוץ חייב להעמיד לרשות הקיבוץ את מלוא כוח עבודתו ולקיים את הוראות רשויותיו המוסמכות של הקיבוץ בכל הנוגע לעבודתו ולסדרי עבודתו על כל הקשר בכך; חבר הקיבוץ ינהג על פי ארחות החיים וחיי החברה הנהוגים בקיבוץ, וכן יקבל את מרות הקיבוץ בקביעת דרכי החזקתם וחינוכם של ילדיו הקטינים" (תקנון קיבוץ רוחמה, פרק ב, סעיפים 3, 4, 6, 48 ו-49, נספח ו מטעם המערערים) (ההדגשות שלי – ס' ג'').
64. אמנם, הקיבוץ טען בכתב ההגנה שהוגש לבית המשפט המחוזי כי תקנון הקיבוץ לא שיקף את אורח החיים בקיבוץ במועד ביצוע העבירות, וכי הוא עבר ועובר שינויים; אולם, הקיבוץ לא הביא לכך ראיה, ובנוסף ניתן להניח כי תושבים וחברים בקיבוץ יסתמכו על האמור בתקנון הקיים. לכך יש להוסיף כי בא-כוח הקיבוץ הבהיר בבית המשפט המחוזי כי תקנון הקיבוץ שצורף לתביעה (שממנו הובאו הסעיפים האמורים) הוא התקנון שהיה בתוקף במועדים הרלוונטיים (פרוטוקול הדיון בבית משפט המחוזי מיום 3.9.2009, עמוד 5, שורות 9-7). יוער כי התקנון הובא בפני בית המשפט המחוזי, שלא קבע לגביו כל ממצא.
65. לכך יש להוסיף, כי אמנם במסגרת תצהירו וחקירתו של מר דרור קפלון, מנהל הקהילה בקיבוץ במועדים הרלוונטיים, נדונה הסוגיה, ואף נאמר על ידיו כי "קיבוץ רוחמה כמו קיבוצים אחרים ערכו שינוי באורחות החיים ושינו את ההתנהלות שלהם" (פרוטוקול מיום 29.10.2009, עמוד 23, שורות 20-19), אולם מיד לאחר מכן אמר גם כי השינויים התבטאו ב"דברים רבים שטרם קיבלו ביטוי בתקנון" (שם, שורות 21-20). בנוסף, העיד כי "הקיבוץ בתקופה שאני מנהל קהילה לא עסק בשינוי תקנון אולם ידוע לי שעל פי רשם האגודות הקיבוצים נדרשים לשנות את התקנונים" (שם, עמוד 28, שורות 13-11). לפיכך, אין בשינויים שהתרחשו (וכנראה עדיין מתרחשים) כדי להעלות או להוריד מאחריות קיבוץ רוחמה בכל הנוגע להסתמכות החברים והתושבים עליו.
66. לגישתי, מהתקנון עולה בבירור כי ליבת הרעיון הקיבוצי, כפי שהוצגה לעיל, מגולמת ו"חיה" בתקנון קיבוץ רוחמה במועדים הרלוונטיים. עקרונות השיתופיות ובעלות הכלל על הקניין, מצוינים בתקנון הקיבוץ מפורשות. לפיכך, גם ברמה הקונקרטית, קיימת זיקה בין הקיבוץ לבין המערערים. עוד אציין כי בהסכם התושבות, עליו חתומים הוריהם של המערערים 3-2, מצוין בסעיף 6א כי "התושב מצהיר ומתחייב כי בכל תקופת חלותו של הסכם זה, יעשה ככל שביכולתו להסתגל ולנהוג עפ"י אורח החיים החמרי והחברתי המקובץ בקבוץ, ובהתאם לתקנון הקבוץ". מכך לגישתי אין כל הבדל אם המערערים והוריהם הם בגדר חברים או תושבים בקיבוץ. כך או כך, סוגיה זו לא לובנה דיה בערעור ובתגובה לו.
67. עוד אציין כי לא נעלמה מעיניי כי קביעתי זו, לעניין היחס בין תקנון קיבוץ רוחמה לשינויים שהתרחשו בקיבוץ בעת ולאחר ביצוע העבירות, מהווה קביעה עובדתית. כידוע, ככלל, בית המשפט לא יתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה הדיונית (ראו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 646 (2000) (להלן: פרשת יומטוביאן); ע"א 2449/08 טואשי נ' בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ (16.11.2010)). אולם, במקרה דנן מדובר בסוגיה שלא נדונה כלל בפסק הדין החלקי של בית המשפט המחוזי, ולפיכך חל אחד מן החריגים לכלל אי ההתערבות (על פיו כלל ההתערבות לא חל מקום שהערכאה הדיונית לא נתנה דעתה לראיות שהובאו בפניה. ראו: ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (8.9.2011); פרשת יומטוביאן, בעמ' 645)).
חובת זהירות קונקרטית – צפיות טכנית
68. האם קיבוץ רוחמה יכול היה לצפות את התרחשות הנזק כלפי המערערים? אזכיר, כי במקרים מעין אלה, הרכיב המרכזי שיש להידרש אליו בבחינת עוולת הרשלנות הוא הצפיות (ראו: פרשת ולעס, פסקה 8; פרשת אבו סמרה, בעמ' 188). סבורני כי התשובה לשאלה זו היא שלילית, ממספר טעמים כפי שיפורט:
69. טעם ראשון הוא היעדר צפיות פיזית של ההורים ובעלי תפקידים בקיבוץ. מחקירות ותצהירי העדים בבית המשפט המחוזי, עולה באופן ברור כי כלל הגורמים בקיבוץ, מלבד המערערים והמשיב 1, לא היו מודעים לנעשה. בין היתר, מסקנה זו עולה מחקירתה של אמם של המערערים 2 ו-3 בה ציינה כי "פרט לשיחה הזו עם היועצת אני לא הבחנתי בשעתו בשינוי אצל הילדים לפני שהפרשה התפוצצה, היום בדיעבד היו כן יכולה לנסות ולשייך דברים. גם המורה של י' [המערער 2 – ס' ג''] לא הבחינה בשום דבר. את מפנה אותי לסע' 20 בתצהירי. אני אומרת היום שבתקופה הרלבנטית ובטרם התפוצצה הפרשה אני עצמי לא הבחנתי בכלום" (פרוטוקול מיום 3.9.2009, עמוד 15, שורות 27-23). גם אביו של המשיב 1 לא היה מודע לנעשה וציין כי "לא היה מוזר בעיניי ובעיני אישתי כי ב' [המשיב 1 – ס' ג''] מתרועע עם ילדים גדולים ממנו או קטנים ממנו... לא ידעתי על קשר יותר משמעותי של ב' עם ילדים קטנים ממנו... לא ידעתי על קשר יותר משמעותי של ב' עם ילדים קטנים ממנו... אני משיב שלא היו שום סימני אזהרה או נורות אדומות על המצוקות של בני או על המעשים שנעשו" (פרוטוקול מיום 29.10.2009, עמוד 18 שורות 20-19; עמוד 19 שורה 15; עמוד 20, שורות 9, 20-19). מסקנה דומה עולה גם מחקירתו של מר דרור קפלון, מנהל הקהילה בקיבוץ במועד הרלוונטי: "אני משיב כפי שהצהרתי לא ידעתי שום דבר בנושא זה בזמן אמת" (פרוטוקול מיום 29.10.2009, עמוד 22, שורה 19; סעיפים 10-9 לתצהיר עדותו).
70. טעם שני הוא היעדר צפיות פיזית העולה מנסיבות ביצוע העבירות. קודם הדיון בסוגיה זו, אציין כי פסק דין מרשיע נחשב לראיה קבילה בהליך אזרחי, מכוח סעיף 42א לפקודת הראיות. במקרה דנן, המשיב 1 הודה בכתב האישום במסגרת הסדר טיעון, ולפיכך, עובדות כתב האישום המתוקן בהן הודה מהוות "ראיה" (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1556) (להלן: קדמי) (2009); ע"א 71/85 אריה נ' בוחבוט, פ"ד מא(4) 327 (1987)). העובדה שהקיבוץ אינו בגדר צד לפסק הדין המרשיע אינה מעלה או מורידה מכך, זאת, משום שהמשיב 1 הוא כן צד לפסק הדין (השוו: קדמי, בעמ' 1560).
71. במקרה הנוכחי, עולים מפסק הדין המרשיע ממצאים המבססים את היעדר הצפיות של הקיבוץ באשר לעבירות. במסגרת האישום הראשון, צוין כי העבירות התבצעו בהיחבא. במסגרת האישום השני, צוין כי המשיב 1 הפסיק ממעשיו כאשר אימו של המערער 1 התקרבה לבית. במסגרת האישום החמישי, צוין כי במהלך תקופת ביצוע העבירות, דרש המשיב 1 מן המערערים שלא יספרו על מעשיהם. יתר על כן, המשיב 1 איים על המערערים כי אם יספרו על העבירות "הם יושפלו וזו בושה" (סעיף 3 לפסק הדין המרשיע).
72. גם מתצהיר העדות שהוגש לבית המשפט המחוזי של אמם של המערערים 3-2 עולה מסקנה דומה, ונכתב במסגרתו כי העבירות בוצעו ב"מבנים עזובים ולא סגורים" ו"בפתחי מקלטים המפוזרים בקיבוץ" (סעיפים 7-6 לתצהיר). לכך יש להוסיף כי בשנים הרלוונטיות, המשיב 1 לא למד בבית הספר בקיבוץ, אלא במקום אחר (פרוטוקול הדיון מיום 20.10.2009, עמוד 19, שורה 15), ולא לקח חלק בפעילות המועדונית של הקיבוץ (שם, בעמ' 23, שורות 9-8).
73. מכל האמור לעיל עולה כי עבירותיו של המשיב 1 בוצעו בהיחבא, בפינות חשוכות, וללא ידיעת מי מחברי הקיבוץ - בין אם הוריהם של המערערים או המשיב 1, ובין אם כל חבר או תושב אחר בקיבוץ. אמנם, לקיבוץ קיימת חובת זהירות מושגית כלפי חבריו ותושביו, אולם, במקומות פרטיים ונסתרים דומה כי אין שונה הקיבוץ מעיר או מושב. אם המעשים נושא העבירות היו מבוצעים באזורים הקהילתיים הקיימים בקיבוץ (דוגמת המועדונית או חדר האוכל), ייתכן כי הייתה גם חובת זהירות קונקרטית. אולם לא כך הדבר, ובמקרה דנן, לא התקיימה צפיות בפועל. מכך עולה כי גם לא היו קיימות אינדיקציות ברמה מספקת כדי להוות "אורות אדומים", כטענת המערערים, המצביעות על כך שהקיבוץ אף יכול או צריך היה לדעת על ביצוע העבירות החמורות.
74. עוד אציין כי בפרשת ולעס, נקבעו מבחנים פרטניים לבחינת יסוד הצפיות:
"האם היה הנתבע מודע להתרחשות הקרבה של המעשה העברייני (בהקשר זה יש לבחון לא רק את הספונטניות והפתאומיות של המעשה העברייני עצמו, אלא גם את התנהגותו של העבריין עובר למעשה); האם התרחשו בעבר במקום האירוע אירועים דומים; האם שכיחים באותה סביבה מעשים פליליים; האם המעשה העברייני שאירע הינו מעשה שיגרתי או שמא היה חריג באופיו; האם היה הנתבע בעל השליטה והפיקוח על העבריין או על מקום הביצוע; האם, בהתחשב במהות היחסים בין בעלי-הדין, היה התובע יכול להסתמך באופן סביר על כך שהנתבע ינקוט אמצעי זהירות סבירים לשמירת ביטחונו מפני עבריינים...; האם ניתן ללמוד על קיומה של החובה מכלל הנסיבות האחרות של המקרה" (שם, פסקה 14).
75. יישום מבחנים אלה תומך במסקנה כי לא מתקיימת חובת זהירות קונקרטית במקרה דנן: הקיבוץ לא היה מודע בשום מישור להתקיימות העבירות; לא הוכח כי מתרחשים מעשים פליליים רבים בקיבוץ רוחמה; אין עוררין כי במקרה דנן העבירות היו חריגות בהיקפן ובחומרתן; לא התקיימו מספיק אינדיקציות על מנת לצפות את ביצוע המעשים על-ידי המשיב 1. לפיכך, מקבל אני את קביעתו של בית המשפט המחוזי, על פיה לא קיימת לקיבוץ רוחמה חובת זהירות קונקרטית כלפי המערערים.
76. עוד אציין כי גם אם מסקנתי הייתה שקיימת חובת זהירות, הן במישור המושגי והן בקונקרטי, נראה כי נוכח היעדר צפיות קונקרטית, לא קיים קשר סיבתי משפטי בין היעדר הפיקוח לבין ביצוע העבירות. אמנם, "מעשה פשע המבוצע על-ידי אחר, שהוא בגדר גורם זר מתערב, לא ייחשב כסיבה מכרעת לנזק הפוטר את הגורם המתרשל הראשון מן האחריות בנזיקין" (פרשת ולעס, פסקה 18). אולם, הקשר יתקיים, רק מקום בו הגורם שנטען כלפיו שהוא התרשל, היה יכול לצפותו (השוו: ע"א 7008/09 אל רחים נ' אל קאדר (7.9.2010), פסקה 22; סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין).
שאר ירקות
77. לעניין הטענה בדבר אחריות מכוח הפונקציה החינוכית של הקיבוץ, מקובלת עליי עמדתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא נמצא בסיס נורמטיבי לאחריות מעין זו. בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי קבלת טענה זו של המערערים "מובילה בהכרח למסקנה כי כל הורה, מחנך או קהילה באשר הם – נושאים באחריות נזיקית לכל עוולה שתבוצע על ידי הילד או הנער שנתון היה לחינוכם" (סעיף 5 לפסק הדין החלקי). אין לי אלא להצטרף למסקנה זו. הדין לא מכיר באחריות בנזיקין מכוח עילה מעין זאת, ומדובר בהרחבה לא ראויה של דיני הנזיקין (השוו: גלעד, כרך א פרק שני).
78. לעניין הטענה בדבר אחריות שילוחית, מכיוון שלא מתקיימים יחסי זיקה מכוח סעיפים 15-12 לפקודת הנזיקין (משדל ומשתף; עובד ומעביד; שולח ושלוח וכדומה), אין בנמצא מקור חוקי להטלת האחריות הנטענת. אציין בהקשר זה כי לא מצאתי כל ראיה התומכת בטענתם של המערערים כי המשיב 1 עבד במועדונית של הקיבוץ בתור מדריך, כולל בפסק הדין המרשיע.
79. אשר לטענותיו של הקיבוץ בכל הנוגע ל-שינוי חזית, סבורני כי יש לדחותן. ראשית, טענותיו לעניין עוולת הרשלנות הקיבוץ (אמנם, באופן פחות מפורט) צוינו גם בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי. שנית, בפסק דיני ממילא לא נעשה שימוש בטענות העובדתיות שטענו המערערים ולא הוכחו בערכאה הדיונית, ולפיכך אין לקבל טענה זו (ראו: ע"א 740/89 אורון נ' אורון, פ"ד מד(3) 735 (1990); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 329-328 (2012) (להלן: בן-נון וחבקין)).
80. אין בידי לקבל גם את טענתו של המשיב 1 בנוגע לחלוקת האחריות בינו לקיבוץ. זאת, הואיל וכפי שנמצא, הקיבוץ אינו חב בנזיקין. בנוסף, נוכח ההסדר הדיוני שנקבע בבית המשפט המחוזי, על פיו שאלת הפיצוי תידון בשלב השני ולא בשלב הראשון של התביעה, והערעור הוגש רק בגין הקביעות בשלב הראשון.
הערעור שכנגד
81. הקיבוץ מלין נגד החלטת בית המשפט המחוזי שלא להכריע בשאלת ההוצאות בגין השלב הראשון בבירור התביעה – אחריות המשיבים כלפי המערערים בנזיקין. לטענתו, ההכרעה בסוגיה זו הייתה נדרשת נוכח האפשרות על המערערים למשוך את ערעורם בכל שלב. טענה זו מתייתרת שעה והכרענו בערעור.
82. עוד אציין כי בית המשפט אינו נדרש לפסוק הוצאות לאחר כל דיון ודיון, וקריאה של תקנה 511 יחד עם הגדרת "הליך" בסעיף ההגדרות בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מובילה למסקנה כי ניתן לפוסקם גם בסופו של ההליך (בן-נון וחבקין, בעמ' 356-355). לפיכך, בית המשפט המחוזי פעל בהתאם לדין שעה שקבע שלא לפסוק הוצאות בשלב זה של ההליך המשפטי.
סוף דבר
83. הערעור והערעור שכנגד נדחים. בנסיבות הענין, אין צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
חברי, השופט ס' ג'ובראן, פרס יריעה מעמיקה ונרחבת, ומסקנתו מקובלת עלי, כי דינם של הערעורים מזה ומזה להידחות.
גבי דידי, משפט-הבכורה הוא לצפיות הטכנית/הפיסית: עבירות המין של בן ה-13 בבני ה-6-10 נעשו במִסתרים; לא היו עדים, לא הדים ולא תקדימים. היו אלה מעשים בלתי-צפויים. הקיבוץ לא ידעם ובנסיבות העניין לא צריך היה לדעתם. לפיכך, אין להטיל עליו אחריות בגין ביצועם.
ש ו פ ט
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן.
ניתן היום, ט"ו בכסלו התשע"ד (18.11.2013).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11011670_H13.doc שצ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il